關(guān)于“末位淘汰制”及解除績效考核不合格員工的

法律建議

         在討論“末位淘汰”的時候，先定義本文中的“末位淘汰”含義。百度百科對末位淘汰的定義為：企業(yè)為滿足競爭的需要，通過科學的評價手段，對員工進行合理排序，并在一定的范圍內(nèi)，實行獎優(yōu)罰劣，對排名在后面的員工，以一定的比例予以調(diào)崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進在崗者激發(fā)工作潛力，為企業(yè)獲得競爭力。

一、“末位淘汰制”的要素

從“末位淘汰制”的定義可以分析出其包含以下幾個要素：

      1、末位淘汰制的目的。末位淘汰制的目的在于“滿足企業(yè)競爭的需要”。即不斷保持企業(yè)或團隊的競爭活力，不斷激發(fā)員工的競爭意識，時刻保持員工個人目標與企業(yè)或團隊目標的緊密相連。但是“末位淘汰制”在實施的過程中，很多企業(yè)趨于形式化，在追求“末位淘汰”的過程中，忘了“競爭”的終極目的在于，實現(xiàn)企業(yè)戰(zhàn)略目標，而非為競爭而“淘汰”。

      2、末位淘汰制的評價機制。末位淘汰制需有一定的評價標準，該評價標準具有很強的動態(tài)性特征，因為“末位淘汰制”的不斷深入進行，企業(yè)競爭日趨激烈，評價標準需隨著競爭形勢的發(fā)展，不斷改變。評價標準的提高或降低基礎(chǔ)在于，企業(yè)或團隊的競爭是否屬于良性化競爭，是否有利于企業(yè)戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。

      3、末位淘汰制的評價結(jié)果分布?！澳┪惶蕴啤钡脑u價結(jié)果分布管理，現(xiàn)實中存在兩種，一種是事先確定末位淘汰的人數(shù)，分布的方法類似于“強制正太分布”；一種是在評價結(jié)果出來后再確定淘汰的排名分布。第一種方法是主流方法，相比于第二種方法具有預(yù)見性，使員工能明確競爭的目標，也避免了主管人員操作的隨意性，因而也更具有合理性。

      4、末位淘汰制評價結(jié)果管理。對“末位”的人員，目前一般采取的“淘汰”方式為：降薪、調(diào)崗或辭退。

     “末位淘汰制”與其他績效考評方式的最大區(qū)別在于，“末位淘汰制”對于考核排名末位予以“淘汰”，而非預(yù)先確定“不能勝任”的標準。

      二、“末位淘汰制”的法律分析

     （一）降薪、調(diào)崗、辭退的法律規(guī)定

1、勞動合同變更需雙方協(xié)商一致，采取書面形式變更

     因降薪、調(diào)崗涉及勞動合同變更，而《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，勞動合同變更應(yīng)當雙方協(xié)商一致，采取書面形式。

     用人單位違反上述規(guī)定的，有可能承擔以下法律風險：

    （1）如用人單位采取的“淘汰”方式為“降薪”或“調(diào)崗降薪”。勞動者可能以“拖欠工資”為由，向勞動監(jiān)察大隊舉報或提起仲裁訴訟，要求用人單位支付拖欠部分的工資，并以此要求解除勞動合同，用人單位在該情形下可能承擔支付經(jīng)濟補償金的法律風險，或者要求用人單位按照勞動合同約定提供薪酬或提供崗位。

    （2）如用人單位采取“調(diào)崗不降薪”的方式，則勞動者可能以“用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件”為由，提起仲裁或訴訟，以此解除勞動合同，用人單位在該情形下可能承擔支付經(jīng)濟補償金的法律風險，或者要求用人單位按照勞動合同約定提供崗位。

    （二）法定條件下，用人單位方可“辭退”員工

    司法實踐中，如用人單位采取“末位淘汰”的方式辭退員工，將被認定為違法解除，屆時用人單位將可能承擔支付違法解除勞動合同賠償金的責任。

    三、辭退績效考核不合格員工的法律建議

     如企業(yè)未依法制訂績效考核標準，并保留相關(guān)證據(jù)，則企業(yè)以“員工不能勝任本職工作，且經(jīng)培訓或調(diào)崗后仍然不能勝任工作”而解除勞動合同的，在司法實務(wù)中將可能被認定為違法解除，企業(yè)將承擔支付賠償金的責任。

    （一）績效考核標準應(yīng)符合“Smart ”原則

   （1）Smart原則是指：S=具體的（Specific）；M=可衡量的（Measurable）；A=可達到的（Attainable）；R=相關(guān)性(Relevant)；T=期限性（Time-bound）

   （2）Smart原則的法律意義

    符合Smart原則的績效考核標準，方能客觀認定員工“不能勝任”本職工作，否則模糊的、不確定的、不合理的、籠統(tǒng)的考核標準，有可能不被司法部門予以采納。

    （二）績效考核標準應(yīng)當通過民主程序制定，并經(jīng)公示或已告知勞動者。

     《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改、決定由關(guān)勞動報酬、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應(yīng)經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表評定協(xié)商確定；用人單位應(yīng)當將該規(guī)章制度和重大事項決定公示或告知勞動者。

     如用人單位的績效考核標準未經(jīng)民主程序制訂并履行告知、公示程序，在司法實務(wù)中有可能被認定為“不能作為裁決或判決的依據(jù)”。

    （四）考核認定不能勝任本職工作員工的解除程序

     《勞動合同法》第四十條、四十七規(guī)定，勞動者不能勝任本職工作，且經(jīng)培訓或調(diào)崗后仍然不能勝任的，用人單位可以解除勞動合同；此情形下的解除，用人單位應(yīng)當承擔支付經(jīng)濟補償金的責任。

      根據(jù)上述規(guī)定，如員工績效考核不合格，企業(yè)需解除與該員工的勞動合同，則企業(yè)應(yīng)當履行對員工培訓或調(diào)崗的程序，只有員工經(jīng)培訓或調(diào)崗后仍然不能勝任工作的，方能解除。

（三）保留績效考核、培訓或調(diào)崗的相關(guān)證據(jù)

    《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定，因用人單位作出開除、辭退、減少勞動報酬等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負有舉證責任。

     根據(jù)上述規(guī)定，如用人單位以員工績效考核不合格，進而認定其不能勝任本職工作，而解除勞動合同。用人單位對員工“不能勝任本職工作”承擔舉證責任。舉證責任的范圍包括：績效考核標準、績效標準經(jīng)民主程序制訂并公示、公告證據(jù)、員工績效考核材料、培訓或調(diào)崗證據(jù)、培訓或調(diào)崗后仍然不能勝任工作的證據(jù)。

    （以上，便是本次的法律分析。認真搞這么一篇，還真是費時費力費腦的事情）