作者：王立明，青海民族大學(xué)教授     

論工傷保險的法治實踐

內(nèi)容摘要：工傷保險屬于社會保險的類型之一，因此等問題在實踐中發(fā)生的頻率甚高，不僅造成勞動者傷亡的嚴重后果，而且給工傷勞動者家庭帶來難以彌補的巨大痛苦。所以，每當發(fā)生一起工傷事故時，無不引起社會民眾的廣泛關(guān)注，無不考驗著政府的相應(yīng)對策。本文試圖以青海省相關(guān)立法、司法、執(zhí)法問題為切入點，并結(jié)合實例進行實證分析，以探求工傷保險的法治實踐規(guī)律。

關(guān)鍵詞：工傷保險；法治；實踐；分析

引言

我們知道，工傷保險肇始于十九世紀末二十世紀初，是工業(yè)社會的產(chǎn)物。上世紀上半葉，我國民國學(xué)者對當時各國工人災(zāi)害法的演進進行了研究，得出的結(jié)論有如下三方面：其一，習慣法（英、美等法系國家）和雇主責任的民法調(diào)整（歐洲大陸國家）為第一階段。此階段，在英美習慣法上，法庭是按雇主義務(wù)律、危險自任律、朋輩過失律、助成過失律、危險推定律等五大法則作為裁判根據(jù)； 其二，1890年英、美從事于雇主責任立法為第二階段。在此階段，英、美通過雇主責任法，以此限制雇主護符的范圍；其三，以賠償原則替代過失負責原則為第三階段。此種改變的原因是，雇主責任立法雖改變雇主護符，然而對于工人之狀況，仍無多少改進。因為，根據(jù)過失律，必須在法庭上證明雇主責任，無論法庭如何進步，絕不可能克服在工廠制度發(fā)達前數(shù)百年來所成立的法例，多數(shù)受傷工人，仍得不到若干賠償。因此，多數(shù)國家均從事于制定工人災(zāi)害賠償法，以賠償原則替代過失責任原則。

由此可見，各國或者地區(qū)工傷保險法治實踐，經(jīng)歷了由勞工自我承擔到雇主過錯責任再到雇主無過錯責任的發(fā)展，時至今日則形成了多元化救濟路徑，其中最主要的就是依據(jù)社會連帶思想建立起來的工傷保險制度，即由全社會共同分擔工傷風險并通過共同基金向勞動者支付工傷保險待遇。 以工傷保險的立法進程作為本文的鋪墊，旨在說明凡事皆有一個歷史演變的過程，此謂觀察事物的“二維法”（過去與現(xiàn)在），符合認識事物之規(guī)律?，F(xiàn)回到本文的論題上，即本文以青海省相關(guān)立法、司法、執(zhí)法的問題為切入點，論我國工傷保險的法治實踐，目的是將對相關(guān)問題的思考置于“體系化”的邏輯路徑上進行評析，盡量避免以孤立、片面甚至斷章取義的方法分析問題。也就是說，本文力圖使用地方工傷保險的立法、司法、執(zhí)法的法治資源，從中找出問題并提出解決之策。

一、工傷保險立法存在的問題及其解決之策

就工傷立法而言，目前我國工傷保險的立法是建立在分層多元基礎(chǔ)上的。所謂“分層”是指法律和政策兩個層級并存，且呈現(xiàn)出多元的態(tài)勢。詳言之，在法律層面上，有中央立法和地方立法兩種。前者調(diào)整工傷保險的規(guī)范性文件，主要有《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）、《國務(wù)院關(guān)于修改<工傷保險條例>的規(guī)定》（國務(wù)院令[2010]586號，以下簡稱《國務(wù)院規(guī)定》）；后者調(diào)整工傷保險的規(guī)范性文件，主要以地方規(guī)章為主。例如，《青海省人民政府關(guān)于修改<青海省實施工傷保險條例>辦法》（[2011]83號，以下簡稱《青海辦法》）。在政策層面上，亦有中央政策和地方政策兩種。前者調(diào)整工傷保險的政策性文件，主要以國務(wù)院部委聯(lián)合制定為主。例如，人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、安全監(jiān)管總局和全國總工會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)〔2014〕103號，以下簡稱《意見》）；后者調(diào)整工傷保險的政策性文件，主要以省級人力資源和社會保障廳（局）制定為主。例如，青海省人力資源和社會保障廳發(fā)布的《進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的實施方案》（青人社廳發(fā)[2015]33號，以下簡稱《青海實施方案》）。囿于篇幅限制，下文主要以《青海實施方案》為例，舉三個實例分析如下。

（一）“不包括”字眼存在的問題及其解決之策

《青海實施方案》第三部分（政策措施）之第1條規(guī)定：“在我省行政區(qū)域內(nèi)從事建筑施工活動的省內(nèi)、外建筑施工企業(yè)，都應(yīng)依法為其所有職工（包括固定管理人員、自有人員及其他務(wù)工人員）實名制參加工傷保險。其中建筑施工企業(yè)對相對固定的職工，應(yīng)按用人單位參加工傷保險，對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，按建筑項目（包括交通、水利、鐵路等建筑施工項目）參加工傷保險。以用人單位參保的，不再以建筑項目參保。所指職工不包括超過法定退休年齡或者用人單位聘用的離退休人員?！睂Υ?，上位政策即《意見》并沒有采“排除法”明示之，同時，上位法即《條例》亦是如此。 筆者以為，《青海實施方案》之所以規(guī)定：“不包括超過法定退休年齡或者用人單位聘用的離退休人員”，可能是基于如下二個理由考量：其一，工傷保險以勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系或者人事關(guān)系為依據(jù)，不應(yīng)當適用雇傭或者勞務(wù)關(guān)系；其二，工傷保險適格主體是符合法定年齡的勞動者，對于超過法定退休年齡或者用人單位聘用的離退休人員，不應(yīng)當適用工傷保險。但是，現(xiàn)實中用人單位（含建筑業(yè)）繼續(xù)使用超過法定退休年齡人員（如身體健康、工作認真，且有一定專業(yè)技術(shù)）或者聘用離退休人員（如身體健康且有一定專業(yè)技術(shù)）并不少見，問題是若遇到此類人員因工作原因、工作地點、工作時間遭受傷亡，且符合工傷認定之條件，用人單位不予醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，顯有違建立工傷保險的“連帶責任”理念。

那么，當超過法定退休年齡人員或者用人單位聘用的離退休人員，在從事雇傭活動中遭受人身損害時，如何解決呢？筆者以為，應(yīng)當適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第11條規(guī)定處理。該條規(guī)定如下：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！?/span>

如是，《青海實施方案》在行文上有重大缺陷，即未表述權(quán)利救濟的路徑。正確的表述應(yīng)當是：“超過法定退休年齡人員或者用人單位聘用的離退休人員從事雇傭活動中遭受人身損害，可以依最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，向建筑施工企業(yè)所在或者建筑項目所在的人民法院提起起訴，人民法院應(yīng)予受理?！?/span>

（二）勞動關(guān)系認定存在的問題及其解決之策

我們知道，認定工傷的充分必要條件是，勞動者在遭受工傷時必須與用人單位存在勞動關(guān)系。對此，《條例》第18條規(guī)定，提出工傷認定申請，應(yīng)當提交與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料。同時，《青海辦法》第14條規(guī)定，提出工傷認定申請，應(yīng)當提交勞動、聘用合同文本復(fù)印件或其它建立勞動人事關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的有效證明。但在實踐中，認定勞動者與用人單位之間存在事實勞動關(guān)系甚難。為盡快解決此等問題，及時給予工傷勞動者的醫(yī)療救助和救濟補償，《意見》第三部分（政策措施）之第5條規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當在工程項目施工期內(nèi)督促專業(yè)承包單位、勞務(wù)分包單位建立職工花名冊、考勤記錄、工資發(fā)放表等臺賬,對項目施工期內(nèi)全部施工人員實行動態(tài)實名制管理。施工人員發(fā)生工傷后，以勞動合同為基礎(chǔ)確認勞動關(guān)系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據(jù)，確認事實勞動關(guān)系。相關(guān)方面應(yīng)積極提供有關(guān)證據(jù)；按規(guī)定應(yīng)由用人單位負舉證責任而用人單位不提供的，應(yīng)當承擔不利后果。筆者以為，此條規(guī)定是基于效率考量，將本屬于勞動仲裁委員會確定勞動關(guān)系的職責交由人力資源和社會保障部門行使。也就是說，對于事實勞動關(guān)系的確認，由人力資源和社會保障部門根據(jù)相關(guān)證據(jù)確定之（此證據(jù)可能是勞動者提供的，也可能是人力資源和社會保障部門依職權(quán)獲得的）。然而，《青海實施方案》第三部分（政策措施）之第2條規(guī)定，申請工傷認定時無法提供勞動關(guān)系證明的，人社部門應(yīng)參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他相關(guān)證明材料等證據(jù)，確認事實勞動關(guān)系。對仍無法確認事實勞動關(guān)系或勞動者與用人單位就勞動關(guān)系引起爭議的，可先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。工傷認定申請先中止，確定勞動關(guān)系后啟動工傷認定程序。

《青海實施方案》的上述規(guī)定，如下兩個問題有商榷余地：其一，條文表述自相矛盾。既然“申請工傷認定時無法提供勞動關(guān)系證明的”，人社部門又怎么能做到“應(yīng)參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他相關(guān)證明材料等證據(jù)，確認事實勞動關(guān)系”；其二，有踢皮球之嫌。既然人力資源和社會保障部門依公權(quán)力都無法確認是否存在事實勞動關(guān)系，勞動爭議仲裁委員就更難確認事實勞動關(guān)系。因為，勞動爭議仲裁委員會在仲裁案件時仍遵循“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。 所以，《青海實施方案》的上述規(guī)定，從某種意義上，不僅有違《意見》之初衷，而且使簡單問題復(fù)雜化。所以，對此問題的解決之策，應(yīng)當是遵循《意見》規(guī)定，由人力資源和社會保障部門在已窮盡證據(jù)的情況下仍無法確認事實勞動關(guān)系的，可直接交由勞動爭議仲裁委員會作出“不予確認事實勞動關(guān)系”的裁決。此種做法符合《青海實施方案》的規(guī)定，即人社部門應(yīng)簡化程序，提供方便、快捷的服務(wù)，及時進行工傷認定和勞動能力鑒定。需要說明的是，從正當程序角度講，《青海實施方案》并沒有錯，即申請工傷認定的勞動者，首先要獲得其與用人單位存在勞動關(guān)系的有效證據(jù)，才能啟動工傷等級認定的程序。但是，鑒于建筑業(yè)工傷事故多發(fā)，從社會穩(wěn)定考量，人力資源和社會保障部等出臺《意見》，只能理解為“權(quán)宜之計”。

（三）解除或者終止勞動關(guān)系存在的問題及其解決之策

我們知道，解除或者終止勞動關(guān)系，意味著勞動者失去工作且導(dǎo)致沒有生活來源，對于因工致殘的勞動者尤其如此。對此，《國務(wù)院規(guī)定》采取了慎重態(tài)度，且區(qū)分不同傷殘等級規(guī)定之。例如，該規(guī)定第33條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位。又如，該規(guī)定第34條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系。最后，該規(guī)定第35條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。此外，《青海辦法》第24條規(guī)定，工傷職工需要暫停工作接受治療的，按照《條例》第31條規(guī)定享受停工留薪期待遇。停工留薪期的具體規(guī)定由省勞動保障行政部門另行制定。工傷職工在停工留薪期間，用人單位不得與其解除或終止勞動關(guān)系。同時，該辦法第33條規(guī)定，五至十級工傷職工勞動合同期滿或本人提出與用人單位解除或終止勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金，兩項合并計算，其標準為解除或終止勞動關(guān)系時本人工資的30個月至15個月。其中五級30個月，六級27個月，七級24個月，八級21個月，九級18個月，十級15個月。

然而，《青海實施方案》第三部分（政策措施）之第3條規(guī)定，按建筑施工項目參加工傷保險，因工致殘1-4級工傷職工和工亡職工供養(yǎng)親屬領(lǐng)取的定期待遇，由工傷保險基金按月支付，至喪失領(lǐng)取條件止。5-10級工傷職工在與建筑施工企業(yè)終止或解除勞動關(guān)系時，按照《青海省實施<工傷保險條例>辦法》規(guī)定，由建筑施工企業(yè)支付一次性傷殘就業(yè)補助金，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金后，終止工傷保險關(guān)系。由此可見，對因工致殘是否解除或者終止與用人單位的勞動關(guān)系，上述規(guī)定采”概括式”，尤其是沒有明確規(guī)定解除或者終止勞動關(guān)系的條件，不利于工傷職工解除或者終止勞動關(guān)系權(quán)在于自己，而不在用人單位。對此等問題的解決之策是，《青海實施方案》應(yīng)區(qū)別情形，做如下兩種表述：其一，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經(jīng)工傷職工本人提出，可以解除勞動關(guān)系，并享受相應(yīng)工傷保險待遇；其二，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者經(jīng)職工本人提出解除勞動合同的，可以解除或者終止勞動關(guān)系，并享受相應(yīng)工傷保險待遇。如此表述，對于以農(nóng)民工為主體的建筑業(yè)是十分必要的。因為，一方面農(nóng)民工文化程度有限，對法律規(guī)定不甚了解；另一方面，此等程序性（采書面、口頭等形式）、實體性（此權(quán)屬形成權(quán)）的權(quán)利，往往決定者農(nóng)民工的命運。

二、工傷保險司法裁判存在的問題及其解決之策

勞動者與用人單位之間的工傷保險待遇糾紛，屬于人民法院主管和管轄的民事案件之一，對此，《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》（法〔2011〕41號，以下簡稱《民事案件案由規(guī)定》）第六部分勞動爭議與人事爭議（一級案由）之十七為勞動爭議（二級案由），其中170為社會保險糾紛（三級案由），內(nèi)設(shè)工傷保險待遇糾紛（四級案由）。在此，筆者以青海省西寧市城東區(qū)人民法院三個裁判文書和大通回族自治縣人民法院裁判文書為例，分析存在的問題及其解決之策。

（一）案由存在的問題及其解決之策

青海省西寧市城東區(qū)人民法院出具的裁判文書均以“勞動爭議糾紛”確定案由，不符合《民事案件案由規(guī)定》的要求。因為，《民事案件案由》第六部分勞動爭議與人事爭議（一級案由）之十七為勞動爭議（二級案由），其中170為社會保險糾紛（三級案由），內(nèi)設(shè)工傷保險待遇糾紛（四級案由），故此類案件應(yīng)以“工傷保險待遇糾紛”為案由。進而言之，從《民事案件案由規(guī)定》看，勞動爭議糾紛與社會保險糾紛為并列關(guān)系，均屬三類案由。筆者以為，既然《民事案件案由規(guī)定》已對各類民事案件案由進行了科學(xué)規(guī)范，那么，各級法院就應(yīng)當嚴格執(zhí)行，切莫簡單行事。因為，一方面法官確定案由不當，說明其工作不負責、不嚴謹，甚至可以說缺少嚴格的規(guī)范訓(xùn)練；另一方面，法院確定案由不準確，使得省級人民法院和最高人民法院無法科學(xué)統(tǒng)計工傷保險待遇糾紛案件的數(shù)量，難免造成國家相關(guān)主管部門利用數(shù)據(jù)進行制度頂層設(shè)計時失誤。筆者以為，解決此問題之策在于，省人力資源和社會保障、省總工會等行政主管部門以書面形式向省高級人民法院反映此類不規(guī)范做法，建議人民法院及時改正。

（二）不同傷殘等級對勞動關(guān)系存續(xù)狀況存在的問題及其解決之策

《國務(wù)院規(guī)定》 將不同傷殘等級對勞動關(guān)系存續(xù)狀況，規(guī)定了如下三種處理辦法：其一，該規(guī)定第33條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位；其二，該規(guī)定第34條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系；其三，該規(guī)定第35條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

筆者認為，上述三種處理辦法，第一種屬強制性規(guī)范，第二、三種屬任意性規(guī)范，且為形成權(quán)。我們知道，強制性規(guī)定具有法定性、禁止性特質(zhì)。就工傷等級對勞動關(guān)系存續(xù)狀況而言，凡勞動者或者用人單位協(xié)商約定終止或者解除勞動關(guān)系，抑或一方單方面終止或者解除勞動關(guān)系的，均屬無效。言下之意，法官在處理此類案件時，應(yīng)當秉承“強制性規(guī)范”的法治思維方法處理此類案件。但是，在法院裁判文書中，往往在已確定傷殘等級（如四級）的情形下，仍采如下表述：“原告某某要求保留勞動關(guān)系、退出工作崗位的主張，被告也予以認可，本院予以支持?！贝朔N表述顯然屬于協(xié)議解除勞動關(guān)系的私法思維方法，不符合上述規(guī)定。筆者以為，《國務(wù)院規(guī)定》之所以作出上述規(guī)定，是因為一級至四級傷殘為完全喪失勞動能力，若再終止或者解除勞動關(guān)系，無疑將勞動者置于絕望的境界，不符合公平、正義的價值理念。所以，從公共利益考量，本著對勞動者生存負責的態(tài)度，職工凡因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，并享受相關(guān)工傷保險待遇。所以，解決此等問題的之策，在于法官在處理一級至四級工傷保險待遇糾紛案件時，應(yīng)當樹立公法的法治思維方法，拋棄私法的法治思維方法。

至于上述第二、三種任意性規(guī)范，法院裁判文書表述比較妥當。例如，被告（工傷職工）在西寧市勞動爭議仲裁委員會提出解除勞動關(guān)系、由原告支付工傷治療費用、工傷待遇賠償?shù)恼埱?，法院予以認可。值得一提的是，對于因工致殘被鑒定為五至十級傷的職工，提出終止或者解除勞動關(guān)系的時間限制，對此法律沒有明確規(guī)定。筆者以為，通常以第一次提出終止或者解除勞動關(guān)系的意思表示時間為準（可能在工傷事故發(fā)生時，也可能在仲裁時，還可能在訴訟過程中）。但是，有證據(jù)證明因工致殘的職工是在受到欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使其在違背真實意思的情況下提出或者同意終止或者解除勞動關(guān)系的，應(yīng)當認定為無效。

（三）工傷認定啟動權(quán)限存在的問題及其解決之策

案情簡介：原告哈某系青海省煤業(yè)集團有限責任公司退休。哈某訴稱，本人于1975年5月成為被告青海煤業(yè)集團有限公司的一名職工，在該公司工作長達35年。由于井下長期工作，吸入大量的煤塵導(dǎo)致原告患了塵肺職業(yè)病，2009年3月27日，經(jīng)西寧市勞動鑒定委員會鑒定致殘等級為四級。原告退休時被告不但沒有發(fā)放一次性傷殘補助金，反而還取消了原告發(fā)放的護理費用。2013年5月21日，原告向大同縣勞動爭議仲裁委員會提交了仲裁申請，2013年5月22日大通縣勞動爭議仲裁委員會做出了不予受理決定書。綜上所述，為了維護勞動者的合法權(quán)益，根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，向法院依法提起訴訟，請求依法判令被告向原告一次性支付傷殘補助金21個月×3541＝74361元；自2013年6月1日起按月支付申請人護理費月3541×40%＝1416元，數(shù)額隨國家相關(guān)政策調(diào)整。

法院認為：工傷認定與工傷等級鑒定是處理工傷勞動爭議不可缺少的兩個前提條件。我國《工傷保險條例》第17條規(guī)定：“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保障行政部門提出工傷認定申請?！案鶕?jù)這一規(guī)定，工傷認定是一種行政行為，屬于勞動保障行政部門的職責和權(quán)限，人民法院不能代替行政部門的職權(quán)，并再審理勞動爭議案件中無權(quán)對勞動者是否構(gòu)成工傷作出認定，原告哈某被診斷為職業(yè)病后，在未經(jīng)過工傷認定程序的情況下，直接向法院起訴要求被告青海煤業(yè)集團有限公司給付工傷保險待遇，不符合我國法律所規(guī)定的起訴條件，依照《中華人民共和國和民事訴訟法》第119條、第154條第1款（3）項之規(guī)定，裁定如下：駁回原告哈某的起訴。

爭執(zhí)焦點：《國務(wù)院規(guī)定》第67條（國務(wù)院2004年制定的《工傷保險條例》第64條）規(guī)定的理解，即“本條例施行前已受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規(guī)定執(zhí)行?！鼻嗪Ｊ∥鲗幨腥肆Y源和社會保障局工傷保險處負責人認為，《條例》出臺之前，勞動爭議仲裁委員會已經(jīng)申請了工傷認定申請，但工傷認定正在進行中，才屬于未完成工傷認定。代理上述192名塵肺病患者的律師認為，根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于工傷保險條例時間效力問題的答復(fù)》([2005]行他字第9號)，即對工傷保險條例實施前發(fā)生事故傷害或者患職業(yè)病的，用人單位或從業(yè)人員在工傷保險條例實施后提出工傷認定申請的，應(yīng)適用工傷保險條例的規(guī)定。 

就本案而言，依上述負責人的理解，“尚未完成工傷認定”，是指勞動爭議仲裁委員會已經(jīng)受理了工傷認定申請，但工傷認定程序尚未結(jié)束。為此，哈某等192名職工，自上世紀90年代末患上塵肺病至2004年《工傷保險條例》施行，從未申請過工傷認定，根本就談不上“尚未完成工傷認定”。本案的特殊性在于，原告哈某雖未進行工傷認定（工傷認定適用1年內(nèi)的時限規(guī)定，且主要是解決勞動者是否屬于工傷或者視同工傷問題），但卻進行了勞動能力鑒定（2009年3月27日，經(jīng)西寧市勞動鑒定委員會鑒定致殘等級為四級）。此種做法盡管有背工傷程序運行之規(guī)律（工傷認定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇），但若勞動者確因工作導(dǎo)致職業(yè)病，從有利于勞動者權(quán)益考量，人力資源和社會保障行政主管部門應(yīng)當按照《國務(wù)院規(guī)定》，落實塵肺病患者依法享受的工傷保險待遇。

三、工傷執(zhí)法存在的問題及其解決之策

工傷保險執(zhí)法的目的是，享有執(zhí)法權(quán)的行政主管部門或者機關(guān)依法對用人單位、經(jīng)辦機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)等主體的生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等活動進行監(jiān)督管理，從而達到降低工傷事故發(fā)生和維護工傷職工工傷保險待遇的目的。對此，《青海省實施方案》、《規(guī)定》進行了比較全面的規(guī)定。在此，筆者僅就媒體宣傳和設(shè)置公示牌存在的問題及其解決之策，談?wù)勛约旱目捶ā?/span>

（一）媒體宣傳的形式及內(nèi)容存在的問題及其解決之策

可以肯定地講，目前無論是政府行政主管部門還是新聞媒體，對工傷保險法律、法規(guī)、政策的宣傳是十分有限的，基本上是流于形式的。例如，作為主管工傷保險的青海省人力資源和社會保障網(wǎng)站，設(shè)置有“政策解答”欄目，其中在“工傷保險”子欄目中，對工傷保險涉及的相關(guān)法律、法規(guī)、政策宣傳，采用的是“自問自答式”，且2014年沒有上傳一個自問自答的問題。同時，此種對問題的自問自答，亦有過時之嫌。正因為如此，許多勞動者在遭受工傷時，因不知道申請工傷保險的時限為1年（工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請），而喪失了權(quán)利救濟。筆者以為，正是由于我國法治宣傳教育的缺陷，一定程度上導(dǎo)致了勞動者權(quán)益受到侵犯或者得不到及時、有效保護。

那么，如何解決媒體對工傷保險在宣傳的形式及內(nèi)容存在的問題呢？《青海省實施方案》第五部分（保障措施）之四（開展宣傳培訓(xùn)）規(guī)定：“利用廣播、電視、報紙、雜志、互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等多種方式，集中宣傳建筑施工企業(yè)工傷保險參保的主要內(nèi)容和政策措施?！惫P者注意到，2015年7月9日，青海省人力資源和社會保障廳通過青海省移動向社會發(fā)布公益短信，內(nèi)容為：“依法參加工傷保險，保障職工勞動安全，分散企業(yè)工傷保險，工傷保險與您風雨同舟?！蔽阌怪靡?，此種做法是值得稱贊的。但是，利用各種媒體，向用人單位（含建筑施工企業(yè)）、勞動者宣傳工傷保險參保的主要內(nèi)容和政策措施，應(yīng)當做法如下三點：其一，認識到工傷保險的法律、法規(guī)、政策的宣傳，是要有計劃的、有目進行的。也就是說，宣傳工作要有精通法律的專業(yè)人士負責，聘任一批通曉法律、經(jīng)濟、管理的專家學(xué)者，組成一個法律顧問團，對擬出臺的規(guī)范性文件進行科學(xué)論證、對發(fā)生的工傷疑難案件進行規(guī)范分析，并在相關(guān)媒體上對工傷保險法律、法規(guī)和政策進行解讀和評論；其二，認識到工傷保險的法律、法規(guī)、政策的宣傳，不僅要注重形式，而且要注重內(nèi)容。也就是說，盡量避免以“運動式”宣傳工傷保險的法律、法規(guī)、政策，因為，此種做法太注重形式，從效果上講，不是“事半功倍”，而是“事倍功半”。鑒于我國勞動者法律意識低現(xiàn)狀及法律條文抽象考量，在媒體上定期或者不定期公布仲裁機構(gòu)或者法院處理的工傷保險待遇糾紛的典型案例，并組織人員每年匯編一冊案例集，發(fā)至用人單位，可能收益會頗豐；其三，認識到工傷保險的法律、法規(guī)、政策宣傳的重點，是勞動者因工傷遭受傷亡或者職業(yè)病的基本權(quán)利，以及用人單位等主體違反工傷保險法律、法規(guī)的法律責任。也就是說，法律規(guī)范通常是規(guī)范主體的權(quán)利（力）、義務(wù)、責任的，且法律能夠起到威懾、教育、引導(dǎo)等作用的實效，在于因主體不當行使權(quán)利或者濫用權(quán)力，或者違反法定或者約定義務(wù)，從而要承擔不利的法律后果（即法律責任）。所以，上述短信內(nèi)容僅具有“宣誓”的作用，不具有“警示”的作用。若能以“常態(tài)”的方式，編輯出規(guī)范的、科學(xué)的、系列的涉及勞動者因工傷遭遇傷亡或者職業(yè)病享有的基本權(quán)利，以及用人單位等主體違反工傷保險法律、法規(guī)的法律責任，才是真正意義上的普法宣傳教育。

（二）工作場所存在的問題及其解決之策

我們知道，造成工傷的原因是十分復(fù)雜的、多樣的。歸納起來有如下六方面的原因：其一，勞動者個人原因。例如，多數(shù)乘客乘坐出租車，不系安全帶。又如，加班勞動導(dǎo)致“過勞死”。再如，勞動者違規(guī)操作，導(dǎo)致傷亡。其二，用人單位管理原因。例如，筆者所在學(xué)校的辦公室有一個電梯，經(jīng)常出故障停運，有時雖未停運，但當老師、學(xué)生乘上電梯時，電梯運行中或劇烈搖晃或不運行，老師、學(xué)生驚詫不停（甚至抱怨）。筆者時常在想，為什么沒有人來維修呢？答案是：一定是沒有因此出現(xiàn)老師、學(xué)生傷亡事故的發(fā)生。其三，技術(shù)上原因。例如，礦難、飛機失事、船舶傾覆，等等。其四，自然災(zāi)害原因。例如，發(fā)生地震、水災(zāi)、風暴，等等。其五，節(jié)約成本原因。例如，建筑施工企業(yè)為節(jié)約成本，不投入相關(guān)防護設(shè)施或者設(shè)備。其六，利益驅(qū)動原因。不少企業(yè)為了多生產(chǎn)、多獲利，導(dǎo)致機械事故發(fā)生?？傊?，在我國的工作場所，安全衛(wèi)生狀況不盡如人意，是一個不爭的事實。

筆者以為，工傷事故的發(fā)生，是不可避免的。預(yù)防工傷發(fā)生的方法，亦是多種多樣的。就建筑業(yè)施工企業(yè)而言，應(yīng)當按照《規(guī)定》第10條設(shè)置公示牌，不失為一種有效的方法。

現(xiàn)以表格形式示例如下：

附表：建筑業(yè)施工企業(yè)項目建設(shè)公示牌（示例）