新修訂的《公司法》施行后，相關(guān)司法解釋出臺前，各級各地法院依據(jù)《公司法》關(guān)于司法解散公司及強制清算的規(guī)定作出裁判的案件數(shù)量不多，在一些法律適用問題的認識上也不盡相同。究其原因是，《公司法》的規(guī)定較為原則，缺乏可操作性，一些省級法院的規(guī)范性文件多出臺于《公司法》修訂之前且不具有普適性。最高法院于2008年5月12日公布的《關(guān)于適用?′中華人民共和國公司法?μ若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱司法解釋)，對于正確適用《公司法》，規(guī)范司法解散公司和強制清算案件的審理活動，起到了重要的和不可替代的作用，已經(jīng)成為審理此類案件的主要依據(jù)。由于在如何正確理解和適用司 法解釋的問題上還存在分歧，加之司法解釋本身也尚有值得商榷之處，導致在司法實踐中仍存在一些難題有待研究和破解。

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　　一、 解散公司訴訟的參加人

　　(一)關(guān)于原告的資格

　　在實踐中有時會遇到原告的股東身份在工商登記和股東名冊中反映不出來，卻聲稱自己是隱名股東的情況。司法解釋對此種情況下原告是否適格沒有明確規(guī)定，案件當事人(律師)之間甚至法官之間對此認識也不一致。筆者認為，工商登記和股東名冊是法定的公示方法，人們以信賴這種公示而確認股東的資格為通例，而通常情況下，某人是否為公司的隱名股東，往往要通過司法(或行政)程序?qū)唧w案件進行專門審查才能確定，這是特例。因此，在受理階段，法院只需也只能對原告的股東資格及其持有的股份，根據(jù)工商登記和股東名冊等資料進行形式審查。這與司法解釋的起草者的觀點是一致的?。

　　(二)關(guān)于被告與第三人

　　司法解釋使解散公司訴訟孰為被告的爭論塵埃落地，它規(guī)定以公司為被告，其它股東為第三人。但是司法解釋的這種規(guī)定并未解決實踐中的所有問題。比如，在現(xiàn)實生活中，公司的經(jīng)營管理遇到嚴重困難，不得已走到申請司法解散的地步，實屬無奈之舉。而真正的原因往往是股東之間喪失了合作的基礎(chǔ)，即糾紛產(chǎn)生于股東之間。這樣，原告往往以與之產(chǎn)生糾紛的股東為訴訟的對象，請求解除他們之間的合作關(guān)系，并終結(jié)合作的成果—公司。因此，我們所見到的起訴狀當中所列的被告為其他股東(這就是所謂“起訴書被告”)，而作為被解散對象的公司，則被列為第三人(或者共同被告)。

　　司法解釋的起草者認為，股東請求解散公司訴訟案件系變更股東和公司之間的出資與被出資的法律關(guān)系，該訴的被告應為公司?。以這種理論為基礎(chǔ)的處理方法是，向原告釋明應當列公司為被告，堅持不改的，裁定駁回起訴。筆者對這種處理方法不以為然。根據(jù)我國民訴法理論，被告是指被訴稱侵犯原告民事權(quán)益或與原告發(fā)生民事權(quán)益爭議，被人民法院傳喚應訴的人?。日本學者也認為，在通常的訴訟中，訴狀中的原告和被告都是適格的當事人，除非發(fā)生“以死者為被告的訴訟”或者“冒用他人姓名的訴訟”等情形，一般不發(fā)生“當事人的確定”問題?。而第三人則是在訴訟開始后加入進來參加訴訟的訴訟參加人。法院通過行使釋明權(quán)的方式強迫原告將被告更改為第三人，有悖法理。而且，在解散公司訴訟中，爭議產(chǎn)生于股東之間，如果以公司為唯一被告，其它股東均為第三人，則作為被告的公司在訴訟中不過處于傀儡地位而并不真正享有訴訟利益。例如，若與原告產(chǎn)生爭議的股東實際控制公司的代表訴訟行為，則原告真正的訴訟對立面仍為該股東;若原告實際控制公司的代表訴訟行為，則原被告雙方將不存在任何訟爭，被告(公司)必然認可原告的訴訟請求，這樣就“沒有被告”了，訴訟將失去意義，糾紛還是得不到解決。同時，如果股東僅能以第三人身份參加訴訟而不能取得被告地位，則其訴訟權(quán)利必將受到限制(如沒有提出管轄權(quán)異議的權(quán)利)，造成爭議雙方訴訟權(quán)利不平等。司法解釋的制度設(shè)計參照了國外的立法例，認為“司法解散之訴應指向公司”，而其它股東則作為第三人被通知參加訴訟?。這里忽略了一個問題，那就是不論大陸法系還是英美法系的“訴訟參加”制度，都與我國民訴法的第三人制度存在差異，即被強制參加訴訟的訴訟參加人的地位相當于被告。例如在法國，是由當事人通過傳喚強制參加訴訟，“其實質(zhì)都與原告向被告發(fā)出傳喚是相同的”?。

　　此外，原告之所以選擇將與之產(chǎn)生糾紛的股東列為被告，還可能有另一種原因，就是想要解除雙方的合資合同。司法解釋的起草者認為股東之間關(guān)于出資設(shè)立公司的協(xié)議隨著公司成立已經(jīng)履行完畢，不存在解除設(shè)立協(xié)議問題，因此其它股東不應作為解散公司訴訟案件的被告?。這實際上是對合資合同性質(zhì)的誤解。以有限責任公司為例，股東之間簽訂的合資合同約定了合資各方的權(quán)利義務，其范圍包括但不限于公司的設(shè)立、合資期限、組織機構(gòu)、經(jīng)營管理、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、解散與清算等。只要公司尚未解散，就不能認為合同已經(jīng)履行完畢。最高法院1998年1月6日《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛如何清算合資企業(yè)的批復》關(guān)于法院應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決的規(guī)定，也表明合營合同并非隨著公司成立而告履行完畢，法院應當審理終止合同糾紛。實際上，原告起訴解散公司，一般都有終止合同的意思。從這個意義上講，只有股東才是合同當事人，原告只能以公司股東為被告，而不是公司。

　　綜上，如果原告在訴狀中將與之產(chǎn)生糾紛的股東列為被告，公司為第三人，或者將兩者列為共同被告，則法院不宜依職權(quán)改變當事人的這種選擇。

　　(三)司法解釋公布前已受理案件如何處理

　　股東提起解散公司訴訟的唯一法律依據(jù)是《公司法》第183條。在《公司法》修訂后，當事人起訴和法院辦案是不可能等待司法解釋的。據(jù)了解，司法解釋出臺前，法院尊重原告選擇的“起訴書被告”的不在少數(shù)。從法院的角度來說，如果說現(xiàn)在受理案件必須依照司法解釋的規(guī)定，對原告行使釋明權(quán)來規(guī)范被告和第三人訴訟地位的話，那么在司法解釋出臺以前的做法應當允許與司法解釋的規(guī)定不一致。然而，根據(jù)法理，司法解釋是有溯及力的?。這就產(chǎn)生一個悖論：與司法解釋的規(guī)定不一致的做法既是錯誤的，又是合理的。如果這時有關(guān)當事人依據(jù)司法解釋對以前的生效裁判的正確性提出置疑，則會使法院的工作面臨被動的局面。因此，為了維護司法權(quán)威，對于法院在司法解釋公布前已經(jīng)受理的案件不宜按照司法解釋的規(guī)定進行“返工”，對于生效裁判更不應輕易推翻。

　　二、 解散公司訴訟與強制清算案件的分離

　　(一)原告兩案并訴的處理

　　很多案件的原告都在訴狀中將解散公司和清算作為兩項訴訟請求一并提出。毫無疑問，解散公司訴訟與公司強制清算案件屬于不同種類的案件，不能合并審理。換言之，法院不能在審理解散公司案件過程中或作出解散公司的判決后，指定清算組進行清算。但是，司法解釋關(guān)于對原告提出的清算申請不予受理的規(guī)定是值得商榷的。首先，原告提出的清算申請只是在解散公司訴訟中的一項訴訟請求，在民訴法法理上，對一項訴訟請求是不能不予受理或裁定駁回的，只能在判決書中駁回。其次，兩案不能合并審理并不意味著禁止在解散公司案判決主文中涉及有關(guān)清算的請求?！案嬷痹嬉罁?jù)《公司法》第184條規(guī)定自行清算，可以有兩種方式，一是在判決書理由部分闡明，二是在主文中判決清算義務人承擔自行清算義務，并駁回其關(guān)于法院主持清算的訴訟請求。這里應該不存在“法定義務”和“判決本身所確定的義務”的區(qū)別。這就如同最高法院要求將《民事訴訟法》關(guān)于“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其它法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息”的規(guī)定寫入判決書主文，將“法定義務”在具體案件中轉(zhuǎn)化成為“判決本身所確定的義務”正是法院適用法律的過程，也是法官的職責所在。

　　(二)提起強制清算案件的主體

　　按照《公司法》第184條的規(guī)定，在清算義務人怠于履行清算義務的情況下，債權(quán)人可以提起強制清算程序，申請法院介入，進行強制清算。但在有的案件中，解散公司的判決生效后，負有清算義務的股東(一般是訴訟案件中與原告產(chǎn)生糾紛的股東)不積極配合清算工作，致使清算進行不下去，在沒有債權(quán)人申請的情況下，解散公司的判決將成為一紙空文。由此不難看出，在解散公司訴訟中，將股東列為被告并判決公司股東承擔清算義務的一項重要的功效是，當股東自行清算遇阻時，可以通過申請強制執(zhí)行程序提起法院主持強制清算。

　　當然，司法解釋將提起強制清算案件的主體擴大至股東，即在債權(quán)人未提起清算申請的情況下，股東可以申請。然而，實踐中有人對此提出質(zhì)疑，認為如果僅將兼具債權(quán)人身份的股東納入提起強制清算案件的主體范圍不成問題，但若將此項權(quán)利擴大至所有股東，其合法性和正當性則值得商榷。而且，司法解釋為股東主張權(quán)利設(shè)定的前提條件可操作性差，即“債權(quán)人未提起清算申請” 的時間界限不好掌握。因此，通過強制執(zhí)行程序提起強制清算可以使權(quán)利人多一種救濟途徑，在制度設(shè)計上不應當排斥。

　　三、法院對強制清算案件的介入

　　(一)法院對清算組成員的指定

　　司法解釋賦予法院從股東、公司高管人員、有資質(zhì)的中介機構(gòu)及其工作人員中指定清算組成員的權(quán)力，而對法院應當指定上述人員或機構(gòu)中的哪些人沒有做硬性規(guī)定，主要還是尊重當事人的意思。這是因為公司強制清算案件與破產(chǎn)清算案件不同，法院介入強制清算案件的深度較淺，對清算組成員也沒有如同破產(chǎn)案件的回避要求，對中介機構(gòu)更不存在類似破產(chǎn)案件管理人名冊的限制等。正因為如此，法院在指定清算組成員的實踐中往往會遇到一些棘手的問題，比如股東之間在清算組成員問題上難以達成一致意見;或者一部分股東贊成中介機構(gòu)加入，另一部分則排斥中介機構(gòu);或者一致排斥中介機構(gòu)，而缺少中介機構(gòu)又使得一些專業(yè)性問題難以解決等等。這就要求受理案件的法院提高適用法律的能力，做到“有所為、有所不為”，既要尊重當事人意思自治，又要保證清算程序合法有序進行。

　　(二)清算組的工作方式及中介機構(gòu)的作用

　　公司清算案件中的清算組對外代表公司行使職權(quán)，相當于公司解散前的董事會，因此其議事和表決程序也如同董事會，實行一人一票⒐。實踐中可能遇到的問題是，清算組成員結(jié)構(gòu)的復雜性，決定了其議事和表決時的利己性，以及達成協(xié)議或作出決議的艱難性，絕不是“一人一票”那么簡單。比如，因法律意識和職業(yè)技能的差異，在對《公司法》規(guī)定的清算程序的理解和某些專業(yè)問題的處理上，中介機構(gòu)及其工作人員與股東或公司高管人員之間難免意見不統(tǒng)一。如果簡單地實行一人一票的表決，則很有可能專業(yè)人員的意見被否決，致使清算工作遇阻或者出錯。為了保證清算程序的正常進行，應當盡量采取“多議事、少表決”，“先議事、后表決”的工作方法。同時，受案法院應當加強對清算組成員的業(yè)務指導，一方面引導股東和公司高管尊重專業(yè)人員的意見，以充分發(fā)揮中介機構(gòu)及其工作人員的作用;另一方面教育中介機構(gòu)及其工作人員學會妥善處理與其它清算組成員的關(guān)系，有效協(xié)調(diào)和化解各方面利益沖突。

　　另外，清算組中的公司人員不存在報酬問題，而中介機構(gòu)參加清算屬于商業(yè)行為，應當?shù)玫较鄳膱蟪?。我們主張中介機構(gòu)及其工作人員的報酬問題，屬于當事人自治的內(nèi)容，主要應由清算義務人與之協(xié)商解決，法院不宜作出硬性規(guī)定。同時，最高法院就協(xié)商不成時如何支付中介機構(gòu)報酬問題制定有關(guān)規(guī)則，也是十分必要的。

　　(三)如何解決“二次僵局”

　　產(chǎn)生司法解散公司糾紛的根源在于公司股東之間的矛盾，公司解散后自行清算遇阻乃至啟動強制清算程序的根源仍然是公司股東之間的矛盾。在公司進入強制清算程序后，這種矛盾依然存在，且往往有愈演愈烈的趨勢。如果公司的實際控制人股東抵制清算，比如掌握公司的賬冊、權(quán)證、資料等拒不交出，或者表面上配合實際上為清算設(shè)置障礙等，都將導致公司的清算工作陷入僵局，即所謂“二次僵局”。這種現(xiàn)象在實踐中會經(jīng)常遇到，而立法上對此顯然準備不足。這將給法院審理強制清算案件帶來很大困難。

　　公司強制清算不同于破產(chǎn)案件。在破產(chǎn)案件中，法院的介入程度較深，對清算工作有較強的主動權(quán)和控制權(quán)，加之債權(quán)人會議擁有的自治權(quán)，如遇管理人或個別清算組成員不配合清算，可以采取更換相關(guān)人員、強制接收等措施控制清算進程，甚至對有嚴重違法行為的，裁定駁回破產(chǎn)申請。而在公司清算案件中，雖然也屬“強制”，但法院的強制手段極為有限，即便行使更換清算組成員的權(quán)利，也未必能解決問題，因為把實際控制公司重要資料的股東換掉，更加無益于清算。而且，《公司法》和司法解釋都沒有法院駁回申請的規(guī)定，即公司強制清算案件沒有“退路”。有一種觀點認為，清算組若將據(jù)以進行清算的客觀證據(jù)已經(jīng)滅失，無法全面、客觀的進行債權(quán)債務清理的情況在清算報告中予以說明，也可終結(jié)清算程序⒑。筆者沒有這方面的司法實踐，對其可操作性不敢妄加評論。筆者認為，處理此類難題的突破口有四個，一是發(fā)揮清算組成員中中介機構(gòu)的作用，加強資產(chǎn)清理、審計、評估工作;二是發(fā)揮清算組成員中其他股東和公司高管人員的作用，借助他們了解公司經(jīng)營管理情況的優(yōu)勢，通過有效協(xié)調(diào)各自的利益關(guān)系，調(diào)動他們積極參與清算的積極性;三是發(fā)揮債權(quán)人的作用，鼓勵債權(quán)人利用法律手段對清算行為予以監(jiān)督，對于股東或公司高管人員的不作為行為依法提起民事訴訟，促使相關(guān)人員規(guī)范清算行為;四是對于發(fā)現(xiàn)的有關(guān)人員在公司經(jīng)營和清算過程中的違法行為，及時依法予以制裁，情節(jié)嚴重的及時移交司法機關(guān)追究刑事責任。