律新社主筆丨周柏伊

保全證據(jù)公證近年來迅猛發(fā)展，一組來自上海市東方公證處的數(shù)據(jù)顯示，在剛剛過去的2015年里，僅保全證據(jù)公證就有5691件，這是5年來增速最快的公證事項。

保全證據(jù)公證的蓬勃興起對于預(yù)防糾紛、解決糾紛以及保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)乃至實現(xiàn)司法公正都起到了非常大的促進(jìn)作用，展現(xiàn)了一幅全新的法律實踐圖景，也對既有的法學(xué)理論研究和法學(xué)教育提供了諸多富有思考價值的新問題。

例如——

法院啟動公證保全證據(jù)程序的實踐是否有法律依據(jù)？

公證保全證據(jù)是否應(yīng)止步于民事領(lǐng)域？

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)公證保全證據(jù)的風(fēng)險在哪里？

……

日前（4月1日）上海市東方公證處舉辦2016年第1期東方公證專題學(xué)術(shù)研討活動，來自上海市多個法院的法官及公證員圍繞“保全證據(jù)公證的規(guī)范與創(chuàng)新”展開了務(wù)實而又前瞻的探討。

上海市東方公證處黨委書記、代理主任王興和在接受律新社采訪時表示，保全證據(jù)公證是上海市東方公證處近年來發(fā)展最為迅速的一項公證業(yè)務(wù)。

據(jù)統(tǒng)計，2007年，東方公證處全年受理的保全證據(jù)公證案件數(shù)量僅為1221件，2015年，東方公證處保全證據(jù)公證案件數(shù)量已達(dá)5691件。近十年來，保全證據(jù)公證案件的年受理數(shù)增長了近5倍，這種增長幅度在東方公證處辦理的所有公證事項中位居前列。其中，電子數(shù)據(jù)類證據(jù)如微信、電子郵件、手機短信等保全占保全證據(jù)公證數(shù)量50%，這一趨勢與社會經(jīng)濟(jì)活動網(wǎng)絡(luò)化、信息化的發(fā)展潮流是相一致的。

事實上，保全證據(jù)公證的快速增長并不是一個個別現(xiàn)象，根據(jù)權(quán)威統(tǒng)計，無論是上海還是全國公證機構(gòu)辦理的保全證據(jù)公證數(shù)量在近十年間都呈現(xiàn)出十分明顯的增長態(tài)勢，表明公眾通過保全證據(jù)公證保障自身的合法權(quán)利已成為一種趨勢。目前，保全證據(jù)公證的類型主要集中于在糾紛發(fā)生后針對侵權(quán)事實的救濟(jì)型保全，而在預(yù)防糾紛領(lǐng)域的實踐尚存空白，要盡力實現(xiàn)保全證據(jù)公證從單一的救濟(jì)型保護(hù)模式向救濟(jì)、預(yù)防兼顧的保護(hù)模式轉(zhuǎn)變，將保全證據(jù)公證這一公證法律服務(wù)進(jìn)一步做大、做強。

與其他公證有所不同的是，保全證據(jù)公證與訴訟活動主要是民事訴訟的聯(lián)系極為緊密，特別是在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，保全證據(jù)公證的作用尤為顯著。從保全證據(jù)公證指向的爭議類型來看，涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的保全證據(jù)公證占了半壁江山，無論是對于涉嫌侵權(quán)商標(biāo)、商品購買過程的保全還是對于互聯(lián)網(wǎng)上涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)事實的固定，保全證據(jù)公證在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮的獨特作用無以替代。此外，在勞動爭議以及其他民事爭議的解決中，保全證據(jù)公證的身影也無處不在。

然而，審判實踐表明，公證保全證據(jù)活動存在著多種不同情形的瑕疵。公證保全證據(jù)活動瑕疵的存在，導(dǎo)致保全證據(jù)公證書竟然成為推翻自身效力的“反證”，產(chǎn)生了公證證據(jù)自我貶損以致自我否定的負(fù)面效應(yīng)。因此，確立其行為準(zhǔn)則以規(guī)范其品質(zhì)、提升其水準(zhǔn)，不僅是當(dāng)務(wù)之急，更具有長遠(yuǎn)的價值。

此次研討活動上，在東方公證處副主任顧佩芳的主持下，與會嘉賓代表針對不同類型的保全證據(jù)公證，在實務(wù)與法理上對熱點、焦點問題各抒已見、交流探討。3個半小時的討論，酣暢淋漓，意猶未盡。智識因交流而多彩，經(jīng)驗因互鑒而豐富。

東方公證處公證員張誠通過對其辦理過的涉及勞動爭議的保全證據(jù)公證業(yè)務(wù)的梳理，闡述了勞動爭議案件中的保全證據(jù)公證目前在實踐中所面臨的疑惑與問題。通過分類討論他指出，在此類公證中存在著員工隱私權(quán)與公司商業(yè)秘密之間的緊張關(guān)系，為了更好地保障人權(quán)以及兼顧提供當(dāng)事人滿意的法律服務(wù)，承辦公證員在實踐中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎辦理相關(guān)公證，做到具體問題具體分析，顧及個案的特殊性，精準(zhǔn)提供相應(yīng)的法律服務(wù)，而不能只是機械化“辦證”。

作為對張誠公證員的回應(yīng)，上海市徐匯區(qū)人民法院勞動爭議審判庭審判長趙永橋則以法官的視角，勾勒出了保全證據(jù)公證在勞動爭議案件中的發(fā)展歷程與創(chuàng)新前景，并分別針對企業(yè)規(guī)章制度民主程序及公示程序的公證、實施綜合計算工時工作制或不定時工作制批復(fù)的公示公證、對員工進(jìn)行處分決定的公證、考勤記錄的公證和對證人證言進(jìn)行的公證等問題提出了若干建議。特別值得一提的是，他建議公證機構(gòu)根據(jù)實際需求提供公證套餐產(chǎn)品，便利當(dāng)事人與法官，為其提供更為優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

在公證實務(wù)中，取證設(shè)備的提供者主要是當(dāng)事人或公證機構(gòu)，東方公證處公證員張志明認(rèn)為，公證機構(gòu)理應(yīng)為當(dāng)事人提供取證設(shè)備，而且還可以根據(jù)當(dāng)事人的實際需求做一些設(shè)備采購，并在出具的保全證據(jù)公證書中明確載明所用設(shè)備的提供者。

鑒于現(xiàn)今保全證據(jù)公證的類型紛繁復(fù)雜，為了能夠滿足當(dāng)事人的取證需求，他建議公證人在公證實務(wù)中為當(dāng)事人設(shè)計保全證據(jù)公證的方式。

上海市高級人民法院民一庭法官張心全則從公證工具清潔度這個視角切入，他同意，在適度的清潔檢查前提下，應(yīng)盡量使用公證機構(gòu)控制的工具進(jìn)行公證，但是，如果進(jìn)行了充分的清潔檢查，也可以使用非公證機構(gòu)控制的工具進(jìn)行公證。當(dāng)然，無論工具是否處于公證機構(gòu)控制之下，均應(yīng)對清潔過程詳細(xì)記載，如果在法院庭審中發(fā)現(xiàn)公證工具清潔度存在問題，公證員則應(yīng)及時出庭予以澄清補正。

就保全證據(jù)公證目前的客體來看，對于網(wǎng)頁、電子郵件、手機短信、微信數(shù)據(jù)庫等電子數(shù)據(jù)的新型保全不斷增多，在保全證據(jù)公證案件中占比逐年上升。

上海市東方公證處公證十部部長王曉良以電子數(shù)據(jù)為例，思考公證機構(gòu)根據(jù)所存的電子數(shù)據(jù)出具的公證書與保全證據(jù)公證書之間的關(guān)聯(lián)，并同時對涉及第三方資源公證保全的相關(guān)問題提出了自己的見解，即如果當(dāng)事人不是通過非法手段借用第三方資源進(jìn)行的證據(jù)的采集，該種取證行為不影響該證據(jù)的有效性。

上海知識產(chǎn)權(quán)法院法官凌宗亮則指出，現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)案件中固定、收集證據(jù)的重要方式，且證據(jù)形式日益多元化。同時，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證在證據(jù)資格層面、證明力層面存在相應(yīng)的問題，與此相對應(yīng)的是，公證應(yīng)該加強合法性、真實性、完整性和準(zhǔn)確性審查，對癥下藥。

東方公證處公證員汪國標(biāo)以一起涉及刑事訴訟程序的購物保全公證談起，從法律規(guī)范、公證證據(jù)使用的范圍、取證行為本身的性質(zhì)三個層面論證了為何公證機構(gòu)和公證員可以且應(yīng)該受理涉及刑事訴訟程序保全證據(jù)公證。

為了保證公證員在整個社會法律活動中的獨立性價值，他從法律職業(yè)共同體、證據(jù)保全制度設(shè)計的意義及風(fēng)險可控層面等三個角度出發(fā)，認(rèn)為在辦理保全證據(jù)公證時，公證員應(yīng)該改變原有辦理一些簡單的公證事項的“辦證”思維，真正建立起更有全局觀的、更具系統(tǒng)性的辦案思維。

上海市普陀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官朱希翔通過其曾經(jīng)辦理的幾個案件中不可忽視的細(xì)節(jié)，指出了目前保全證據(jù)公證案件中的兩點瑕疵：親歷性質(zhì)疑和全面性缺失。

他認(rèn)為，保全證據(jù)公證從其功能及其所要實現(xiàn)的目的來講，是對客觀發(fā)生的事件予以見證，從而便利申請人舉證以保護(hù)其合法權(quán)益，故申請人對涉敏感信息的取證除法律明令禁止外，只要公證機構(gòu)盡到審慎注意義務(wù)，均應(yīng)受理。

對于這個話題，上海知識產(chǎn)權(quán)法院知識產(chǎn)權(quán)審判第二庭庭長陳惠珍在隨后的發(fā)言中提出，在非民事訴訟中，公證人可以出庭說明相關(guān)情況，但是只能其起到補充說明的作用，因為公證員的作用應(yīng)該體現(xiàn)在公證書上面，而不是通過出庭的方式。她對公證證據(jù)在偵查階段的運用持保留態(tài)度，因為公證證據(jù)本身就是司法審查的對象，所以，對偵查行為本身的公證可能有降低行政、司法效能之嫌。

目前，上海正在全力建設(shè)具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心，多領(lǐng)域、多角度、多方位的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必不可少，而這需要良好的司法制度包括公證制度的支持與配合。

研討活動上，上海市知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)席會議秘書長、上海市知識產(chǎn)權(quán)局局長呂國強對上海市委、市政府不久前發(fā)布的《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)運用和保護(hù)支撐科技創(chuàng)新中心建設(shè)的實施意見》中涉及公證保全證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行了詳盡解讀。

“現(xiàn)今公證的意義已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出民事訴訟的范圍，在非民事訴訟領(lǐng)域也可以大展拳腳?！?/span>上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長丁文聯(lián)在總結(jié)發(fā)言中說，“在未來的發(fā)展中，公證人更應(yīng)中立、創(chuàng)新、合法地走下去?！?/span>

上海市高級人民法院宣傳教育處副處長孫婧從自身工作屬性出發(fā)強調(diào)指出，法官與公證人作為法律職業(yè)共同體的重要成員，應(yīng)該加強平等合作，互相監(jiān)督，為正義的目標(biāo)共同努力。她還提議建立法院與公證機構(gòu)的三個合作平臺：學(xué)術(shù)互動平臺，溝通交流平臺和共同化解糾紛平臺。

上海市公證協(xié)會會長黃群從整個公證行業(yè)的視角出發(fā)指出目前保全證據(jù)公證存在模式化嚴(yán)重，缺乏個性化的問題，他認(rèn)為，為了適應(yīng)社會發(fā)展需要，為了更好地服務(wù)當(dāng)事人，公證行業(yè)自身應(yīng)該建立健全相關(guān)法規(guī)、政策，公證人要加強創(chuàng)新意識，提供更為優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

 “為了更好地實現(xiàn)公證保全證據(jù)的規(guī)范和創(chuàng)新，各個部門、單位應(yīng)該攜手努力，出臺相關(guān)的指導(dǎo)意見，同時，上海東方公證處作為全國著名的大型公證機構(gòu)，應(yīng)該起到榜樣作用，加強理論研究和實務(wù)探索?！鄙虾Ｊ兴痉ň止C管理處處長王瓊說，并建議公證行業(yè)可以探索建立公證學(xué)院和公證檔案館，助力公證事業(yè)的發(fā)展。