原文按：合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛是指當(dāng)事人因“此前達(dá)成的以提供土地使用權(quán)、資金的方式共同出資，并且共擔(dān)風(fēng)險、共享利潤合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”而產(chǎn)生的糾紛。處理此類糾紛主要適用的法律法規(guī)包括《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。這篇文章特別針對合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的案例進(jìn)行梳理，精選了五則公報案例，歸納其裁判規(guī)則，以期指導(dǎo)實(shí)踐。

文/黎家駿 北京市地平線律師事務(wù)所  

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1、合作合同無效的，雙方就出資方存貸差價所導(dǎo)致的損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)募s定，不因合作合同的無效而無效。

案例：最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的海南金崗實(shí)業(yè)投資公司訴吉林省國土資源開發(fā)實(shí)業(yè)總公司合作開發(fā)地產(chǎn)項(xiàng)目合同糾紛案——《最高人民檢察院公報》2005年第4號(總第87號)

審理法院及案號：最高人民法院(2004)民二抗字第2號

裁判摘要：根據(jù)雙方當(dāng)事人1994年6月17日簽訂的關(guān)于繼續(xù)合作開發(fā)海南世界大觀附屬工程用地合同書的約定，金崗公司除需支付500萬元給吉林國土公司外，還需支付30萬元存貸差價。該筆存貸差價的發(fā)生系基于合同約定由吉林國土公司存入2000萬元到海南國際租賃有限公司而導(dǎo)致吉林國土公司貸款與存款之間的利差損失。吉林國土公司在合同簽訂后亦按約定存入海南國際租賃有限公司2000萬元。因此，吉林國土公司關(guān)于金崗公司給付的570萬元中，有30萬元屬于存貸差價補(bǔ)償?shù)闹鲝埑闪?。金崗公司并沒有提供證據(jù)證明該存貸差價補(bǔ)償問題已經(jīng)通過其他案件作了處理，根據(jù)公平合理原則，金崗公司按約定給付吉林國土公司因2000萬元存貸差價所導(dǎo)致的損失補(bǔ)償，不應(yīng)受雙方合作合同無效的影響，其要求吉林國土公司返還沒有法律依據(jù)。

2、在一方以資金為出資，另一方以土地使用權(quán)出資的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，確認(rèn)該合同是以土地使用權(quán)作價出資的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，還是單一的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)根據(jù)合同各方是否對房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險等情形進(jìn)行判斷。

案例：長治市華茂副食果品有限公司與長治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案——《最高人民法院公報》2007年第8期(總第130期)

審理法院及案號：最高人民法院(2005)民一終字第60號

審理法官：程新文  劉銀春  陳朝侖

裁判摘要：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人之間訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等方式共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的合同。土地使用權(quán)投入方將其土地使用權(quán)變更為合作各方共有或者歸于項(xiàng)目公司名下，通常是這類合同的重要內(nèi)容。確認(rèn)某合同是以土地使用權(quán)作價出資的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，還是單一的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)根據(jù)合同各方是否對房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險等情形進(jìn)行判斷。

3、行為人雙方簽訂聯(lián)合開發(fā)合同書及補(bǔ)充協(xié)議，其中一方以土地作為聯(lián)合開發(fā)的投入，但卻不參與該聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)和營銷的具體日常事務(wù)，只包銷分得房屋，同時補(bǔ)充協(xié)議又約定該方不承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)與法律責(zé)任的情形下，該合同性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

案例：陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案——《最高人民法院公報》2010年第10期(總第168期)

審理法院及案號：最高人民法院(2009)民申字第1760號

審理法官： 張國明  劉小飛  潘杰

裁判摘要：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。當(dāng)事人自行約定的合同名稱不影響對合同性質(zhì)的認(rèn)定。

4、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了大部分合同義務(wù)，涉案項(xiàng)目主體工程已經(jīng)完工，在雙方均存在違約的情形下，不宜解除合同。

案例：蘭州灘尖子永昶商貿(mào)有限責(zé)任公司等與愛之泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案——《最高人民法院公報》2015年第5期（總第223期）

審理法院及案號：最高人民法院(2012)民一終字第126號

審理法官：辛正郁  王丹  司偉

裁判摘要：在雙務(wù)合同中，雙方均存在違約的情況下，應(yīng)根據(jù)合同義務(wù)分配情況、合同履行程度以及各方違約大小等綜合考慮合同當(dāng)事人是否享有解除權(quán)。綜合全案情況看，愛之泰公司承擔(dān)了聯(lián)建項(xiàng)目中的主要工作，并已經(jīng)履行了大部分合同義務(wù)，案涉項(xiàng)目主體工程已經(jīng)完工，在各方均存在違約的情況下，認(rèn)定永昶商貿(mào)公司和農(nóng)墾機(jī)電公司享有法定解除權(quán)，無事實(shí)和法律依據(jù)，并導(dǎo)致合同雙方利益的顯著失衡。

5、合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系中，當(dāng)事人約定一方出地、一方出資并以成立房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行合作開發(fā)，項(xiàng)目公司只是合作關(guān)系各方履行房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議的載體和平臺，合作各方當(dāng)事人在項(xiàng)目公司中是否享有股權(quán)不影響其在合作開發(fā)合同中所應(yīng)享有的權(quán)益。合作各方當(dāng)事人在合作項(xiàng)目中的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)按照合作開發(fā)房地產(chǎn)協(xié)議約定的內(nèi)容予以確定。

案例：海南海聯(lián)工貿(mào)有限公司與海南天河旅業(yè)投資有限公司、三亞天闊置業(yè)有限公司等合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案——《最高人民法院公報》2016年第1期(總第231期)

審理法院及案號：最高人民法院(2015)民提字第64號

審理法官：韓延斌  王林清  于蒙

裁判摘要：2007年4月23日，海聯(lián)公司與天河公司簽訂《合作項(xiàng)目合同書》，約定：海聯(lián)公司提供46．5畝建設(shè)用地及項(xiàng)目開發(fā)權(quán)，天河公司提供全部建設(shè)資金合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，為保障雙方權(quán)益及便于管理，雙方同意就本項(xiàng)目開發(fā)組成具備獨(dú)立法人資格的項(xiàng)目有限責(zé)任公司。但隨后，雙方并未按照《合作項(xiàng)目合同書》的約定成立項(xiàng)目公司，而是借用了早在2006年10月16日即已設(shè)立的天闊公司作為合作開發(fā)的項(xiàng)目公司。海聯(lián)公司完成了《合作項(xiàng)目合同書》約定的義務(wù)，天闊公司成為海聯(lián)公司與天河公司合作開發(fā)建設(shè)“天闊廣場”的項(xiàng)目公司。

雖然天闊公司承擔(dān)了“天闊廣場”項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)職能，但天闊公司并非是由海聯(lián)公司與天河公司按照《合作項(xiàng)目合同書》約定共同設(shè)立的合作開發(fā)項(xiàng)目公司，其只是被海聯(lián)公司和天河公司為合作開發(fā)“天闊廣場”而借用的一個項(xiàng)目公司，從其成立的時間和股東構(gòu)成也可得到進(jìn)一步證實(shí)。據(jù)此，可以認(rèn)定，天闊公司并非是由海聯(lián)公司和天河公司共同設(shè)立的項(xiàng)目公司。

根據(jù)《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立的規(guī)定看，設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報送登記申請書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請?jiān)O(shè)立登記；股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額；有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。而天闊公司并非是海聯(lián)公司與天河公司申請?jiān)O(shè)立的，也沒有共同制定天闊公司的章程，沒有按章程繳納出資，天闊公司也沒有向海聯(lián)公司簽發(fā)出資證明書，更沒有將海聯(lián)公司登記在天闊公司的股東名冊上。如果認(rèn)定天闊公司為海聯(lián)公司與天河公司共同設(shè)立，天闊公司的工商注冊股東就應(yīng)當(dāng)是海聯(lián)公司與天河公司，即便如海南高院所認(rèn)定的，天闊公司股權(quán)登記在邢堅(jiān)、邢偉名下是和天河公司共同商量的，那么天闊公司的另一個股東王家金又是如何成為海聯(lián)公司與天河公司合作項(xiàng)目的成員。盡管天闊公司作為開發(fā)天闊廣場的項(xiàng)目公司，是各方當(dāng)事人均認(rèn)可的客觀事實(shí)，并承擔(dān)了合作項(xiàng)目公司的職能，但不能就此認(rèn)定天闊公司是海聯(lián)公司與天河公司共同設(shè)立的項(xiàng)目公司，三亞中院和海南高院認(rèn)定天闊公司是海聯(lián)公司與天河公司共同設(shè)立的項(xiàng)目公司顯屬不當(dāng)。即便如海南高院判決所認(rèn)定的天闊公司是海聯(lián)公司與天河公司共同設(shè)立的項(xiàng)目公司，但天闊公司也僅是天河公司與海聯(lián)公司雙方按照《合作項(xiàng)目合同書》約定為進(jìn)行天闊廣場項(xiàng)目合作開發(fā)，履行各自權(quán)利義務(wù)的載體，并非是《合作項(xiàng)目合同書》的合同主體，更不是海聯(lián)公司、天河公司在合作開發(fā)協(xié)議中的合同相對方。

附：《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

第十四條  本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。

第十五條  合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第十六條  土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第十七條  投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

第十八條  房屋實(shí)際建筑面積少于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對房屋實(shí)際建筑面積的分配比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。

第十九條  在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求分配房地產(chǎn)項(xiàng)目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：

（一）依法需經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)；

（二）房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。

因當(dāng)事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更的事實(shí)所造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)。

第二十條  房屋實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后，當(dāng)事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的?湊趙級ǖ睦蠓峙潯壤范ā?span>第二十一條當(dāng)事人違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋，被有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門認(rèn)定為違法建筑責(zé)令拆除，當(dāng)事人對損失承擔(dān)協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人過錯確定責(zé)任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責(zé)任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責(zé)任。

第二十二條  合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實(shí)際投資比例分配利潤。

第二十三條  合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。

第二十四條  合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

第二十五條  合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。

第二十六條  合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。

第二十七條  合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

實(shí)習(xí)編輯/張雨

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