▍文 劉軍華 唐震 鞏一鳴

▍來源《刑事審判參考》 總第99集

▍作者單位上海市第一中級人民法院

一、基本案情

被害單位上海米開羅那機電技術(shù)有限公司（以下簡稱米開羅那公司）成立于2004年3月，主要生產(chǎn)銷售手套箱、汽車氙氣燈生產(chǎn)線等設(shè)備。

被告單位伊特克斯惰性氣體系統(tǒng)（北京）有限公司（以下簡稱伊特克斯公司）成立于2006年4月，經(jīng)營范圍包括科技開發(fā)、銷售惰性氣體保護(hù)系統(tǒng)設(shè)備，實際經(jīng)營者為被告人郭書周。

被告人郭書周，男，1976年7月10日生，系伊特克斯公司實際經(jīng)營負(fù)責(zé)人（經(jīng)理）。2009年12月29日因涉嫌犯侵犯商業(yè)秘密罪被逮捕。

杜開寧，男，1953年11月9日生，系伊特克斯公司職工。2011年7月5日因涉嫌犯侵犯商業(yè)秘密罪被逮捕，2012年6月8日被取保候?qū)彙?/span>

上海市浦東新區(qū)人民檢察院以滬浦檢刑訴[2009]30067、[2010]30145號起訴書指控被告單位伊特克斯公司，被告人郭書周、杜開寧犯侵犯商業(yè)秘密罪，于2010年8月27日向浦東新區(qū)人民法院提起公訴。

被告單位伊特克斯公司對公訴機關(guān)指控的事實及罪名持有異議。該公司及其辯護(hù)人提出：（1）公安機關(guān)搜集證據(jù)過程違法。（2）公訴機關(guān)指控的商業(yè)秘密不成立，技術(shù)鑒定的程序違法。（3）伊特克斯公司不知道被告人杜開寧竊取米開羅那公司的商業(yè)秘密，也沒有使用米開羅那公司的商業(yè)秘密。（4）會計師事務(wù)所的審計依據(jù)的是米開羅那公司提供的記賬憑證，不予認(rèn)可。

被告人郭書周對公訴機關(guān)指控的事實及罪名持有異議，其與辯護(hù)人提出：（1）郭書周畢業(yè)于北京航空航天大學(xué)機械專業(yè)，熟悉機械知識。（2）杜開寧于2008年5月至伊特克斯公司工作，沒有主管技術(shù)，只是協(xié)助生產(chǎn)。（3）杜開寧沒有向其提供盜竊的米開羅那公司圖紙，是杜開寧自己將圖紙錄入伊特克斯公司的電腦中，具體錄入了哪些圖紙也不清楚。（4）公安機關(guān)搜集證據(jù)的過程違法。（5）公安機關(guān)委托鑒定機構(gòu)所作的技術(shù)鑒定程序違法，鑒定機構(gòu)及鑒定人不具備鑒定資質(zhì)。（6）公訴機指控的商業(yè)秘密不成立，涉案技術(shù)屬于公知技術(shù)。（7）會計師事務(wù)所的鑒定依據(jù)是米開羅那公司2006年的數(shù)據(jù)，應(yīng)該采用2008年的數(shù)據(jù)。鑒定結(jié)論稱每套設(shè)備利潤人民幣（以下幣種同）165萬元，但伊特克斯公司一套生產(chǎn)線的銷售價格才100萬元，故對審計結(jié)果不認(rèn)可。（8）在杜開寧來伊特克斯公司之前，伊特克斯公司已經(jīng)生產(chǎn)了4套設(shè)備。

被告人杜開寧及其辯護(hù)人對公訴機關(guān)指控的事實及罪名沒有異議。

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)不公開審理查明：

北京米開羅那機電技術(shù)有限責(zé)任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭書周向該公司應(yīng)聘網(wǎng)絡(luò)工程師一職，其后在該公司任網(wǎng)管。2004年1月，郭書周離職，并簽訂《離職協(xié)議》，約定郭書周離開公司后，有義務(wù)永遠(yuǎn)保守公司商業(yè)秘密和技術(shù)秘密，不得自行利用公司技術(shù)或商業(yè)信息從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。

2006年4月，被害單位米開羅那公司聘請被告人杜開寧任其制造部下屬設(shè)備廠經(jīng)理，負(fù)責(zé)設(shè)備廠的生產(chǎn)、調(diào)度及管理工作，并約定杜開寧不得泄露公司機密，也不得將此用于自己開辦公司使用，直至退休后3年之內(nèi)。

2006年11月3日，米開羅那公司制定的《圖紙管理規(guī)定》對圖紙的提供、發(fā)放、回收流程作了詳細(xì)的規(guī)定，明確由信息室歸檔、復(fù)印，并交由制造部或設(shè)備廠，待字跡無法辨認(rèn)時由設(shè)備廠廠長統(tǒng)一到信息室以舊換新，并由專人回收處理。

2007年3月27日，米開羅那公司制定的《保密制度》規(guī)定：保密信息包括但不限于產(chǎn)品研發(fā)的圖紙、設(shè)計思路、方案和模型、試驗結(jié)果；公司設(shè)備的圖片或相關(guān)技術(shù)信息；專有技術(shù)、專利技術(shù)、技術(shù)授權(quán)等，以及其他和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的數(shù)據(jù)和保密事項，以及其他沒有公開且公開后可能會對公司產(chǎn)生不利影響的一切信息。保密人員包括公司的高級管理人員、高級技術(shù)人員、以及所有涉及保密信息的人員。

米開羅那公司2006年、2007年的《資料交接登記表》顯示，杜開寧均在登記發(fā)出的圖紙“接收人”一欄簽名。

2007年7月，杜開寧從米開羅那公司離職，并于同年底與被告人郭書周聯(lián)系，表示想去伊特克斯公司工作，并稱有米開羅那公司的圖紙。不久，雙方進(jìn)行了面談。2008年3至4月間，杜開寧向郭書周提供了從米開羅那公司帶走的等離子火頭及六通閥的圖紙。2008年5月，杜開寧至伊特克斯公司工作，協(xié)助安排設(shè)備的生產(chǎn)。

2008年3月至2008年8月期間，伊特克斯公司向海寧市映宇電子照明有限公司（以下簡稱海寧映宇公司）、海寧市新晨光源科技有限公司（以下簡稱海寧新晨公司）等7家單位銷售特種燈生產(chǎn)線，包括手套箱、高溫爐、等離子排氣封接臺等，價值為105萬至140萬元之間，共計合同金額為792萬余元。

2008年6月，米開羅那公司向公安機關(guān)報案，反映該公司原設(shè)備廠經(jīng)理杜開寧利用職務(wù)之便竊取公司保密圖紙后，提供給伊特克斯公司使用，使該公司遭受重大損失。2008年7月3日，偵查人員將杜開寧抓獲，并當(dāng)場繳獲大量有關(guān)汽車氙氣燈流水線設(shè)備的圖紙和U盤一個。7月4日，偵查人員至伊特克斯公司調(diào)查取證，根據(jù)杜開寧的指認(rèn)，偵查人員扣押了伊特克斯公司技術(shù)人員使用的電腦主機。2008年7月16日，科技部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心（以下簡稱知產(chǎn)中心）接受公安機關(guān)的委托，對扣押的杜開寧的有關(guān)圖紙及伊特克斯公司電腦內(nèi)的有關(guān)圖紙中是否包含有米開羅那公司的圖紙，以及該圖紙是否具有非公知性進(jìn)行鑒定。經(jīng)檢查，在被扣押的3個硬盤和1個U盤中均包含有脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設(shè)備的圖紙。鑒定結(jié)論為：（1）送鑒的杜開寧的有關(guān)圖紙中包含有和米開羅那公司相同的設(shè)備圖紙；（2）送鑒的光盤資料相應(yīng)文件夾中包含有和米開羅那公司相同或者基本相同的設(shè)備圖紙；（3）上述光盤圖紙和紙件圖紙中所包含的米開羅那公司的脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設(shè)備的零部件的設(shè)計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求的確切組合，屬于非公知技術(shù)信息。根據(jù)目前企業(yè)的慣常做法，企業(yè)一般不會將其設(shè)計的設(shè)備生產(chǎn)圖紙公之于眾，社會公眾也難以通過公開渠道直接獲得他人的生產(chǎn)圖紙。而且，設(shè)備圖紙中記載的零部件的設(shè)計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求等技術(shù)信息需要企業(yè)經(jīng)過反復(fù)計算和試驗才能確定，不同技術(shù)人員獨立設(shè)計的設(shè)備圖紙所記載的上述技術(shù)信息不可能完全相同，即便通過公開銷售的相關(guān)設(shè)備，也不能直觀、容易地獲得上述設(shè)備圖紙所記載的整體確切組合的技術(shù)信息。

2008年12月25日，知產(chǎn)中心接受公安機關(guān)委托，對伊特克斯公司生產(chǎn)銷售的有關(guān)汽車金鹵燈生產(chǎn)設(shè)備和米開羅那公司的相關(guān)設(shè)備圖紙進(jìn)行比對鑒定。經(jīng)現(xiàn)場勘測，鑒定結(jié)論為：伊特克斯公司的真空脫羥爐的外部特征、主要結(jié)構(gòu)及主要尺寸和米開羅那公司的真空脫羥爐設(shè)備圖紙所記載的對應(yīng)技術(shù)信息相同或?qū)嵸|(zhì)相同；伊特克斯公司的等離子火頭的結(jié)構(gòu)和米開羅那公司圖紙記載的等離子火頭的結(jié)構(gòu)略有差異，但兩者等離子火頭的前腔、后腔等零件的主要結(jié)構(gòu)和尺寸相同或者實質(zhì)相同；伊特克斯公司的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結(jié)構(gòu)及主要尺寸和米開羅那公司圖紙記載的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結(jié)構(gòu)和主要尺寸相同或者實質(zhì)相同。

2009年5月，公安機關(guān)決定對郭書周實施網(wǎng)上通緝，并于2009年11月19日將郭書周抓獲。

2010年4月28日，公安機關(guān)委托上海公信中南會計師事務(wù)所有限公司（以下簡稱公信事務(wù)所）對米開羅那公司因商業(yè)秘密被侵犯而受到的損失進(jìn)行鑒定。司法鑒定意見認(rèn)為：權(quán)利人因被侵犯商業(yè)秘密所造成的損失可以包括：（1）過去的研制開發(fā)成本。（2）目前的現(xiàn)實利益損失。（3）將來競爭優(yōu)勢的喪失。對于損失（1）無法量化和提供資料，故不予計算。對于損失（3）由于公安機關(guān)對侵權(quán)行為及時進(jìn)行打擊，目前沒有發(fā)現(xiàn)因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密徹底喪失的具體情形，故不對將來競爭優(yōu)勢的喪失進(jìn)行預(yù)測而作為實際損失的組成部分。故鑒定主要是針對第二部分損失的認(rèn)定。由于手套箱設(shè)備的價格有差異，故采用權(quán)利人提供的被侵權(quán)前所生產(chǎn)銷售的與侵權(quán)產(chǎn)品基本相同配置的4套設(shè)備的生產(chǎn)銷售資料，取這些設(shè)備生產(chǎn)銷售的平均利潤，最終測算得到權(quán)利人被侵權(quán)產(chǎn)品的凈利潤平均為51．99％，單套設(shè)備凈利潤平均為165萬元；再基于權(quán)利人有足以應(yīng)對市場上所出現(xiàn)的7套侵權(quán)產(chǎn)品的同期生產(chǎn)能力這樣一個前提，侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)導(dǎo)致本應(yīng)屬于權(quán)利人的生產(chǎn)銷售數(shù)量及利益流失，故被害單位損失以查實的被侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算，估算7套設(shè)備的利潤約為1155萬元。

浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，真空脫羥爐、等離子火頭等是制造汽車金鹵燈的重要生產(chǎn)設(shè)備，被害單位米開羅那公司的真空脫羥爐、等離子火頭的主要尺寸是非公知的技術(shù)信息，能夠為米開羅那公司帶來經(jīng)濟(jì)利益。米開羅那公司通過與員工約定保密義務(wù)，建立圖紙管理制度等，對技術(shù)信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脫羥爐、等離子火頭的相關(guān)技術(shù)屬于被害單位米開羅那公司的商業(yè)秘密。被告單位伊特克斯公司及被告人郭書周對于涉案技術(shù)信息的合法來源未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明，據(jù)此可以確定伊特克斯公司使用了米開羅那公司的技術(shù)秘密。伊特克斯公司以低價銷售侵權(quán)產(chǎn)品，搶占了米開羅那公司的市場份額。故以伊特克斯公司的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量乘以米開羅那公司被侵權(quán)前的產(chǎn)品利潤計算權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失并無不當(dāng)。據(jù)此，浦東新區(qū)人民法院以被告單位伊特克斯公司侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣四百萬元；以被告人郭書周侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣十萬元；以被告人杜開寧侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣四萬元；違法所得予以追繳。

一審宣判后，伊特克斯公司、郭書周、杜開寧均不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。主要上訴理由為：（1）米開羅那公司產(chǎn)品對外銷售后，就能直接觀察、接觸和使用，相關(guān)數(shù)據(jù)為外界所知悉，相應(yīng)技術(shù)要求是實用手冊、專業(yè)書籍中的要求，故認(rèn)定商業(yè)秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等離子火頭和脫羥爐與米開羅那公司在結(jié)構(gòu)和尺寸上有諸多不同，不能以部分相同就認(rèn)定兩者整體相同。（2）市場上銷售氙氣燈生產(chǎn)線的廠家有14家之多，伊特克斯公司銷售數(shù)量并不等于米開羅那公司必然銷售的數(shù)量，以伊特克斯公司銷售數(shù)量作為米開羅那公司損失依據(jù)不足。（3）損失部分應(yīng)當(dāng)就單獨部件單獨計算，不能以整體生產(chǎn)線為依據(jù)計算，對被害單位損失的審計結(jié)果不認(rèn)可。（4）原判量刑過重。

二審檢察機關(guān)出庭意見認(rèn)為，一審法院認(rèn)定被害單位損失以距案發(fā)前兩三年被害單位相關(guān)產(chǎn)品的利潤作為計算依據(jù)，有失妥當(dāng)，建議二審法院重新選擇計算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。對涉案技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密及被告方侵權(quán)行為成立的意見同一審法院。

在二審審理過程中，伊特克斯公司提交其公司特種燈生產(chǎn)線價值項目評估報告書、安徽省天長市天麗光源石英儀器有限公司與布勞恩惰性氣體系統(tǒng)（上海）有限公司（以下簡稱布勞恩公司）簽訂的采購合同等證據(jù)材料。經(jīng)查，評估報告系由伊特克斯公司委托北京中金浩資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司（以下簡稱中金浩公司）評估，中金浩公司具有從事資產(chǎn)評估的資質(zhì)，評估采用成本法，主要目的在于確定等離子火頭、真空脫羥爐、高空排氣臺等部件占伊特克斯公司特種燈整條生產(chǎn)線的價值比例。鑒于價值比例相對固定，受市場影響較小，且伊特克斯公司申報的價值比例與評估后確定的價值比例差別不大，故予以采納；采購合同加蓋有兩家公司合同專用章，真實性可以確認(rèn)，予以采納。

上海市第一中級人民法院另查明：海寧新晨公司法定代表人徐建章證言證實，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線設(shè)備是從多家單位采購的。其中從伊特克斯公司采購了手套箱設(shè)備；海寧映宇公司副總經(jīng)理陸佰明的證言證實，其公司與伊特克斯公司特種燈生產(chǎn)線合同于2008年3月訂立，后因另行采購脫羥爐大爐、冷水機．一端電極定位手套箱等設(shè)備，遂于2008年8月補充訂立購銷合同；米開羅那公司與海寧新光陽光電技術(shù)有限公司于2008年4月簽訂的購銷合同、米開羅那公司與杭州拜克光電技術(shù)有限公司于2008年6月簽訂的購銷合同顯示氙氣燈生產(chǎn)線中的手套箱、真空脫羥爐、抽充臺及等離子封接等主要設(shè)備可以單獨計價。知產(chǎn)中心就《技術(shù)鑒定報告書》相關(guān)問題作了進(jìn)一步說明：米開羅那公司設(shè)備圖紙所記載脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設(shè)備零部件的設(shè)計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)等技術(shù)信息，不可能在國家標(biāo)準(zhǔn)、公開出版物上全部被公開，不能因為個別或者部分基本尺寸、公差、材質(zhì)等技術(shù)信息的公開而否定圖紙上其他未公開技術(shù)信息的非公知性?，F(xiàn)有國家標(biāo)準(zhǔn)、公開出版物上沒有公開的那些技術(shù)信息，我們并不否認(rèn)其中有一部分技術(shù)信息，如設(shè)計尺寸、材質(zhì)等，可以通過對設(shè)備進(jìn)行直接觀測和反向工程分析獲悉。但是，圖紙上記載的部分未公開的技術(shù)信息，如公差配合、表面粗糙度等，通過直接觀測，甚至是反向工程都是無法精確獲悉的。

上海市第一中級人民法院認(rèn)為，本案主要存在以下爭議焦點：（1）被害單位米開羅那公司的相關(guān)技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；（2）上訴單位伊特克斯公司有無使用被害單位米開羅那公司的商業(yè)秘密；（3）被害單位的損失計算是否合理；（4）-審定罪量刑是否適當(dāng)。對于爭議焦點（1）、（2），上海市第一中級人民法院的觀點與一審法院一致，不予贅述。同時，結(jié)合查明的事實，對于爭議焦點（3）、（4）發(fā)表如下評判意見：

關(guān)于被害單位的損失計算，上海市第一中級人民法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定得不夠準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)予以糾正。具體理由如下：（1）偵查機關(guān)提供的公信事務(wù)所司法鑒定意見書表明，被害單位損失以被害單位目前的現(xiàn)實利益損失為依據(jù)，且該現(xiàn)實利益建立在涉案氙氣燈生產(chǎn)線只能由被害單位或者被告單位生產(chǎn)的推論之上，即涉案的7條生產(chǎn)線不是由被害單位生產(chǎn)銷售，就必然由被告單位生產(chǎn)銷售，排除了其他同類廠家生產(chǎn)銷售的可能。但根據(jù)布勞恩公司出具的說明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈生產(chǎn)線是根據(jù)客戶要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產(chǎn)線配置相同的氙氣燈生產(chǎn)線，則布勞恩公司也是能夠生產(chǎn)的。而海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證實，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線設(shè)備是從多家單位采購的。這就意味著，涉案氙氣燈生產(chǎn)線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據(jù)表明兩家公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線的生產(chǎn)銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據(jù)的生產(chǎn)銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財務(wù)憑證，而非目前的現(xiàn)實利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產(chǎn)品數(shù)量并不等于米開羅那公司必然銷售數(shù)量的意見和檢察機關(guān)提出的原判有關(guān)被害單位損失的計算依據(jù)有失妥當(dāng)?shù)囊庖娋哂泻侠硇?，?yīng)予支持，對公信事務(wù)所出具的米開羅那公司損失的司法鑒定意見不予采納。（2）根據(jù)《技術(shù)鑒定報告書》，本案中能夠予以保護(hù)的米開羅那公司的商業(yè)秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設(shè)備的相關(guān)技術(shù)信息，而非整條氙氣燈生產(chǎn)線的相關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密的價值應(yīng)當(dāng)與其秘點相對應(yīng)。在氙氣燈生產(chǎn)線的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等主要設(shè)備能夠單獨銷售并各自定價的情況下，原判依據(jù)的公信事務(wù)所以被害單位整條生產(chǎn)線設(shè)備的利潤作為損失計算依據(jù)的鑒定意見，缺乏事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正。（3）現(xiàn)有證據(jù)無法反映被害單位的損失，故依據(jù)檢察機關(guān)的建議，參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條的規(guī)定，確定以被告單位非法獲利為計算依據(jù)。鑒于米開羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財務(wù)憑證反映，米開羅那公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線設(shè)備的凈利潤為51．99％。而通常情況下，隨著同類產(chǎn)品市場競爭者的增多，相關(guān)產(chǎn)品的利潤會有所下降，故被告人郭書周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產(chǎn)線的產(chǎn)品利潤為20％具有合理性，予以采信。據(jù)此確認(rèn)，伊特克斯公司共對外銷售7條氙氣燈生產(chǎn)線，銷售金額共計792． 46萬元，獲利158． 492萬元，其中因非法獲取并使用米開羅那公司等離子火頭、真空脫羥爐技術(shù)秘密而非法獲利58．8萬元。

關(guān)于一審量刑是否適當(dāng)?shù)膯栴}。二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，被害單位損失為58．8萬元，且鑒于本案予以保護(hù)的商業(yè)秘密為技術(shù)要求的確切組合，其中含有公知技術(shù)成分和非公知技術(shù)成分．兩者亦無法具體區(qū)分，故原判量刑過重，應(yīng)予糾正。據(jù)此，二審法院改判上訴單位及兩名上訴人定罪免刑。

二、主要問題

如何理解和把握侵犯商業(yè)秘密刑事案件中“重大損失”的計算依據(jù)、方法及對象？

三、裁判理由

本案系侵犯商業(yè)秘密刑事案件，涉及商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、涉案物品的查扣方式、技術(shù)鑒定意見的司法審查、商業(yè)秘密權(quán)利人損失的認(rèn)定以及事中共犯等諸多法律問題。其中，商業(yè)秘密權(quán)利人損失的認(rèn)定問題不僅是控辯雙方交鋒的焦點，而且一、二審法院對此的計算依據(jù)和方法亦不相同。事實上，侵犯商業(yè)秘密犯罪案件權(quán)利人“重大損失”的認(rèn)定問題關(guān)系到被告人行為的罪與非罪問題，且由于缺乏相應(yīng)的刑事法律規(guī)范，歷來是此類案件法律適用的難點。已有學(xué)者采用實證研究的手段歸納了目前審判實踐中認(rèn)定“重大損失”的11種方法，并認(rèn)為“無論采用什么樣的重大損失認(rèn)定模式，都不可能完美地解決實踐中的所有問題”。①現(xiàn)將合議庭裁判時重點考慮的問題作進(jìn)一步的說明，以供參考。

（一）商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”認(rèn)定依據(jù)的解讀

根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為，給權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。但是，如何計算權(quán)利人的重大損失，相關(guān)刑事司法解釋及規(guī)范性指導(dǎo)文件并無規(guī)定。實踐中，重大損失的計算依據(jù)主要是民事侵權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范。其理論依據(jù)在于：就民事、行政和刑事三類案件的內(nèi)在聯(lián)系而言，知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪是知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)行為發(fā)展的高級形態(tài)，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪只是因為民事侵權(quán)行為性質(zhì)十分嚴(yán)重，具有一定的社會危害性，符合刑事法律規(guī)定的侵害程度，才納入刑法規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域。②由于兩者行為性質(zhì)相同，只是程度不同，故而對于程度判斷的依據(jù)應(yīng)當(dāng)一體適用。對此，實務(wù)部門亦持認(rèn)同態(tài)度。如公安部在《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計算方法的答復(fù)》中明確以下原則：“對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的民事賠償額的計算方法?！狈床徽?dāng)競爭法第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。”由于該條規(guī)定針對的是包括虛假廣告、損害商譽、侵犯商業(yè)秘密、串通投標(biāo)等在內(nèi)的所有不正當(dāng)競爭行為，原則性較強，最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中專門就商業(yè)秘密侵權(quán)行為的損失認(rèn)定作了有針對性的規(guī)定。該解釋第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行；……因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定?！倍鴮＠ǖ诹鍡l規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”該規(guī)定確立了專利侵權(quán)賠償?shù)乃姆N方式，即權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人獲利、專利許可使用費的合理倍數(shù)以及法院酌定賠償。關(guān)于權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利如何計算的問題，最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中又作了進(jìn)一步明確。該司法解釋第二十條規(guī)定：“人民法院依照專利法第五十七條第一款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算?！备鶕?jù)上述法律規(guī)范，可見，在侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，重大損失的計算主要存在四種方式，即權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利、商業(yè)秘密許可費的倍數(shù)以及商業(yè)秘密的商業(yè)價值。之所以不能將人民法院酌定賠償方式作為商業(yè)秘密刑事案件重大損失的計算方法，主要是因為刑事訴訟與民事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同。刑事訴訟實行確實、充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟實行高度蓋然性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在商業(yè)秘密刑事案件中，“重大損失”是決定被告人行為罪與非罪的重要依據(jù)，重大損失的數(shù)額必須有確實、充分的證據(jù)予以證明，而不允許法官具有自由裁量的空間。

（二）商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”計算方法的選擇

根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋等規(guī)范性文件，可以發(fā)現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中對“重大損失”的認(rèn)定大致具有四種計算方法。同時，鑒于文義解釋優(yōu)先的法律適用規(guī)則，在計算損失方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先計算權(quán)利人的實際損失。本案中，一審判決依據(jù)的公信事務(wù)所價格鑒定意見采用的就是權(quán)利人實際損失的計算方法，其法律依據(jù)在于“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失”。一審認(rèn)定本案沒有證據(jù)反映權(quán)利人銷售數(shù)量減少的總數(shù)，而被告單位對外銷售7條氙氣燈生產(chǎn)線的事實確實無誤，同時，根據(jù)權(quán)利人提供的銷售資料，可以測算得出權(quán)利人每條生產(chǎn)線的合理利潤為165萬元，故依據(jù)前述規(guī)定計算得出權(quán)利人的損失為1155萬元。

而二審法院則對該價格鑒定意見不予采納，另行采用了侵權(quán)人獲利的計算方法。主要理由在于：

（1）商業(yè)秘密與專利技術(shù)在保護(hù)方式上并不完全相同。專利是以“公開換壟斷”，即權(quán)利人向社會公示技術(shù)方案而取得壟斷的實施權(quán)。除法定情形外，任何人不經(jīng)權(quán)利人授權(quán)均不得使用。因此，侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量并無不妥。而作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)秘密并不占有壟斷的地位，權(quán)利人擁有技術(shù)秘密并不代表著其他競爭者不能擁有同樣的技術(shù)秘密。以侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量需要以權(quán)利人擁有的技術(shù)秘密獨一無二為前提。在相同產(chǎn)品的市場中，這就意味著具備該技術(shù)秘密的產(chǎn)品不是由權(quán)利人生產(chǎn)的就是由侵權(quán)人生產(chǎn)的，兩者存在非彼即此的替代關(guān)系。進(jìn)而言之，侵權(quán)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的利益原本就應(yīng)當(dāng)歸屬于權(quán)利人。對此，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》亦有相關(guān)規(guī)定。該法第45節(jié)評論e指出，商業(yè)秘密侵權(quán)經(jīng)常引起的損失，是因被告使用商業(yè)秘密而使原告失去的利潤……如果證據(jù)支持這樣的結(jié)論，即如果不發(fā)生侵權(quán)，被告的銷售額本來應(yīng)該是原告的，就可以被告的銷售額為基礎(chǔ)，再參照原告的邊際利潤，認(rèn)定原告的損失。③本案中，并未有證據(jù)表明權(quán)利人的技術(shù)秘密具有唯一性，也未有證據(jù)反映該技術(shù)領(lǐng)域只有權(quán)利人和被告單位兩家公司，相反有證據(jù)表明存在多家同業(yè)競爭者。由于其他的同業(yè)競爭者會滿足購買者的需求，因此，侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量也不必然意味著權(quán)利人會少銷售同樣的數(shù)量。（2）根據(jù)司法解釋的規(guī)定，計算權(quán)利人的損失還要求以權(quán)利人產(chǎn)品的合理利潤作為計算依據(jù)。但公信事務(wù)所價格鑒定意見依據(jù)的是權(quán)利人在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利潤，而本案案發(fā)時間為2008年3月，兩者時間節(jié)點差距近一年半至兩年半之久：且在案證據(jù)反映，在2008年4月和6月期間，權(quán)利人向兩家案外公司銷售了同類產(chǎn)品。審計機構(gòu)未將此期間的合同利潤作為計算依據(jù)，而以案發(fā)前約一年半至兩年半的合同利潤作為計算依據(jù)，有失公正。更何況，根據(jù)價格鑒定意見，權(quán)利人每套設(shè)備的利潤達(dá)到165萬元，而被告單位對外銷售一套生產(chǎn)線的銷售價格才100萬元左右，以權(quán)利人產(chǎn)品的利潤來計算其損失顯然不盡合理。對此，二審檢察機關(guān)亦予以重點強調(diào)，并提請二審法院選擇合適的計算方法來認(rèn)定“重大損失”。由于以權(quán)利人的損失來計算“重大損失”存在上述兩個法律和事實的障礙，故而二審法院參照相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，綜合本案證據(jù)狀況以及無商業(yè)秘密許可使用、商業(yè)秘密未對外泄露的事實，最終確定以侵權(quán)人獲利作為計算方法。

（三）商業(yè)秘密權(quán)利人“重大損失”計算對象的確定

在確定以侵權(quán)人獲利作為計算方法之后，本案還涉及計算對象的確定問題?！昂芏嗲闆r下，原告出于盡量擴(kuò)大保護(hù)范圍的需要，或者對法律規(guī)定、涉案技術(shù)背景不熟悉等原因，往往在起訴時會圈定一個很寬泛的秘密范圍，并將一些公知信息納入商業(yè)秘密范圍內(nèi)請求保護(hù)?！雹鼙景钢校瑱?quán)利人主張作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息包括脫羥爐、等離子火頭和手套箱三個部件的技術(shù)要求，包括設(shè)計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及上述要求的確切組合；但經(jīng)檢察院審查起訴和法院審理，最終作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息僅涉及脫羥爐、等離子火頭兩個部件的相關(guān)技術(shù)要求。那么，由于被告單位和被告人侵犯了這兩個部件的技術(shù)秘密，是否可以以整條生產(chǎn)線的利潤來計算被告方的侵權(quán)獲利呢？我們認(rèn)為，不能一概而論。通常情況下，商業(yè)秘密的價值應(yīng)當(dāng)與其秘點相對應(yīng)；然而，在有的產(chǎn)品中，秘點與整體不可分割，則要考慮受到侵害部分或者產(chǎn)品部件在整個產(chǎn)品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術(shù)、市場因素等其他非侵權(quán)因素來計算權(quán)利人的損失。⑤對此，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第45節(jié)評論f亦指出，如果被告利潤中，僅一部分有關(guān)商業(yè)秘密，如在被告可獨立上市產(chǎn)品中，僅有一種部件有關(guān)原告商業(yè)秘密，責(zé)令被告將所有銷售利潤賠付給原告，是不公正的。⑥一審判決依據(jù)的公信事務(wù)所是按照整條生產(chǎn)線的利潤來計算權(quán)利人的損失。二審法院重點審查了作為商業(yè)秘密保護(hù)的上述兩件部件是否存在獨立價值的問題。本案中，海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言、海寧映宇公司副總經(jīng)理陸佰明的證言以及權(quán)利人與兩家案外公司于2008年4月、6月簽訂的購銷合同均反映氙氣燈生產(chǎn)線中的手套箱、真空脫羥爐、抽充臺及等離子封接等主要設(shè)備可以單獨計價。由于上述兩個部件能夠單獨定價，二審法院最終決定將上述兩個部件作為計算對象，以其利潤乘以7條生產(chǎn)線的數(shù)量來計算侵權(quán)人的獲利。正是由于最終認(rèn)定的權(quán)利人“重大損失”剛過侵犯商業(yè)秘密罪50萬元的人罪標(biāo)準(zhǔn)，且所保護(hù)的技術(shù)秘密屬于公知技術(shù)和非公知技術(shù)要求的組合，故二審法院作出定罪免刑的刑事判決。

①劉秀：“侵犯商業(yè)秘密罪中‘重大損失’的認(rèn)定”，載《中國刑事法雜志》2010年第2期。

②參見沈志先主編：《知識產(chǎn)權(quán)審判精要》，法律出版社2010年版，第10頁。

③參見張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第669頁。

④最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》，人民法院出版社2011年版，第62

頁。

⑤參見孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護(hù)實務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第195頁。

⑥參見張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第670頁。