目前刑法規(guī)制中的侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯

即必須以“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”為前提

實踐中，如何認定和計算其中的

“重大損失”數(shù)額是定罪的關(guān)鍵之處

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并整理相關(guān)裁判規(guī)則和學(xué)術(shù)觀點

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1. 侵犯商業(yè)秘密案件中，損失數(shù)額的計算方法要具體案件具體分析對待，可根據(jù)行為人非法獲取的酬金推定為權(quán)利人遭受損失的數(shù)額——姚金生侵犯商業(yè)秘密案

案例要旨：在侵犯商業(yè)秘密案中，并沒有一種絕對的、能完全適用于所有案件的重大損失數(shù)額計算方法，而是要具體案件具體分析對待。因涉案產(chǎn)品尚未投產(chǎn)，權(quán)利人遭受實際經(jīng)濟損失數(shù)額無法確認，侵權(quán)人也未獲取直接經(jīng)濟利益，也無法估算該項商業(yè)秘密的技術(shù)成本，無形資產(chǎn)評估也無法采用時，可根據(jù)行為人非法獲取的100萬元酬金推定為權(quán)利人遭受損失的數(shù)額。

案號：（2006）鎮(zhèn)刑二終字第25號

審理法院：江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院

案例來源：中國審判案例要覽案例（2007年刑事審判案例卷）

2. 確定的計算方法，可從被害人所失和被告人所得兩個方面綜合認定自訴人的損失數(shù)額，并根據(jù)有利于被告人的事實認定原則，確定被告人因侵權(quán)獲得的凈利潤為權(quán)利人的損失數(shù)額——楊俊杰、周智平侵犯商業(yè)秘密案

案例要旨：鑒于目前對侵犯商業(yè)秘密造成重大損失尚無統(tǒng)一、確定的計算方法，本案從自訴人所失和被告人所得兩個方面綜合認定自訴人的損失數(shù)額，并根據(jù)有利于被告人的事實認定原則，確定被告人因侵權(quán)獲得的凈利潤為權(quán)利人的損失數(shù)額。

審理法院：上海市嘉定區(qū)人民法院

案例來源：刑事審判參考（2010年第2集）（總第73集）

3. 可使用成本法來計算涉案商業(yè)秘密的評估值為50萬元以上并以此認定權(quán)利人的重大損失——王勇侵犯商業(yè)秘密案

案例要旨：明知自己不是權(quán)利人，仍與他人以籌建公司的形式進行合作，竊取并使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，使被害單位喪失了其持有商業(yè)秘密的獨特性、技術(shù)優(yōu)勢和市場競爭優(yōu)勢，造成權(quán)利人重大損失，可使用成本法的計算方法認定涉案部分源代碼商業(yè)秘密的評估值為50萬元以上來計算權(quán)利人的重大損失。

案號：（2018）粵0306刑初229號 

審理法院：廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院

案例來源：法信精選

1. 侵犯商業(yè)秘密罪中確定給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成“重大損失 '時考慮的因素

在刑事司法實踐中,重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。依照最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第2條的解釋，被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。

就侵犯商業(yè)秘密罪而言，刑法未對“重大損失”的含義作出界定和說明。最高人民檢察院、公安部于2001年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》指出，侵犯商業(yè)秘密,涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（2）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。至于其中的“造成直接經(jīng)濟損失在50萬元以上”是指被盜竊商業(yè)秘密本身及其載體的價值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的實際損失，在該規(guī)定中也并未明確。從多數(shù)國家的立法看，顯然應(yīng)是指后者。

所以,刑法學(xué)的通說認為，“重大損失”，是指致使權(quán)利人的經(jīng)營活動受到嚴重損害的；造成權(quán)利人商品滯銷，嚴重積壓的；致使權(quán)利人的營利性服務(wù)嚴重受挫的；致使權(quán)利人經(jīng)濟損失巨大的；致使權(quán)利人喪失競爭優(yōu)勢、倒閉、破產(chǎn)的情形。由此可見，我國司法實踐中據(jù)以認定“重大損失”的標準是很高的，絕非一般侵權(quán)行為輕易能夠達到的，這也正是刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪和民事侵權(quán)行為進行區(qū)別的重要標準。

被害人遭受的重大損失,是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必然失去的現(xiàn)實利益。因此，在確定犯罪行為給權(quán)利人造成的損失時,必須充分考慮以下因素：（1）取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，商業(yè)秘密的合理使用費數(shù)額等；（2）使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，如生產(chǎn)成本的降低、利潤的增加等；（3）侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大?。唬?）合理預(yù)期的將來利益，要確認這種損失就需要充分考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。

（摘自《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開Ⅰ（第二版）》，周光權(quán)、陳興良著，中國人民大學(xué)出版社，2015年出版，第423頁）

2.侵犯商業(yè)秘密后尚未付諸實施或者尚未獲取利潤時“重大損失”的確定方法

實踐中有一種情況，競爭對手侵占或者盜竊載有商業(yè)秘密的圖紙等后，在尚未實際使用之前即被抓獲，圖紙被追回，此時應(yīng)當如何計算所有人遭受的損失？即使付諸實施而尚未獲取利潤，如生產(chǎn)出來的產(chǎn)品尚未銷售出去，或者因經(jīng)營不善等而虧損，此時如何確定重大損失？假設(shè)被盜竊的商業(yè)秘密價值達千萬元，被破獲后只要商業(yè)秘密完璧歸趙，就可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣是否符合刑法設(shè)定侵犯商業(yè)秘密罪的本意？是否有利于打擊侵犯商業(yè)秘密罪？這些問題都值得探討。

本書認為，即使競爭對手獲取商業(yè)秘密后尚未付諸實施，其知悉商業(yè)秘密本身就是權(quán)利人的損失，如果商業(yè)秘密本身的價值較大，知悉本身就可以認定為給權(quán)利人造成重大損失，可以將其作為認定構(gòu)成商業(yè)秘密罪的一種情況。之所以如此認識，是由商業(yè)秘密的特殊性決定的。此時損失的價值是與商業(yè)秘密本身的價值密切相關(guān)的，因為該競爭對手不負有保密義務(wù)，如果法院沒有判令禁止其使用，那么它不但可以直接使用，而且還因為掌握競爭對手的信息而知己知彼，并可以在此基礎(chǔ)上改進，超越競爭對手，等等。

如果競爭對手知悉該信息是通過正當?shù)那?，即使并非商業(yè)秘密所有人所愿，他也只能自認倒霉，而如果其本身就是通過不正當手段獲取的，如果僅僅因為其尚未付諸實施等就認為所有人沒有損失或者沒有重大損失，那顯然是錯誤的。競爭對手知悉本身就是所有人的損失，損失是否重大取決于被侵占的商業(yè)秘密本身的價值，即商業(yè)秘密本身的價值越大，其損失越大；其價值小，其損失也就小。就民事賠償而言，如果因競爭對手尚未付諸實施而未獲取利潤，而所有人的實際損失也無法量化，確定法定賠償金時也應(yīng)該根據(jù)被侵害的商業(yè)秘密的價值。

就構(gòu)成犯罪的重大損失而言，除考慮商業(yè)秘密本身的價值外，還可以考慮其他因素，如競爭對手為獲取該商業(yè)秘密所付出的代價，如花費10萬元雇請商業(yè)間諜竊取商業(yè)秘密，其給所有人造成的損失至少不低于10萬元。法律必須站在權(quán)利人一邊，否則無法打擊侵犯商業(yè)秘密人的囂張氣焰。商業(yè)秘密的盜竊還不同于有體物的盜竊，有體物被竊后如果被追回，所有人可能實際上未遭受經(jīng)濟損失，或者未遭受太大的經(jīng)濟損失，而商業(yè)秘密一旦為競爭對手所竊取，它就知悉了商業(yè)秘密的內(nèi)容，就等于占有了商業(yè)秘密，這種秘密已進入了它的腦子，它隨時可以使用或者披露，這對于所有人時時都處于威脅之中。

刑法規(guī)定商業(yè)秘密罪的初衷無疑是針對商業(yè)秘密的特殊性而加大商業(yè)秘密的保護力度，如果對商業(yè)秘密所有人的保護反而不如按照盜竊罪處理，顯然是有悖立法本意的，因此，對于刑法對商業(yè)秘密罪規(guī)定的重大損失，應(yīng)當按照立法意圖和立法本意進行解釋。否則，如果侵占商業(yè)秘密的行為被破獲而追回圖紙后，侵權(quán)行為人可以以尚未付諸實施為由進行抗辯，甚至可以輕易地推托掉罪責(zé)，那么法律無疑就會鼓勵或者慫恿鋌而走險者，例如，我盜竊你的圖紙即使被抓獲，也可以因為未付諸使用而免責(zé)或者免罪，我盡可以大膽地去偷，何況，我還可以做得更聰明一點，跑到你的圖紙室去飽看一通，然后溜之大吉，更沒有什么事，或者知道你的商業(yè)秘密后并不立即實施，即使被你發(fā)現(xiàn)也可以因為你沒有實際損失而免罪或者免責(zé)，待風(fēng)平浪靜之后再付諸實施，或者改頭換面、實質(zhì)性改進后再付諸實施，甚至可以做得不露馬腳、天衣無縫。

如果這樣的話，商業(yè)秘密的存放室就會成為競爭對手暢通無阻的出入地，商業(yè)秘密所有人還有多少安全感？這顯然是違背具有“一旦知悉，就永遠知悉”的商業(yè)秘密屬性的。

當然，由于獲取商業(yè)秘密后尚未付諸使用，且未進入公共領(lǐng)域，其與商業(yè)秘密被公開而進入公共領(lǐng)域的損失還有區(qū)別，即其損失顯然沒有被公開所遭受的損失大，因此，在確定構(gòu)成犯罪的起點數(shù)額時可以適當?shù)馗哂谏虡I(yè)秘密被公開的損失起點。

獲取他人商業(yè)秘密后付諸使用，但尚未獲取利潤，如果無法按照實際損失確定損失數(shù)額，可以考慮按照商業(yè)秘密本身的價值確定犯罪起點。

（摘自《反不正當競爭法新論》，孔祥俊著，人民法院出版社，2001年出版，第738頁）

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1.《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）

第二百一十九條  有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。

明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第七條　實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”，應(yīng)當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。