公司設(shè)立是指發(fā)起人為了公司成立而實(shí)施的一系列行為。公司成立的標(biāo)志為工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，公司成立，公司設(shè)立結(jié)束。

實(shí)踐中大部分發(fā)起人只重視公司設(shè)立的結(jié)果，不重視設(shè)立過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致公司成立后(或不成立)出現(xiàn)大量的糾紛，因此為了減少上述糾紛的出現(xiàn)，我們將公司設(shè)立過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)作出如下提示，以供參考：

一、經(jīng)營組織形態(tài)選擇的法律風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)代經(jīng)營社會(huì)中，經(jīng)營組織形態(tài)大體可分為：公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。因各種經(jīng)營組織形態(tài)依據(jù)的法律不同，投資者應(yīng)當(dāng)結(jié)合其經(jīng)營特點(diǎn)、目的及法律的不同要求進(jìn)行不同形態(tài)的選擇，但選擇組織形態(tài)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考慮以下方面：

1. 投資者的責(zé)任。根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任?！庇邢挢?zé)任公司和股份有限公司的股東僅承擔(dān)有限責(zé)任，當(dāng)公司資不抵債時(shí)不需要股東用個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵償，但公司注冊(cè)資金未到位或存在《公司法》規(guī)定需由股東承擔(dān)責(zé)任的情形除外;根據(jù)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，除有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承擔(dān)無限連帶責(zé)任;根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二條的規(guī)定“本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體?！眰€(gè)人獨(dú)資企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此投資者應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)責(zé)任不同進(jìn)行組織形態(tài)的選擇。

2. 設(shè)立的條件、程序和費(fèi)用。合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件較為寬松，設(shè)立程序較為簡單，費(fèi)用低廉，非現(xiàn)金出資可以不需評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估作價(jià);而設(shè)立公司門檻較高，尤其是設(shè)立股份有限公司需要嚴(yán)格的設(shè)立條件、復(fù)雜的設(shè)立程序和較高的設(shè)立費(fèi)用。

3. 企業(yè)的稅賦問題。合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不必繳納企業(yè)所得稅，只是由企業(yè)主和合伙人從企業(yè)盈余分配所得繳納個(gè)人所得稅;而公司除繳納個(gè)人所得稅外，之前還應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。

4. 期限不同。合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)受投資者生死去留的影響，而公司不受其影響，可永續(xù)存在。

5. 投資者的控制權(quán)不同。公司財(cái)產(chǎn)屬公司所有，投資者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司，上市公司和控股股東的人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)必須嚴(yán)格分開，嚴(yán)格控制股東占用上市公司的資金和財(cái)產(chǎn)。

二、公司出資形式的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國法律的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等其他非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資。對(duì)于非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利的范圍，只要可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的，就符合我國法律關(guān)于出資形式的要求。

但是，對(duì)于一些特殊形式的非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利，我國法律仍然予以限制。比如，依據(jù)我國法律規(guī)定，出資人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資，等等。

出資形式選擇不當(dāng)，依據(jù)我國法律，公司的設(shè)立申請(qǐng)將不被受理和批準(zhǔn)。因此股東在出資前，應(yīng)該對(duì)我國法律關(guān)于公司設(shè)立的規(guī)定進(jìn)行全面了解，或者借助專業(yè)機(jī)構(gòu)的幫助，對(duì)出資資產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的審核。

三、公司出資資產(chǎn)比例結(jié)構(gòu)設(shè)置的法律風(fēng)險(xiǎn)

出資比例結(jié)構(gòu)，是指發(fā)起人出資總額中各種出資所占的比例情況。為保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營活動(dòng)的需要，發(fā)起人在確定出資比例結(jié)構(gòu)構(gòu)成中，應(yīng)當(dāng)注意保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性。

對(duì)于出資比例結(jié)構(gòu)，我國法律也做出了強(qiáng)行性的規(guī)定，即出資人以貨幣出資的，貨幣出資金額不得少于公司注冊(cè)資本的30%。

在出資資產(chǎn)中涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等出資形式時(shí)，出資比例結(jié)構(gòu)的確定，一方面，要控制各種資產(chǎn)形式的具體比例，確保公司正常經(jīng)營所需的有形資產(chǎn);另一方面，對(duì)于無形資產(chǎn)價(jià)值上的不穩(wěn)定性和變現(xiàn)上的不確定性，也要引起高度重視。無形資產(chǎn)比例過高，很可能會(huì)削弱公司的債務(wù)清償能力，危及公司交易的安全。

因此，出資人在簽訂公司設(shè)立協(xié)議、辦理公司設(shè)立登記過程中，對(duì)于出資比例結(jié)構(gòu)的確定問題要進(jìn)行審慎檢查，盡量避免由此引發(fā)的諸多法律問題，延誤公司設(shè)立。

四、公司出資履行的法律風(fēng)險(xiǎn)

忽視出資履行瑕疵的影響，很可能就會(huì)引發(fā)諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，影響公司的正常經(jīng)營。

1. 虛假出資引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)

虛假出資，假出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，通過虛假手段取得驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數(shù)額出資，但實(shí)際上并未出資到位的情形。

出資人虛假出資，很可能會(huì)阻礙公司資本制度設(shè)計(jì)的實(shí)現(xiàn);出資人也要為自己的虛假行為，承擔(dān)一系列的法律責(zé)任，即向其他出資人承擔(dān)違約賠償責(zé)任;向公司承擔(dān)補(bǔ)繳出資責(zé)任及賠償責(zé)任;向公司債權(quán)人承擔(dān)無限清償責(zé)任或有限補(bǔ)充清償責(zé)任;情節(jié)嚴(yán)重的，還可能受到刑事責(zé)任追究。

根據(jù)我國法律的規(guī)定，虛假出資，最高可被判處5年有期徒刑，同時(shí)可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

2. 抽逃出資引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)

抽逃出資，指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。

出資人抽逃出資，除了要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任、違約責(zé)任，也可能會(huì)涉及刑事犯罪的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，抽逃出資，情節(jié)嚴(yán)重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時(shí)可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

3. 不適當(dāng)履行出資的法律風(fēng)險(xiǎn)

不適當(dāng)履行，是指出資人在履行出資的過程中，出資的時(shí)間、形式或手續(xù)不符合設(shè)立協(xié)議的約定或者法律的規(guī)定。

(1)不按規(guī)定的期限交付出資或辦理實(shí)物等財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

出資人履行出資，應(yīng)當(dāng)依據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定或者我國法律的規(guī)定，及時(shí)交付貨幣或者辦理非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移手續(xù)。出資人不適當(dāng)履行出資，一方面，可能因此延誤公司設(shè)立，致使公司錯(cuò)失發(fā)展契機(jī);另一方面，出資人還要承擔(dān)起一系列的違約責(zé)任、出資填補(bǔ)責(zé)任和連帶賠償責(zé)任;給他人造成損失的，還要承擔(dān)賠償責(zé)任。

(2)非貨幣出資財(cái)產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利瑕疵，主要是指出資人以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，但是對(duì)這些非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不具有合法的處分權(quán)利。出資人交付的非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利存在權(quán)利瑕疵，很可能會(huì)阻礙財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)、延誤出資履行、影響公司成立。同時(shí)，不合法使用他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還可能因?yàn)榍謾?quán)在先，將公司卷入一系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產(chǎn)權(quán)利歸屬，構(gòu)成犯罪的，也將承擔(dān)起刑事法律責(zé)任。

五、公司資產(chǎn)評(píng)估的法律風(fēng)險(xiǎn)

以非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要對(duì)出資財(cái)產(chǎn)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。在資產(chǎn)評(píng)估的過程中，通常存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)。

1. 中介機(jī)構(gòu)選擇中的法律風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，依據(jù)法律規(guī)定，必須聘請(qǐng)專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)，并由該機(jī)構(gòu)對(duì)評(píng)估的資產(chǎn)出具資產(chǎn)評(píng)估結(jié)論。該結(jié)論具有法律效力。因此，在中介機(jī)構(gòu)的選擇過程當(dāng)中，很可能就隱埋下法律風(fēng)險(xiǎn)。

比如，選擇了一家不具有執(zhí)業(yè)資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，由此導(dǎo)致了評(píng)估結(jié)果不被有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)可，延誤公司設(shè)立或者最終導(dǎo)致公司設(shè)立不能。

因此，出資人在中介機(jī)構(gòu)的選擇當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的考察和權(quán)衡對(duì)比，比如該機(jī)構(gòu)是否具有業(yè)務(wù)資格;執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和執(zhí)業(yè)質(zhì)量如何;服務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，等等。

2. 評(píng)估不實(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

出資資產(chǎn)評(píng)估不實(shí)，指股東用以出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于其出資時(shí)的評(píng)估價(jià)額。

非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利的評(píng)估價(jià)值，關(guān)系到公司注冊(cè)資本金額的多寡，同時(shí)也關(guān)系到股權(quán)比例或控制權(quán)強(qiáng)度。所以，在進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估時(shí)，必須依據(jù)客觀、真實(shí)、全面的評(píng)估資料，選擇科學(xué)合理的評(píng)估方法和專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)。

但是，在實(shí)踐當(dāng)中，往往因?yàn)橹T多因素，致使資產(chǎn)價(jià)值評(píng)估不實(shí)，從而引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)，影響公司設(shè)立。依據(jù)我國法律的規(guī)定，資產(chǎn)評(píng)估不實(shí)，出資人在補(bǔ)足出資外，還應(yīng)該根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定，向其他出資人承擔(dān)違約或者賠償責(zé)任。

六、公司股權(quán)設(shè)置的法律風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，通常在公司設(shè)立之初都會(huì)有一個(gè)各方洽談出資份額的過程。但是，股權(quán)設(shè)置的過程中，通常存在很多法律風(fēng)險(xiǎn)。

1. 股權(quán)設(shè)置過于集中引起的法律風(fēng)險(xiǎn)

在實(shí)踐當(dāng)中，有不少公司有一個(gè)主要的出資人，為了規(guī)避我國法律對(duì)于一人公司的較高限制，通常會(huì)尋找其他小股東共同設(shè)立公司。在這種情況下，大股東擁有公司的絕對(duì)多數(shù)股份，難免出現(xiàn)公司股權(quán)過分集中的情況。

公司一股獨(dú)大，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東會(huì)形同虛設(shè)，“內(nèi)部人控制”問題嚴(yán)重。這種管理模式，在公司的創(chuàng)業(yè)初期，雖然可以幫助公司快速的做出決策，通過適當(dāng)?shù)拿半U(xiǎn)，獲得經(jīng)營上的成功;一旦公司進(jìn)入到規(guī)?；⒍嘣?jīng)營以后，由于缺乏制衡機(jī)制，決策失誤的可能性就會(huì)增大，公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)無疑也會(huì)隨之增加。另外，一股獨(dú)大，導(dǎo)致企業(yè)的任何經(jīng)營決策都必須通過大股東進(jìn)行，其他小股東逐漸喪失參與公司經(jīng)營管理的熱情。一旦大股東出現(xiàn)狀況，如大股東意外死亡或被刑事關(guān)押等，直接導(dǎo)致企業(yè)無法正常經(jīng)營決策。等到一切明朗的時(shí)候，企業(yè)已經(jīng)被推到了破產(chǎn)的邊緣。

股權(quán)過分集中，不僅對(duì)公司小股東的利益保護(hù)不利，對(duì)公司的長期發(fā)展不利，而且對(duì)大股東本身也存在不利。一方面由于絕對(duì)控股，企業(yè)行為很容易與大股東個(gè)人行為混同，一些情況下，股東將承擔(dān)更多的企業(yè)行為產(chǎn)生的不利后果;另一方面大股東因特殊情況暫時(shí)無法處理公司事務(wù)時(shí)，將產(chǎn)生小股東爭奪控制權(quán)的不利局面，給企業(yè)造成的損害無法估量。

2. 平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)引起的法律風(fēng)險(xiǎn)

所謂平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)，是指公司的大股東之間的股權(quán)比例相當(dāng)接近，沒有其他小股東或者其他小股東的股權(quán)比例極低的情況。在設(shè)立公司過程中，如果不是一方具有絕對(duì)的強(qiáng)勢(shì)，往往能夠?qū)沟母鞣綍?huì)為了爭奪將來公司的控制權(quán)，設(shè)置出雙方均衡的股權(quán)比例。如果這種能夠?qū)沟耐顿Y人超過兩個(gè)，所形成的股權(quán)結(jié)構(gòu)就較為科學(xué)。但是如果這種能夠?qū)沟耐顿Y人只有兩個(gè)，則將形成平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)。導(dǎo)致了公司控制權(quán)與利益索取權(quán)的失衡。股東所占股份的百分比，并不意味著每個(gè)股東對(duì)公司的運(yùn)營能產(chǎn)生影響，尤其是一些零散的決策權(quán)，總是掌握在某一個(gè)股東手里。零散決策權(quán)必將帶來某些私人收益。股東從公司能夠獲得的收益是根據(jù)其所占股份確定的，股份越高其收益索取權(quán)越大，就應(yīng)當(dāng)有對(duì)應(yīng)的控制權(quán)。當(dāng)公司的控制權(quán)交給了股份比例較小的股東，其收益索取權(quán)很少，必然會(huì)想辦法利用自己的控制權(quán)擴(kuò)大自己的額外利益。這種濫用控制權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)是巨大的，對(duì)公司和其他股東利益都有嚴(yán)重的損害。同時(shí)，也容易形成股東僵局。

3. 股權(quán)過于分散

股份分散為現(xiàn)代公司的基本特征，在這種情況下，有關(guān)股東如何實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制權(quán)就顯得尤為重要。一些公司的股權(quán)形成了多數(shù)股東平均持有低額股權(quán)，形成了“股份人人有份、股權(quán)相對(duì)平均”的畸形格局。

在眾多平均的小股東構(gòu)成的股權(quán)設(shè)置結(jié)構(gòu)中，由于缺乏具有相對(duì)控制力的股東，各小股東從公司的利益索取權(quán)有限，參與管理熱情不高，公司的實(shí)際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成。公司管理環(huán)節(jié)缺失股東的有效監(jiān)督，管理層道理危機(jī)問題較為嚴(yán)重。

另一種局面就是，大量的小股東在股東會(huì)中相互制約，要想通過決議必須通過復(fù)雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈活動(dòng)中。

4. 隱名出資引起的法律風(fēng)險(xiǎn)

隱名投資，是指一方(隱名投資人)實(shí)際認(rèn)購出資，但公司的章程、股東名冊(cè)或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人(顯名投資人)。

在實(shí)踐中，隱名出資或隱名股東的存在比較普遍，而其中的法律關(guān)系又比較復(fù)雜，涉及到股東權(quán)利的行使和股東的責(zé)任問題。在股權(quán)設(shè)置方面，如果能將隱名出資問題處理妥當(dāng)，將會(huì)有效降低出資過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立目的。

由于隱名出資涵蓋的法律問題比較復(fù)雜。這些問題如果處理不當(dāng)，就會(huì)隱埋下諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)隱名出資人和顯名出資人之間協(xié)議缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)

隱名出資人與顯名出資人之間的具體權(quán)利義務(wù)，通常是以雙方隱名出資協(xié)議確定的。比如雙方的出資比例、利益分配問題、糾紛解決方式、雙方的責(zé)任劃分等。

但是在具體的實(shí)踐當(dāng)中，出資人往往忽視書面出資協(xié)議的重要性，經(jīng)常僅依靠“君子”協(xié)議，即著手實(shí)施巨額投融資項(xiàng)目。一旦問題出現(xiàn)，由于缺乏明確合法的依據(jù)，雙方相互推諉責(zé)任或者爭奪利益，引發(fā)糾紛，甚至還可能損害第三人的合法權(quán)益。

(2)隱名出資人和顯名出資人之間協(xié)議約定事項(xiàng)不完善的法律風(fēng)險(xiǎn)

隱名出資人和顯名出資人之間協(xié)議，是解決雙方之間法律問題的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)完善、明確，盡量避免因?yàn)榧s定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等問題，引發(fā)一系列的法律問題。

在實(shí)踐當(dāng)中，大多數(shù)隱名出資人都會(huì)通過專業(yè)的法律機(jī)構(gòu)或者聘請(qǐng)律師，起草、審核隱名出資協(xié)議，對(duì)于其中涉及的法律問題，提前做好防范措施。

(3)協(xié)議效力不被確認(rèn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于隱名出資人協(xié)議的效力，目前我國法律還沒有明確的規(guī)定。隱名出資人和顯名出資人之間發(fā)生糾紛，在實(shí)踐當(dāng)中，更多的是依賴于法官的自由裁量權(quán)。一旦協(xié)議效力不被確認(rèn)，事情的處理方式很可能就與出資人最初的設(shè)想產(chǎn)生很大差異。

因此，對(duì)于隱名出資協(xié)議，出資人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向?qū)I(yè)的法律機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，或者借助機(jī)構(gòu)的專業(yè)力量，對(duì)協(xié)議的條款進(jìn)行重新安排，以降低隱名出資可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(4)涉及第三人交易引起的法律風(fēng)險(xiǎn)

隱名出資人和顯名出資人之間確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。但是，由于隱名出資的特殊特點(diǎn)，隱名出資人與顯名出資人之間的約定，如果沒有明確告知，第三人通常是不可能知曉的。

對(duì)此，我國法律的規(guī)定，隱名出資人是不能以工商登記不實(shí)對(duì)抗第三人的;從另一方面，隱名出資人也很容易因此陷入交易的被動(dòng)局面。

所以，在隱名出資當(dāng)中，隱名出資人最好事前做出必要的防范措施，比如，對(duì)顯名出資人的行為予以一定的控制和監(jiān)督，以保障自己的資金和權(quán)益。

(5)顯名股東擅自轉(zhuǎn)讓其名下股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn);

(6)顯名股東名下股權(quán)被司法凍結(jié)、強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)等等。

隱名投資的風(fēng)險(xiǎn)防范，在此簡單介紹幾個(gè)供參考：

(1)股權(quán)質(zhì)押

在實(shí)際出資人與顯名股東簽訂委托持股協(xié)議同時(shí)，由實(shí)際出資人與顯名股東簽訂借款協(xié)議，雙方再根據(jù)這份借款協(xié)議簽訂股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，然后將股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)，并到工商登記管理機(jī)關(guān)辦理出質(zhì)登記。這樣可以防止名義出資人擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為發(fā)生。

(2)在公司章程中做出限制性約定

根據(jù)公司法的規(guī)定，可以在公司章程中作出顯名股東若干年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定，此處約定的時(shí)間一般應(yīng)與實(shí)際出資人可適合直接出面擔(dān)任股東的時(shí)間大體吻合。

七、公司設(shè)立不能的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立不能，是指在公司設(shè)立過程中，由于資本沒有籌足、沒有達(dá)到我國法律規(guī)定的成立要件、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)、創(chuàng)立大會(huì)做出不設(shè)立公司的決議等原因，導(dǎo)致公司的設(shè)立申請(qǐng)沒有被公司登記管理機(jī)構(gòu)審核批準(zhǔn)。公司設(shè)立不能，將引發(fā)一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1. 公司發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立不能，對(duì)于公司設(shè)立前以及設(shè)立過程中已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)、費(fèi)用等，如果在事前如果沒有約定或者提前做好安排，極易引發(fā)糾紛。

對(duì)于股份有限責(zé)任公司，我國法律還做出了特殊規(guī)定，即公司不能成立時(shí)，公司發(fā)起人要對(duì)公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用、返還認(rèn)股人的股款及同期利息、過失致公司利益損害承擔(dān)連帶責(zé)任。

2. 資本“回轉(zhuǎn)”過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

出資人出資申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要將貨幣出資足額存入指定賬戶、將非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給公司。如果公司設(shè)立申請(qǐng)未被批準(zhǔn)通過，出資資本在“回轉(zhuǎn)”的過程中，就需要出資人事前做好各項(xiàng)防范準(zhǔn)備，以避免引發(fā)糾紛，防止資金和人力成本增加。

八、公司設(shè)立文件中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司在設(shè)立過程中，除了申請(qǐng)注冊(cè)需要提交的各種證明性法律文件外，還需要在出資人之間簽訂一系列的法律文件，包括公司設(shè)立協(xié)議、公司未來的運(yùn)作協(xié)議、公司章程等。如果這些法律文件設(shè)置不妥當(dāng)或存在瑕疵，公司將面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。

1. 公司設(shè)立協(xié)議缺失或瑕疵引起的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議，是指發(fā)起人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。在公司的設(shè)立協(xié)議問題上，通常存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)。

(1)缺少公司設(shè)立書面協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于公司的設(shè)立問題，發(fā)起人之間在達(dá)成一致意向以后，便盲目著手操作，很少考慮公司在設(shè)立過程中可能出現(xiàn)的問題;對(duì)于發(fā)起人彼此間權(quán)利義務(wù)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，也不會(huì)想到以書面的設(shè)立協(xié)議等方式提前明確，致使發(fā)起人在公司設(shè)立的過程中，行為決策活動(dòng)融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和資源浪費(fèi)，甚至引發(fā)糾紛。

缺乏書面的公司設(shè)立協(xié)議，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動(dòng)本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，而且發(fā)起人也因此喪失了進(jìn)一步明確股東之間權(quán)利義務(wù)的機(jī)會(huì)，使?jié)撛诘姆娠L(fēng)險(xiǎn)一直持續(xù)到公司股東之間。

(2)公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議，具體規(guī)定公司設(shè)立過程中發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù);在公司不能依法設(shè)立的情形下，發(fā)起人也可以依據(jù)設(shè)立協(xié)議當(dāng)中的有關(guān)條款，確定彼此之間的違約責(zé)任、賠償責(zé)任以及責(zé)任大小。

但是，如果公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)，一旦出現(xiàn)問題，一方面在發(fā)起人之間的責(zé)任劃分上存有一定的難度，同時(shí)也可能引發(fā)發(fā)起人之間的糾紛。

在大多數(shù)公司的設(shè)立過程中，出資人并未對(duì)出資協(xié)議予以應(yīng)有的重視。除此之外，在實(shí)踐當(dāng)中，公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違法的情況也偶有發(fā)生。違法條款，有些是個(gè)別無效的，有些則可能影響公司的成立。而且，這種法律風(fēng)險(xiǎn)的影響，常常是連鎖性、甚至是在很長一段時(shí)間以后才會(huì)顯現(xiàn)出來。

(3)設(shè)立協(xié)議中保密條款缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)

在公司的設(shè)立過程中，有關(guān)將來公司的很多資料、信息都沒有來得及采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧瑔螒{設(shè)立人之間的君子協(xié)定有時(shí)并不能解決保密問題。

對(duì)于一些具有特定專利技術(shù)、技術(shù)秘密、或者具有特殊經(jīng)營方法或者服務(wù)理念的公司，保密問題更顯重要。這些信息一旦被他人惡意利用，對(duì)未來公司的損害很可能就是難以估量的。

保密的問題還可能擴(kuò)大到公司成立以后。一方面，要避免公司股東利用股東身份損害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接的競爭關(guān)系。

(4)股東之間約束機(jī)制條款缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)

股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動(dòng)。但是，根據(jù)出資的多寡，股東從公司獲取的利益就可能有所差異。因此，當(dāng)股東利用了解的經(jīng)營信息獲得的收益，能夠遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時(shí)，約束股東對(duì)經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要。

實(shí)踐中最為常見的缺乏對(duì)股東約束的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)為股東的競業(yè)禁止義務(wù)，即公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關(guān)系;對(duì)于不參與經(jīng)營的小股東，這種法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出。

關(guān)于競業(yè)禁止的約束，對(duì)于員工，公司可以通過勞動(dòng)合同、規(guī)章制度等對(duì)其設(shè)定行為規(guī)范;對(duì)于董事和經(jīng)理，我國公司法規(guī)定了基本義務(wù);但是，無論是公司制度還是公司法，都很難限制股東的行為。對(duì)于股東行為的限定，只能通過股東之間的相互約束實(shí)現(xiàn)。

因此，在設(shè)立協(xié)議中明確設(shè)立股東約束機(jī)制條款，對(duì)于防范公司股東權(quán)利濫用所引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，是非常有效的防范措施。

2. 公司章程不完善的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序運(yùn)行的重要法律基礎(chǔ)文件。但是我國絕大多數(shù)投資者和經(jīng)營者的章程意識(shí)卻非常淡薄，忽視了公司章程在公司運(yùn)營當(dāng)中的作用，僅將其作為公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立過程中的一份普通法律文件;對(duì)于很多重要事項(xiàng)也未在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步予以明確，致使公司章程的可操作性不強(qiáng)。

九、鑒于在公司在設(shè)立過程中存在上述大量的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，建議投資者在設(shè)立公司時(shí)，聘請(qǐng)專業(yè)律師從事下列審查工作：

公司設(shè)立程序是否合法;

發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格;

發(fā)起人是否簽訂合法、完備的公司設(shè)立協(xié)議

股東出資是否合法、到位;

以非貨幣形式出資是否辦理了相關(guān)的變更、轉(zhuǎn)讓等必要的手續(xù);

章程能否解決公司僵局、股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓退出、出資瑕疵的表決權(quán)、分紅等問題;

章程關(guān)于以下內(nèi)容的設(shè)計(jì)是否合法、合理：

企業(yè)高管的聘任與解除;

股東大會(huì)、董事會(huì)、董事長、總經(jīng)理的責(zé)權(quán)分配;

公司的經(jīng)營范圍;

對(duì)外擔(dān)保的表決程序設(shè)計(jì);

公司的承包經(jīng)營與托管;

股東放棄表決如何處理;

累計(jì)投票權(quán)的運(yùn)用;

股權(quán)的質(zhì)押;

股東會(huì)的召集與主持

決策失誤的追究

公司組織形式變更的要件和程序

公司清算;

股權(quán)收購與轉(zhuǎn)讓;

內(nèi)部股東名冊(cè)設(shè)計(jì)、法律審紀(jì)等有關(guān)問題。

來源：牛津法律研究工作室