“股權代持”或“隱名投資”對大部分企業(yè)家來說，并不是陌生的法律概念。在現(xiàn)代企業(yè)治理結構中，很多企業(yè)因不同的原因在企業(yè)股權架構中設置了代持，比如國家公務員為了規(guī)避公務人員不得從事經(jīng)商等盈利性活動的規(guī)定，境外投資人為了進入對外資限制準入或禁止準入的行業(yè)或領域，特定行業(yè)有執(zhí)業(yè)準入限制的人員為了規(guī)避限制性規(guī)定等等。

既然企業(yè)家們?nèi)绱笋{輕就熟地運用著股權代持，那么今天我們就來說說股權代持中存在的潛在風險和應對措施。

我們知道，股權代持是實際出資人與第三人約定，委托該第三人以其自身名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。因此，從民事法律關系角度出發(fā)，股權代持屬于隱名股東與顯名股東之間的委托關系。

但因為公司組織形式的特殊性，比如公司的“人合性”、“商事外觀主義”等特點，股權代持中還包含著隱名股東、顯名股東與公司之間的法律關系，以及隱名股東、顯名股東與外部第三人的法律關系。

以下，我們從這三個方面分析股權代持的潛在風險。

實際投資人的風險及應對措施

風險一：代持股權被顯名股東轉(zhuǎn)讓或被質(zhì)押，隱名股東無法對抗善意第三人

隱名投資人顯名之前，外部第三人一般都認定工商登記中的顯名股東為公司股東。大部分情況下，公司的其他股東可能也不知道公司存在的隱名投資事宜。

因此，當顯名股東為了自身利益，擅自轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或以其他形式處置了代持股權，在該第三人為善意的情況下，實際投資人無法要求該善意第三人返還其股權，只能向顯名股東主張賠償，但如果顯名股東沒有償債能力，那么實際投資人真的是“啞巴吃黃連，有苦說不出”。

針對該風險，實務中常用的風險規(guī)避方式為，由顯名股東將其代持的隱名股東的股權質(zhì)押給隱名股東。

但因辦理質(zhì)押需要雙方之間有主債權債務關系，因此，顯名股東和隱名投資人之間往往需要虛構一個債權債務關系。

比如，雙方簽署一份《借款協(xié)議》，約定隱名股東出借給顯名股東一筆資金，為保證債權債務的履行，顯名股東將其持有的公司股權質(zhì)押給隱名股東作為擔保。在實務操作中，顯名股東也要注意風險，防止虛構債務變成真?zhèn)鶆铡?/p>

風險二：顯名股東成為被執(zhí)行人時，代持股權會被納入被執(zhí)行財產(chǎn)

股權代持中，如顯名股東因自身原因涉訴且最終因敗訴成為被執(zhí)行人的，那么代持股權可能會被納入被執(zhí)行財產(chǎn)。

在這個時候，即便實際投資人以股權代持協(xié)議為依據(jù)提出執(zhí)行異議的，法院也不會因此認定執(zhí)行異議成立，實際投資人也只能眼睜睜看著自己的股權被執(zhí)行。而且，在這種情況下，顯名股東一般都已經(jīng)沒有償債能力，實際投資人的損失更是難以追回。

針對該風險，實務中常用的應對措施與上述第一種風險的應對措施一樣，即將代持股權質(zhì)押給實際投資人。當顯名股東的債權人要求執(zhí)行該代持股權時，也會因為該股權上設置了質(zhì)押，從而使實際投資人的質(zhì)押權優(yōu)先于債權人的強制執(zhí)行。

風險三：隱名投資人要求顯名時，可能存在法律障礙和程序障礙

因公司的“人合性”特點，公司法在公司股權轉(zhuǎn)讓等方面做了嚴格的限制。

當隱名投資人要求顯名時，實質(zhì)上就是顯名股東將其持有的代持股權“轉(zhuǎn)讓”給實際投資人的過程，實質(zhì)上也應當受到公司法和公司章程中規(guī)定的程序的限制。

另外，《公司法》司法解釋三第二十四條第三款也對隱名投資人顯名的程序做出了相應的規(guī)定。

因此，對于隱名投資人要求顯名這件事，并不是隱名投資人和顯名股東兩個人可以決策的事情，還需要公司其他股東的表決和配合，這個程序大大增加了隱名投資人顯名的障礙。

針對該風險，建議實際投資人與顯名股東簽署《股權代持協(xié)議》時，及時向公司及其他股東披露股權代持事宜。同時，為了后續(xù)顯名程序的順利辦理，盡量要求公司其他股東提前出具同意隱名投資人顯名的決議文件，并配合準備好其他文件資料。

風險四：實際投資人行使股東權益時存在法律障礙

隱名投資人與顯名股東之間的《股權代持協(xié)議》，在不違反《合同法》第52條規(guī)定的情況下，一般都被認定為有效。但這種有效性僅限于實際投資人與顯名股東雙方之間。針對事先不知道代持關系或不認可代持關系的公司其他股東而言，代持股協(xié)議中約定的內(nèi)容對他們沒有約束力，他們只要根據(jù)“商事外觀主義”原則履行相應義務即可。

比如，針對股東的分紅權，隱名投資人只能要求顯名股東向其支付代為領取的公司分紅，而不能依據(jù)代持股協(xié)議要求公司直接分紅。

再如，針對股東的知情權，隱名投資人在顯名之前，無法直接要求公司或其他股東向其公示公司的重要經(jīng)營信息。實際上，隱名投資人顯名前不享有《公司法》規(guī)定的股東知情權訴訟的主體資格。

針對該風險，也是建議隱名投資人與顯名股東簽署《股權代持協(xié)議》時，及時向公司及其他股東披露股權代持的事宜，并盡可能與公司其他股東明確股東權益的行使機制，盡量減少因隱名投資行為給自己帶來的損失。

顯名股東的風險及應對措施

風險一：顯名股東可能承擔的債務清償責任等

代持期間，如公司出現(xiàn)隱名股東抽逃出資、虛假出資或其他需要股東承擔連帶責任或賠償責任的情形，因“商事外觀主義”原則，債權人要求股東對公司債務承擔責任時，顯名股東面臨承擔清償責任的風險。

從現(xiàn)有法律法規(guī)及實務操作層面，應對該風險的措施首先是顯名股東要求隱名投資人按照公司章程等約定按時繳納認繳出資額，如隱名股東實際參與公司經(jīng)營的，應盡可能的監(jiān)督好隱名股東的經(jīng)營行為，防止其出現(xiàn)抽逃出資或存在其他損害股東及債權人利益的行為。

風險二：顯名股東難以退出公司

與前述隱名投資人要求顯名，需要其他股東過半數(shù)同意一樣，顯名股東如果不愿意再繼續(xù)代持，也會受到上述條件的限制，如果其他股東不愿意隱名投資人顯名的，則顯名股東也就無法退出公司。

針對該風險，建議的風險應對措施與前述隱名股東顯名一樣。

股權代持對公司的風險

股權代持不僅對隱名投資人和顯名股東存在一定的風險，同時對公司本身也存在風險。

比如隱名投資人和顯名股東之間的爭議往往會影響到公司，導致公司卷入訴累；同時，股權代持在一定情況下影響公司的“人合性”，不利于公司的穩(wěn)定發(fā)展；另外，在公司資本化道路上，股權代持關系可能會影響公司上市。

針對上述股權代持存在的各類風險，我們建議公司在股權架構設置時應權衡各方利弊，盡量慎用股權代持，如果必須使用的，那么應該提前做好各項風險應對措施。