勞動人事法苑：

近日，國家旅游局、人力資源和社會保障部、中華全國總工會聯(lián)合發(fā)布了《關于進一步加強導游勞動權(quán)益保障的指導意見》，以筆者印象，這應該是三部門首次專門針對導游勞動權(quán)益保障工作，聯(lián)合出臺的指導意見。根據(jù)新聞通稿，該指導意見曾數(shù)十次易稿，最終形成了目前的《指導意見》，可見各方利益博弈程度之激烈。

激烈歸激烈，導游的勞動權(quán)益特別是厘清和建立勞動關系的權(quán)利最終還是得以寫進文件，相形之下，這比建筑工地上的農(nóng)民工要幸運得多。比如，業(yè)內(nèi)人士普遍知悉的最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（2011年），就以內(nèi)部會議紀要的形式形成全國性的裁判口徑，間接剝奪了農(nóng)民工建立勞動關系的權(quán)利。在目前的裁判實踐中，除個別法官良心發(fā)現(xiàn)外，建設領域普遍存在的包工頭用工中的農(nóng)民工，均在這一裁判口徑下與勞動關系漸行漸遠。對此，人社部發(fā)聲是相當弱小且遠遠不夠。

當然，旅游行業(yè)在以往的裁判實務中也存在類似的問題，焦點往往集中在沒有與旅行社簽訂書面勞動合同的導游以及臨時聘用的導游，裁判實務多半不會支持類似的與旅行社建立勞動關系的訴求，而問題的根源在于2013年10月1日施行的《中華人民共和國旅游法》第三十八條的規(guī)定不清， 雖然在第一款規(guī)定了旅行社應當與其聘用的導游依法訂立勞動合同、支付勞動報酬、繳納社會保險費用。第二款卻開了一個不太明確的口子－－“旅行社臨時聘用導游為旅游者提供服務的，應當全額向?qū)в沃Ц侗痉ǖ诹畻l第三款規(guī)定的導游服務費用”，何謂“臨時聘用以及是否建立勞動關系”？語焉不詳。

新的指導意見基本廓清了兩者之間的界限，“旅行社應當與其聘用的未與其他用人單位建立勞動關系或人事關系的導游簽訂勞動合同，且勞動合同期限應在1個月以上。。。。。。臨時聘用的導游，應是與其他用人單位建立勞動關系或人事關系，并獲得原用人單位同意的人員。臨時聘用時，旅行社可與其簽訂勞務協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務?？磥?，以后擦邊球不太好打了！

所以說導游是幸運的，盼來了三部門的集體唱多，得以與“無處安放的勞動關系時代”say goodbye！借用一下人力資源和社會保障部勞動關系司合同王永生處長的說法吧，法律法規(guī)的生命力和權(quán)威在于實施，《指導意見》也是法律法規(guī)體系的重要組成部分。旅游業(yè)確實存在淡旺季明顯、人員流動性強等行業(yè)特點，但這些所謂“特點”不足以使之脫離于法律框架，啤酒生產(chǎn)、羽絨加工等行業(yè)也有一些自身特點。因此，企業(yè)競爭不應該壓縮員工合理的勞動報酬和社會保險。“企業(yè)競爭應該是向上競爭，而不是探底競爭。在導游勞動權(quán)益保障方面做得好的企業(yè)，應該在市場中獲得更好的生存和發(fā)展，做得差的企業(yè)應該被淘汰?！?/span>

國家旅游局 人力資源社會保障部 中華全國總工會

關于進一步加強導游勞動權(quán)益保障的指導意見

旅發(fā)〔2015〕164號

各省、自治區(qū)、直轄市旅游委、局，人力資源社會保障廳（局），總工會，中國財貿(mào)輕紡煙草工會，旅游局、人力資源社會保障局、工會：

導游是我國旅游從業(yè)人員隊伍的重要組成部分，多年來，為展示旅游形象、傳播先進文化、促進中外交流、推動旅游業(yè)發(fā)展做出了積極貢獻。為貫徹黨的十八屆四中全會精神，落實旅游法和勞動合同法等法律及《國務院關于促進旅游業(yè)改革發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2014〕31號，以下簡稱《若干意見》）的要求，維護和保障導游合法勞動權(quán)益，促進導游隊伍平穩(wěn)健康發(fā)展，現(xiàn)提出如下指導意見：

一、總體要求

（一）指導思想

以黨的十八屆四中全會精神為指導，以深入貫徹落實旅游法和《若干意見》為契機，以依法保障導游勞動權(quán)益為出發(fā)點，以廣大游客更加滿意為落腳點，以推動旅游業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展為目標，堅持依法治旅、依法興旅，堅持以人為本、科學發(fā)展，堅持社會公平正義，著力排除阻礙勞動者參與發(fā)展、分享發(fā)展成果的障礙，努力實現(xiàn)導游體面勞動、全面發(fā)展，營造健康有序、公平競爭的旅游行業(yè)發(fā)展環(huán)境。

（二）工作目標

以保障導游合法勞動報酬權(quán)益為核心，建立公開、公平、合理的導游薪酬制度；構(gòu)建法律關系清晰、管理責任明確、權(quán)利義務對等、收入與服務質(zhì)量掛鉤、基本保障健全的導游勞動權(quán)益保障體系；營造良好的就業(yè)環(huán)境，實現(xiàn)導游體面勞動，促進勞動關系和諧；不斷提高導游服務水平，優(yōu)化隊伍結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)一支愛崗敬業(yè)、誠實守信、服務至誠、形象健康的導游隊伍，為從源頭和基礎上徹底解決影響旅游市場秩序的深層次問題提供條件。

（三）基本原則

1.平穩(wěn)有序，加快推進

導游勞動權(quán)益保障工作關系到旅游企業(yè)、從業(yè)者的切身利益。既要充分認識該項工作的必要性和緊迫性，也要充分認識該項工作的復雜性和艱巨性，既要積極破除阻礙旅游市場健康持續(xù)發(fā)展的不合理的導游用工管理模式，多措并舉，加快推進，又要做到科學合理，平穩(wěn)有序，力求實效。

2.兼顧利益，實現(xiàn)共贏

切實保障導游的合法勞動權(quán)益，是旅行社應盡的法定義務，旅行社的健康有序發(fā)展也將為導游提供更多的就業(yè)機會和發(fā)展前景。必須兼顧各方利益，著眼于構(gòu)建和諧勞動關系，真正實現(xiàn)共贏。

3. 加強協(xié)作，創(chuàng)新模式

開展導游勞動權(quán)益保障工作不僅需要旅游主管部門、人力資源社會保障部門和工會組織緊密合作，還需要發(fā)揮行業(yè)組織、用人單位及導游的主動性、積極性和創(chuàng)造性，大膽創(chuàng)新，突破難點，制定切實有效的配套方案和實施細則，探索有效的工作方法，扎實開展工作。

二、主要工作

（四）理順旅行社與導游的關系

旅行社應依照勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)規(guī)定，依法承擔相應的責任。旅行社應當與其聘用的未與其他用人單位建立勞動關系或人事關系的導游簽訂勞動合同，且勞動合同期限應在1個月以上。勞動合同應明確雙方基本信息、合同期限、工作內(nèi)容、工作時間與勞動報酬、社會保險、休息休假、勞動保護與勞動條件等內(nèi)容。臨時聘用的導游，應是與其他用人單位建立勞動關系或人事關系，并獲得原用人單位同意的人員。臨時聘用時，旅行社可與其簽訂勞務協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務。

（五）依法保障導游合法勞動報酬和社會保險權(quán)益

1.依法保障導游的勞動報酬權(quán)益

旅行社應建立和完善勞動報酬分配辦法，合理確定基本工資、帶團補貼、獎金等，按照旅游法、勞動合同法等相關法律法規(guī)規(guī)定及勞動合同約定，按月足額向?qū)в沃Ц秳趧訄蟪辍Ｂ眯猩缗R時聘用導游的，應按照旅游法及勞務協(xié)議約定，按時足額向其支付導游服務費用。

2.建立導游優(yōu)質(zhì)服務獎勵制度

旅行社要盡快建立健全針對導游的職業(yè)技能、專業(yè)素質(zhì)、游客評價、從業(yè)貢獻為主要測評內(nèi)容的導游績效獎勵制度，探索建立基于游客自愿支付的對導游優(yōu)質(zhì)服務的獎勵機制。

3.依法保障導游的社會保險權(quán)益

旅行社應依法參加各項社會保險，按規(guī)定為與其簽訂勞動合同的導游辦理相關社會保險手續(xù)，足額繳納各項社會保險費。

（六）加強導游執(zhí)業(yè)的勞動保護和職業(yè)培訓

旅行社應為導游提供必要的職業(yè)安全衛(wèi)生條件，對女性導游實行特殊勞動保護，就反映強烈的“導游專座”、住宿待遇等問題，積極采取改進措施，降低導游的勞動風險，保障導游安全執(zhí)業(yè)和體面勞動；依法投保旅行社責任保險，鼓勵投保導游執(zhí)業(yè)綜合保險等補充保險，妥善處置導游因公傷亡事故；建立健全導游職業(yè)培訓制度，加大投入，做好導游崗前培訓和在職培訓，支持導游參加提升素質(zhì)的學習實踐，不斷提高導游的素質(zhì)和能力。

（七）開展導游勞動報酬集體協(xié)商和指導性標準制定工作

各地要依法開展以協(xié)商確定導游勞動報酬為重點的集體協(xié)商試點工作。試點城市應按照相關規(guī)定，建立協(xié)商對話機制，確定協(xié)商主體，按程序選派代表進行集體協(xié)商；簽訂的集體合同經(jīng)當?shù)厝肆Y源社會保障部門審查后生效。試點城市要依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平、旅游市場狀況、導游供求等實際狀況，制定本地區(qū)導游勞動報酬的指導性標準，定期公布、調(diào)整。暫未進行集體協(xié)商試點的地區(qū)，要結(jié)合本地區(qū)實際情況，積極推動建立導游勞動報酬的指導性標準。

三、工作要求

（八）加強組織領導和協(xié)同推進

各地旅游主管部門、人力資源社會保障部門和工會組織要將保障導游勞動權(quán)益作為貫徹落實旅游法和《若干意見》的重要措施，高度重視，緊密配合，抓緊抓實。旅游主管部門要組織成立專門領導與工作機構(gòu)，指定專人負責，主動聯(lián)系人力資源社會保障部門和工會組織，建立溝通協(xié)調(diào)機制，共同研究，克服困難、改革創(chuàng)新。同時，要主動加強媒體宣傳，加強輿論引導和輿情分析，營造良好的輿論環(huán)境。

（九）積極發(fā)揮導游行業(yè)組織和行業(yè)工會的作用

各地旅游主管部門要盡快推動同步建立健全導游行業(yè)組織和工會組織，充分發(fā)揮導游行業(yè)組織聯(lián)系政府、服務會員、促進行業(yè)自律的作用，強化對會員的行為引導、規(guī)范約束、權(quán)益保護，組織實施導游注冊、職業(yè)培訓、先進典型宣傳推廣、咨詢與援助等工作。工會組織要全面履行職能，維護導游合法權(quán)益，推動構(gòu)建和諧勞動關系。

（十）督促用人單位落實主體責任

各地旅游主管部門、人力資源社會保障部門和工會組織要指導督促旅行社嚴格按照旅游法、勞動合同法等法律法規(guī)的相關規(guī)定，與導游簽訂規(guī)范的勞動合同，保障導游的合法勞動權(quán)益。對不與導游簽訂勞動合同、不按時支付勞動報酬、不按時足額繳納社會保險費的用人單位，要依法依規(guī)嚴肅查處。旅游主管部門要引導旅行社健全導游服務管理機構(gòu)，建立健全導游培訓、管理制度，加強導游典型事跡宣傳，建立游客對導游服務的評價和優(yōu)質(zhì)服務獎勵制度，不斷提升旅游服務質(zhì)量，促進導游隊伍健康發(fā)展。

（十一）努力提高導游人員素質(zhì)，增強維權(quán)能力

各地要加強對導游的宣傳教育培訓，加強相關法律法規(guī)和標準的貫徹落實，健全導游誠信體系，建立淘汰退出機制。要積極強化導游維護自身勞動權(quán)益的意識，鼓勵導游積極加入導游行業(yè)組織和工會組織，對用人單位的違法行為及時向有關部門舉報投訴。要引導導游積極踐行社會主義核心價值觀，自覺將“游客為本、服務至誠”的行業(yè)核心價值觀作為職業(yè)行為導向，努力提高自身素質(zhì)，不斷提升專業(yè)技能和服務水平。要激勵導游增強職業(yè)自信心和自豪感，自覺維護導游隊伍良好形象，熱愛旅游、服務旅游、奉獻旅游，成為誠實守信、樂于奉獻、積極向上、奮發(fā)有為的優(yōu)秀導游。

國家旅游局

人力資源社會保障部

中華全國總工會

2015年7月29日

導游勞動關系確認典型案例

上訴人（原審被告）馬某，男，1985年12月20日出生，回族，導游員，現(xiàn)住青海省西寧市城東區(qū)。

委托代理人楊某，律師。

被上訴人（原審原告）西藏翡翠旅行社有限公司，住所地西藏自治區(qū)拉薩市。

法定代表人余某，系該公司總經(jīng)理。

委托代理人曾某，律師。

上訴人馬某因與被上訴人西藏翡翠旅行社有限公司（以下簡稱翡翠旅自治區(qū)行社）勞動爭議糾紛一案，不服拉薩市城關區(qū)人民法院（2015）城民一初字第168號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明的基本事實:2009年4月29日，西藏自治區(qū)旅游局下發(fā)的《規(guī)范導游證管理的暫行辦法》，對導游員的報考程序及證件制作程序作了明確規(guī)定，規(guī)定導游員經(jīng)培訓中心培訓合格后，填報申請表并由導游公司導游部經(jīng)理和各旅行社導游部經(jīng)理統(tǒng)一領取發(fā)放導游證，其中旅行社辦理導游證需提供合約、資料，該文件還規(guī)定了六家旅行社可以招聘導游員，其中無翡翠旅行社。馬某現(xiàn)屬于初級導游員，持有導游證號為D-6301-004357，IC卡號為769849。翡翠旅行社成立于2009年6月5日，股東為兩名，分別為余斌和吳艷莉。2010年8月18日，西藏自治區(qū)旅游局下發(fā)的《關于我區(qū)旅行社設立分社和聘用導游有關實施細則的通知》（藏旅游監(jiān)管（2010）12號）要求:“旅行社聘用導游必須參加自治區(qū)旅游培訓中心組織的相關培訓、審查”。2012年7月12日，經(jīng)西藏自治區(qū)旅游局藏旅游（20123）197號文件核準，翡翠旅行社資質(zhì)等級評定為乙級。2012年7月17日，馬某作為翡翠旅行社的團號為FC-120717A2旅游團的導游員進行導游服務，時間為7月18日至7月19日。2013年7月18日，西藏圣潔導游服務中心介紹羅某作為翡翠旅行社團號為FC-130718A旅游團的導游員進行導游服務，時間為7月19日至7月20日，馬某作為該旅游團的旅客參加了旅游團。翡翠旅行社的客人行程表北面附有羅某的導游上崗證及導游證的復印件。2014年4月14日，西藏自治區(qū)旅游局發(fā)展委員會公布全區(qū)旅行社等級名單中甲級旅行社共有15家，乙級旅行社共有37家，其中翡翠旅行社仍屬于乙級。2014年8月11日，西藏圣潔導游服務中心下發(fā)通知:“現(xiàn)就我中心對全區(qū)各旅行社開具任務單（委派單）有關事宜再次重審”，該通知明確了團隊計劃行程單必須包含所需導游條件、點名導游姓名、導游證號、上崗證號及電話等內(nèi)容，以及明確了西藏圣潔導游服務中心開具的任務單是給旅行社委派導游的憑據(jù)，不得隨意更改。另查明，我區(qū)甲級以下旅行社無資質(zhì)招聘非本區(qū)內(nèi)導游員，且招聘導游的旅行社需要符合擁有三名以上導游員的條件。甲級以下旅行社開展導游工作的程序是由旅行社出具委派單和客人行程計劃表報送西藏圣潔導游服務中心，由該中心委派持有上崗證的導游員并出具任務單，方可開展導游服務工作。馬某持有的導游證不屬于西藏自治區(qū)內(nèi)的導游證。翡翠旅行社發(fā)放員工工資金是通過股東吳艷莉的個人賬戶進行轉(zhuǎn)賬支付。認定上述事實的證據(jù)有西藏自治區(qū)旅游局《規(guī)范導游證管理的暫行辦法》、藏旅游（2012）197號文件、藏旅游監(jiān)管（2010）12號文件、西藏圣潔導游服務中心下發(fā)的《通知》及任務單、翡翠旅行社客人行程表（2013年7月18日）、全區(qū)旅行社等級名單、銀行戶口歷史交易明細表（2012年1月1日至2014年12月8日）、翡翠旅行社的企業(yè)信息查詢單、翡翠旅行社客人行程表（2012年7月17日）、馬某身份信息和導游證及IC卡復印件，證人陳某、廖某、蔡某某、沈某某的證詞各一份，本院向西藏圣潔導游服務中心的調(diào)查筆錄一份及本案庭審筆錄在卷佐證。

原審法院認為:本案勞動爭議屬于旅行社與導游員之間的糾紛，而導游員在旅游市場上存在三種狀況，一是導游員與旅行社形成勞動關系，二是導游員與導游服務中心形成的掛靠關系，三是社會閑散導游。在西藏自治區(qū)范圍內(nèi)，招聘導游必須甲級資質(zhì)，甲級以下的旅行社只有擁有三名以上導游員才可招聘本地導游。翡翠旅行社的資質(zhì)是乙級，且未擁有導游員，因此不具備招聘導游員的資格。馬某所持的導游證不屬于西藏自治區(qū)頒發(fā)的亦未在西藏自治區(qū)圣潔導游服務中心掛靠，應屬于社會閑散導游。馬某提交的其向旅行社提供勞動服務的相關證據(jù)中:2012年7月17日的導游服務，原告予以認可，原審法院對此證據(jù)的效力予以確認。5份委派單除了落款時間為2012年8月22日的委派單外，其他的委派單因落款時間與任務時間間隔太長，且無旅客行程計劃單進行佐證，對其真實性原審法院不予認可。同理，三份團隊計劃單亦除了團名:FC120882A的計劃單有委派單佐證外，其他的團隊計劃單因無相關委派單佐證，原審法院不予認可。馬某某、羅某、陳某的證人證詞因與在拉薩市公安局、拉薩市旅游局備案的旅客行程表上載明的內(nèi)容矛盾，因此對該三人的證人證詞的真實性原審法院不予認可。關于工資證明的證明力，根據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條第（一）項關于“工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄”的規(guī)定，原審法院認為因工資證明不屬于支付憑證和記錄，且西藏旅行社提交了勞動者蔡某某、沈某某的出庭作證的證人證詞與工資支付銀行查詢單，企業(yè)信息查詢單載明的股東信息形成了有效證據(jù)鏈條，因此原審法院對馬某煌提供的工資證明的證明目的不予認可。關于證人陳某、廖某的證人證詞中導游員工作流程經(jīng)原審法院咨詢西藏圣潔導游服務中心，得以確認，但關于公章使用混亂的證詞因不具有代表性，因此對此部分證詞原審法院不予認可，關于錄音資料，根據(jù)《最高人民法院關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》，系不合法行為，本屬于非法證據(jù)，原審法院不予確認。據(jù)此分析雙方當事人提供的證據(jù)，原審法院認為，馬某因無證據(jù)證明翡翠旅行社實際支付其勞動報酬，且其他勞動者亦否認馬某為翡翠旅行社的員工，因此馬某與翡翠旅行社之間僅存在臨時聘用的關系，未形成固定的勞動關系，據(jù)此判決如下:原告翡翠旅行社與被告馬某未形成勞動關系。案件受理費10元（原告已預交），因適用簡易程序，依法減半收取5元，由被告馬某承擔。

宣判后，馬某不服一審法院上述判決，向本院提起上訴，請求:1、請求撤銷拉薩市城關區(qū)人民法院（2015）城民一初字第168號民事判決，并改判為上訴人與被上訴人之間存在事實勞動關系。2、本案一、二審的訴訟費用由被上訴人承擔。

事實與理由:一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。1、本案原審中，上訴人提交了大量蓋有被上訴人公章的旅行社客人行程表、團隊計劃單、委派單等書面證據(jù)材料，以及其他證人證言等來證明上訴人與被上訴人之間存在事實勞動關系，并且被上訴人對該公章是認可的，結(jié)果一審法院只對其中的部分證據(jù)予以認可，對其他證據(jù)以無旅客行程計劃單和委派單進行佐證為由對真實性不予認可，可是被上訴人都對其真實性認可了，一審法院卻沒有認可！而這些書面證明材料本來都是完整的獨立的證據(jù)，是不需要其他佐證就能達到證明目的，一審法院不予認可不正確。2、上訴人認為，上訴人提交的工資證明對外顯然具有普遍證明效力其記載了上訴人在被上訴人處起止時間以及工資數(shù)額，本身就是一種關于工資的支付憑證或記錄證明，是符合《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》中第二條第一項之規(guī)定的，應當被采納，如果連僅有的工資數(shù)額、發(fā)放等都無法證明，那么工資證明也就失去了任何證明效力。3、原審法院花費大量的時間和精力用于調(diào)查西藏旅游行業(yè)相關的信息以及被上訴人有無資質(zhì)招聘導游員等與本案無直接關聯(lián)的事實，并以相關旅游法、國家旅游局關于執(zhí)行《旅游法》有關規(guī)定的通知等作為一審判決的法律依據(jù)顯然是法律適用錯誤，被上訴人有沒有資格招聘導游員和上訴人有沒有實際給被上訴人提供導游服務是完全不同的法律關系，一審法院明顯的將其相混淆。本案中唯一存在的法律關系就是事實勞動關系，而不是旅游相關的其他法律關系，事實上，被上訴人是我國境內(nèi)的企業(yè)具有用工主體資格，上訴人是我國的公民且有合法有效的導游證、有能力能夠提供相關的導游服務，而被上訴人的經(jīng)營范圍也包括了旅行服務，上訴人受被上訴人的安排、調(diào)度等進行帶團也從被上訴人處獲取了相應的勞動報酬，是完全符合《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》中第二條之規(guī)定:用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。據(jù)此，上訴人與被上訴人無論事實上還是法理上均應當存在勞動關系，而一審法院避重就輕、顛倒是非，視普通勞動者最基本的權(quán)益于不顧，難道在這西藏特殊的地區(qū)又非?；靵y的旅游行業(yè)下的勞動者就不再受法律的保護？綜上所述，一審法院在認定事實和適用法律方面均存在錯誤。在上訴人提交了大量由被上訴人出具的合法證據(jù)來證明勞動關系的存在且被上訴人只提交了其單方出具的證據(jù)，以及在我國現(xiàn)行諸多勞動相關法律法規(guī)的規(guī)定和立法精神的情況下，為維護上訴人作為最廣大普通勞動者的基本合法權(quán)益，現(xiàn)特向貴院提起上訴，請求貴院支持上訴人的全部上訴請求。

被上訴人翡翠旅行社答辯稱，一審判決事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。

二審中，雙方當事人均未提交新證據(jù)。

本院審理查明的事實及所依據(jù)的證據(jù)與原審法院一致。

本院認為，本案的爭議焦點為，馬某與翡翠旅行社之間是否存在勞動關系？現(xiàn)分析如下:

一、馬某主張自2012年5月至2013年7月期間其就是翡翠旅行社的員工，一直為翡翠旅行社提供帶團服務，雙方之間存在勞動關系。翡翠旅行社辯稱，馬某確實為翡翠旅行社提供過帶團服務，但不是翡翠旅行社員工。本院認為，馬某為證明自己的該項主張?zhí)峁┑淖C據(jù)為:2012年至2013年期間的五份《委派單》、三份《團隊計劃單》、一份《西藏翡翠旅行社客人行程表》（2012年7月17日）和一份《工資證明》。經(jīng)審查，五份《委派單》中有四份的落款時間都在2013年期間，而內(nèi)容為委派馬某從事2012年期間的導游事宜，落款時間與委派事項的時間相矛盾，不符合邏輯和常理，且無其他相應證據(jù)予以進一步證明，故本院對該四份《委派單》的真實性不予認定；三份《團隊計劃單》中，有兩份行程時間分別為2013年4月28日至2013年5月7日，2013年5月8日至5月17日，行程安排完全相同，但“客人”欄中卻為同一客人“林某某18990147023”，同一客人連續(xù)兩次進行相同行程的旅游，不符合常理，也無其他相應證據(jù)予以佐證，故本院對該兩份《團隊計劃單》的真實性不予認可；對于《工資證明》，翡翠旅行社對此不予認可，馬某亦沒有提供翡翠旅行社每月為其實際發(fā)放固定工資的其他相關證據(jù)，故本院對馬某關于翡翠旅行社為其每月發(fā)放8000元固定工資的主張不予認可。雖然翡翠旅行社對于2012年7月17日的導游服務予以認可，但馬某提供的上述證據(jù)仍不足以證實2012年5月至2013年7月期間其為翡翠旅行社員工的事實。另，雖然翡翠旅行社的員工蔡某某、沈某某與翡翠旅行社具有一定的利害關系，但是該二證人的出庭證言內(nèi)容主要是“馬某不是旅行社的正式員工，只是為翡翠旅行社帶過團”，與《銀行戶口歷史交易明細表》可以反映的“翡翠旅行社員工的工資是通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付，其中沒有向馬某發(fā)放工資的記錄”的事實能夠相互印證，而馬某提供的上述證據(jù)既不足以證實其主張，亦不足以推翻翡翠旅行社的反證，故馬某應承擔舉證不能的法律后果。

二、馬某主張2013年7月20日其受翡翠旅行社委派接待旅游團隊，馬某為證明其主張?zhí)峁┑淖C據(jù)為兩份《證明》。翡翠旅行社對此不予認可并辯稱當天委派的導游是羅某，翡翠旅行社為證明其辯解提供的證據(jù)為《情況說明》、《西藏圣潔導游服務中心任務單》和《西藏翡翠旅行社有限公司客人行程表》。本院認為，馬某提供的兩份《證明》為證人證言，但證人馬某某、陳某、謝某、羅某均未出庭接受質(zhì)詢且未提供正當理由，馬某亦未提供其他證據(jù)予以佐證，況且陳某在出具上述《證明》之后，又出具了一份《情況說明》推翻了之前《證明》的內(nèi)容，故根據(jù)民事訴訟證據(jù)的相關規(guī)定，本院對該兩份《證明》的真實性不予認定。翡翠旅行社提供的《西藏圣潔導游服務中心任務單》和《西藏翡翠旅行社有限公司客人行程表》，可以證實翡翠旅行社當天委派的導游為羅某。對此，馬某稱羅某是其請的“槍手”（即應付檢查所用），事實上的導游就是馬某，但沒有提供相應證據(jù)證明其主張。綜上，本院認為，馬某提供的證據(jù)不足以證實其主張，亦不足以推翻翡翠旅行社的反證，故馬某應承擔舉證不能的法律后果。

另，本院認為，根據(jù)《中華人民共和國旅游法》第三十八第二款 的規(guī)定，旅行社臨時聘用導游為旅游者提供服務的，應當全額向?qū)в沃Ц侗痉ǖ诹畻l 第三款 規(guī)定的導游服務費用；《中華人民共和國旅游法》第六十條 第三款 的規(guī)定，安排導游為旅游者提供服務的，應當在包價旅游合同中載明導游服務費用。據(jù)此，本院認為，旅行社與其臨時聘用的導游之間并不必然形成勞動關系，也可以根據(jù)上述法律規(guī)定建立“導游提供導游服務，旅行社支付導游服務費用”的勞務關系。本案中，根據(jù)馬某的陳述，其為翡翠旅行社接待旅游團時的收入來自推薦給游客的自費旅游收費和購物回扣，旅行社并未向其支付勞動報酬。翡翠旅行社對馬某的上述陳述予以認可，并稱這是普遍的做法，旅行社是不會給導游發(fā)工資的。雙方陳述的基本內(nèi)容相一致，可以證實馬某在為翡翠旅行社接待旅游團時，雙方之間達成的合意是翡翠旅行社為馬某提供接待旅游團的機會，但不向馬某支付服務費用；馬某在提供導游服務的過程中，通過為游客推薦自費旅游項目和購物活動來獲取回扣收入。故，本院認為即便如馬某所主張的，2013年7月20日其是受翡翠旅游社安排從事接待旅游團，但從雙方之間的合意內(nèi)容來看，并非意在依法建立勞動關系，亦非意在依法建立勞務關系，而是故意規(guī)避《中華人民共和國旅游法》的相關規(guī)定，意圖建立一種違法的合作關系。據(jù)此，本院認為，即便2013年7月20日馬某是受翡翠旅行社委派從事導游工作，但因馬某無與翡翠旅行社建立勞動關系的意思，故雙方之間不構(gòu)成勞動關系，原審法院對此認定正確，本院予以維持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 第一款 第（一）項 之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費5元（馬某已預交10元），二審案件受理費10元（馬某已預交10元），共計15元，由上訴人馬某承擔。

本判決為終審判決。

二〇一五年六月二十四日