作者：王曉頔 喬敏

中世律所聯(lián)盟·卓緯律師事務(wù)所

中世律所聯(lián)盟 歡迎您的投稿 ：如有與法律服務(wù)行業(yè)相關(guān)的原創(chuàng)文章，可直接發(fā)至pei.wang@sglalaw.com，或直接回復(fù)公眾平臺聯(lián)系我們。

在現(xiàn)實生活中，因違章建筑大量存在而引起的法律糾紛屢見不鮮，在法律實務(wù)中，由于立法的缺位和行政管理措施的不健全以及違章建筑事關(guān)當(dāng)事人的根本經(jīng)濟利益等多方原因，使得如何更好地處理違章建筑問題顯得至關(guān)重要。

一、違章建筑的認(rèn)定

違章建筑是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物。違章建筑可以分為兩類，一是違反《土地管理法》，未取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的建筑物；二是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的建筑物。

《土地管理法》第五十三條規(guī)定：“經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)項目需要使用國有建設(shè)用地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關(guān)文件，向有批準(zhǔn)權(quán)的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，經(jīng)土地行政主管部門審查，報本級人民政府批準(zhǔn)。”據(jù)此，建設(shè)單位在建造建筑物之前應(yīng)取得建設(shè)用地使用權(quán)，否則該建筑物構(gòu)成違章建筑。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證?！钡谌藯l第二款規(guī)定：“以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證?！币虼耍瑹o論是以劃撥方式還是以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，建設(shè)單位都應(yīng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

此外，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款還規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！?/p>

所以，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。建設(shè)單位未依法取得這些證件就建造的建筑物構(gòu)成違章建筑。

綜上，違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)規(guī)定而建造的建筑物均構(gòu)成違章建筑，縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門和城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府分別是處理城市和鄉(xiāng)、村莊違章建筑的行政主管部門，是違章建筑的確認(rèn)機關(guān)，擁有對違章建筑進行處理的行政執(zhí)法權(quán)。

二、對違章建筑的處理

《土地管理法》第七十六條第一款規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睋?jù)此，對沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的違章建筑屬于非法占用土地，應(yīng)當(dāng)退還所占用的土地，但在退還時應(yīng)區(qū)分兩種情形，如果違反土地利用總體規(guī)劃，則由土地行政主管部門限期拆除違章建筑，恢復(fù)土地原狀，如果符合土地利用總體規(guī)劃，則應(yīng)由土地行政主管部門沒收違章建筑并處罰款。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款?！睋?jù)此，對雖然取得了建設(shè)用地使用權(quán)，但未獲得規(guī)劃許可或違反了規(guī)劃許可的違章建筑，則由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令違章建造人停止建設(shè)，可以采取措施消除影響的要限期改正并處罰款，不能采取措施消除影響的要限期拆除，如不能拆除則要沒收實物或違法收入，可以并處罰款。

總的來說，土地行政主管部門和城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對于違章建筑的行政處罰措施包括限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或者違法建設(shè)并處罰款，至于具體作出何種行政處罰措施需要綜合考慮違章建筑的性質(zhì)及其產(chǎn)生的不良影響的嚴(yán)重程度。

因為違章建筑往往涉及行政相對人的經(jīng)濟利益，是法律糾紛的高發(fā)區(qū)，所以行政機關(guān)在作出行政處罰決定時應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和相對人權(quán)益的保護，充分考慮比例原則，如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成損害，則這種損害應(yīng)被盡可能地限制在最小的范圍和限度之內(nèi)，不能給相對人造成超過行政目的之價值的侵害。

《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》雖然賦予了土地行政主管部門和城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對違章建筑作出處理決定的權(quán)力，但是法律沒有規(guī)定上述行政機關(guān)具有違章建筑處罰的強制執(zhí)行權(quán)，更沒有規(guī)定違章建筑的強制拆除權(quán)。但《行政強制法》第五十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行。”這就賦予了沒有強制執(zhí)行權(quán)的土地部門和城鄉(xiāng)規(guī)劃部門依法申請法院強制執(zhí)行的權(quán)利，亦明確了強制拆除違章建筑的主體只能是人民法院，該規(guī)定使相關(guān)行政部門對違章建筑的處理決定不再是一紙空文，而是具有較強的操作性。

違章建筑既是法律問題，也是社會問題，對違章建筑的認(rèn)定和處理既關(guān)系到行政相對人的根本經(jīng)濟利益，也關(guān)系到城鄉(xiāng)建設(shè)的總體規(guī)劃和布局，所以應(yīng)謹(jǐn)慎對待，努力實現(xiàn)個體利益和社會公共利益的平衡。

王曉頔（Ariel Wang）

建筑工程與房地產(chǎn)

郵箱：ariel.wang@chancebridge.com

喬敏

建筑工程與房地產(chǎn)

郵箱：min.qiao@chancebridge.com

來源：卓緯律師事務(wù)所微信公眾號