在處理違法占地、違法建設案件過程中，國土資源部門必須正確把握不同法律的適用范圍以及不同執(zhí)法主體的職責權限劃分，只能這樣，才能做到依法行政，避免錯案的發(fā)生。 

在處理此類案件時，有3個問題必須厘清：一是違法占地與違法建設的異同，二是“雙違法”行為處理的原則，三是誰有權對違法占地和違法建設進行強拆。

問題一

違法占地、違法建設有何異同？

違法占地，也就是《查處土地違法行為立案標準》中所稱的非法占地，是指行為人違反土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)合法有效批準（包括征地審批、轉用審批和供地審批）而占用土地的行為。根據(jù)《土地管理法》第四十四條、第四十五條、第五十三條、第六十條、第六十一條、第六十二條等條款的規(guī)定，因國家建設或其他原因需要使用土地的，必須經(jīng)土地行政主管部門呈報有權審批的人民政府批準。其中使用農(nóng)用地的，要經(jīng)過農(nóng)用地轉用審批；非本集體經(jīng)濟組織使用集體土地的還要經(jīng)過土地征收審批。因此，行為人凡未履行轉用、征收和供地審批手續(xù)而占地建設的行為，都構成違法占地的事實。除上述典型的違法占地情形外，違法占地還有騙取批準占地、超過批準數(shù)量多占土地等多種形式。 

違法建設，是指行為人違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》的規(guī)定，未履行規(guī)劃審批手續(xù)而從事建設活動的行為。根據(jù)違法建設占用區(qū)域范圍的不同，又分兩種情況。一是違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，在城市（直轄市、市和建制鎮(zhèn)）規(guī)劃區(qū)內（含規(guī)劃區(qū)的村莊和集鎮(zhèn)），進行建設需要申請用地的，未取得城市規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證而從事建設活動的行為。二是違反了《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》，在村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建設，未取得縣級人民政府建設（規(guī)劃）行政主管部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府出具的選址意見書而實施的建設行為。

違法占地、違法建設相同點：都是占用土地進行（建筑物、構筑物）建設的行為；都是未履行審批手續(xù)進行建設的行為。 

不同點：違反的法律不同。違法占地行為違反的是土地管理類法律、法規(guī)，而違法建設違反的是城鄉(xiāng)規(guī)劃類法律、法規(guī)；查處的主體不同。對于違法占地，查處的主體是各級國土資源主管部門，而對違法建設行為查處的主體則既有城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，又可能是城市綜合執(zhí)法部門，甚至于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。 

當然，實踐中還會出現(xiàn)一種特殊情況，就是同一占地建設行為，既違反了《土地管理法》，同時又違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這種競合情況，就是人們常說的“雙違”，因此，若要處理好適用法律問題，就必須厘清什么是“雙違”，以及如何把握雙違處理的原則。

問題二

查處“雙違”的原則有哪些？

既然有“雙違”，那么先說說什么是“單違”。 

“單違”有兩種，即單一的違法占地和單一的違法建設。 

單一的違法占地。這種情況發(fā)生在《城市規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》規(guī)定的在城市、建制鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、集鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃區(qū)以外（圈外）的農(nóng)用地和未利用地范圍內。構成單一違法占地行為的要件有兩個：一是占地的目的是為了建設房屋等建筑物；二是未按照《土地管理法》的規(guī)定辦理用地審批手續(xù)。 

單一的違法建設行為。這種情況在城市、建制鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、集鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃區(qū)（圈內）。在規(guī)劃區(qū)外，則不存在這種單一的違法建設行為。構成單一違法建設行為的要件有兩個：一是有建設用地審批手續(xù)，即已取得了建設用地使用證；二是在建設用地許可證的范圍內，從事新建、擴建或者改建等建設活動；三是未按照規(guī)定向建設（規(guī)劃）行政主管部門申請辦理建設工程許可手續(xù)或者向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府申請（農(nóng)村住宅）建設審批手續(xù)。 

“雙違”行為。這種情況發(fā)生在城市、建制鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、集鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃區(qū)（圈內）。在規(guī)劃區(qū)外則不存在“雙違”問題。構成“雙違”的要件有3個：一是在占地范圍內從事了建設活動；二是未向建設（規(guī)劃）行政主管部門申請辦理建設用地規(guī)劃許可手續(xù)；三是未向土地行政主管部門履行和用地審批手續(xù)。 

按照職權法定的原則，單一的違法建設行為，應當由建設（規(guī)劃）行政主管部門依據(jù)《城市規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》的規(guī)定進行查處。單一的違法占地行為，應當由土地行政主管部門依據(jù)《土地管理法》的規(guī)定進行查處。 

而對于“雙違”行為，《行政處罰法》并沒有對部門之間的職責分工進行界定，但該法第二十四條則明確規(guī)定“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。因此，對于“雙違”案件的處理，應當把握如下原則： 

第一，對于“雙違”行為，建設（規(guī)劃）和土地行政主管部門可以按照各自的法律依據(jù)分別依法進行查處。 

第二，對于雙重違法行為，如果建設（規(guī)劃）和土地行政主管部門有一方作出了罰款的行政處罰，那么，根據(jù)一事不再罰款的原則，另外一方就不能針對同一違法行為做出罰款的處罰。 

第三，對于雙重違法行為，如果建設（規(guī)劃）和土地行政主管部門有一方先前已作出了沒收或者拆除建筑物的處罰，由于另一方?jīng)]有可執(zhí)行的標的物，那么，另一方可不再作出同樣的處罰。 

值得注意的是，目前許多城市在城市規(guī)劃區(qū)內實施綜合執(zhí)法體制，并對查處違反規(guī)劃法律法規(guī)行為的主體作出了特殊規(guī)定，那么，在具體查處雙重違法案件中，還必須考慮到綜合執(zhí)法機構與建設（規(guī)劃）部分之間的職責分工，以便做好相應的銜接工作。

問題三

拆違主體怎樣界定？

近年來，各地相繼建立了保護耕地的共同責任機制，保護耕地的基本國策早已深入人心。但由于利益的驅使，違法占地和違法建設行為還時有發(fā)生。如何處理好保護資源、保障發(fā)展的關系，仍然是擺在各級人民政府面前的重要任務。目前，壓力最大的當屬國土資源主管部門。他們既要為地方經(jīng)濟發(fā)展服務，爭取更多的用地指標，保證大項目、好項目落地，又要控制違法行為的發(fā)生，承擔治理違法用地行為的重任。實踐中，個別地方政府仍然有把強拆的責任故意推到國土資源主管部門的現(xiàn)象，因此，搞清強拆的主體，避免越權執(zhí)法顯得非常重要。 

國土資源主管部門沒有強拆權?！锻恋毓芾矸ā返诎耸龡l規(guī)定，依照本法規(guī)定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起15日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔?！缎姓娭品ā返谖迨龡l同樣規(guī)定，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關可以自期限屆滿之日起3個月內，依照規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行。《土地管理法》并沒有像《城鄉(xiāng)

規(guī)劃法》那樣，賦予相關人民政府或國土資源部門對違法占地上的新建建筑物和其他設施的強制拆除權，對于違反《土地管理法》規(guī)定的新建的建筑物和其他設施的強制拆除，仍需申請人民法院來進行。 

鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府擁有強拆權?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”按照上述規(guī)定，在鄉(xiāng)、村規(guī)劃區(qū)內，也就是鄉(xiāng)和村莊的建成區(qū)以及因鄉(xiāng)、村莊建設和發(fā)展需要，必須實行規(guī)劃控制的區(qū)域內，所發(fā)生的違法建設行為（有可能是單一違法建設，也有可能是“雙違”），鄉(xiāng)或鎮(zhèn)人民政府可以組織強拆。實踐中，許多地方國土資源主管部門也是借力借勢，利用這條規(guī)定，及時制止了違法占地行為。 

建設、規(guī)劃和綜合執(zhí)法部門擁有強拆權?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。這條規(guī)定，事實上把強拆權賦予了具有城鄉(xiāng)建設管理職能的部門，如建設、規(guī)劃及城市綜合執(zhí)法部門。當然，在實際組織強拆時，也可以由地方人民政府責成公安等部門共同參與，在這一點上，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》比《土地管理法》更具靈活性，也更具操作性。 

值得注意的是，最高人民法院《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》（法釋〔2013〕5號）明確規(guī)定，根據(jù)《行政強制法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》有關規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關強制執(zhí)行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執(zhí)行申請。也就是說，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》已經(jīng)賦予了有關人民政府和執(zhí)法部門的強拆權，在此情況下，人民法院不再受理相關的非訴行政執(zhí)行申請。 

（作者單位：天津市國土資源局和房屋管理局）