1. 美國(guó)公司找“托”購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品，鎖定被告

三年前，我剛加入天冊(cè)不久，一件棘手的發(fā)明專利侵權(quán)案就找上門來(lái)。

原告是一家美國(guó)企業(yè)、該領(lǐng)域全球行業(yè)老大。被告的是兩家浙江公司，一家負(fù)責(zé)生產(chǎn)，一家負(fù)責(zé)銷售，侵權(quán)產(chǎn)品只外銷。被告產(chǎn)品在海外市場(chǎng)，價(jià)格便宜，質(zhì)量上乘，給原告的市場(chǎng)造成巨大沖擊，尤其是在原告所在地的美國(guó)市場(chǎng)。

當(dāng)然，原告也可以在美國(guó)起訴，但是在美國(guó)啟動(dòng)一場(chǎng)發(fā)明專利訴訟，律師費(fèi)會(huì)飆升到幾百萬(wàn)美刀。反之，原告明知侵權(quán)產(chǎn)品是中國(guó)企業(yè)生產(chǎn)并銷售，直接在中國(guó)起訴，也是從源頭上打擊侵權(quán)，這是個(gè)既經(jīng)濟(jì)又見效的好辦法。

由于侵權(quán)產(chǎn)品不內(nèi)銷，原告代理人取證頗費(fèi)了一番周折。通過(guò)一家鄭州外貿(mào)公司給被告下單，然后帶著公證員到浙江工廠提貨。估計(jì)是怕引起被告懷疑，原告花了7萬(wàn)多，打包買走了被告的多件產(chǎn)品，包括了侵權(quán)產(chǎn)品和其他不侵權(quán)產(chǎn)品。

2. 被告說(shuō)，這個(gè)案件肯定要輸，能否拖延時(shí)間為戰(zhàn)術(shù)

記得一個(gè)大熱天，被告兩位老總來(lái)找我，帶來(lái)全部訴訟材料、被控侵權(quán)產(chǎn)品和專利產(chǎn)品。侵權(quán)產(chǎn)品大概有50多斤，專利產(chǎn)品估計(jì)在30斤左右。

兩位老總均是技術(shù)出身，在仔細(xì)研究了原告的專利之后，他們認(rèn)為侵權(quán)可能性很大，問(wèn)能否拖延一下訴訟時(shí)間？爭(zhēng)取盡快消化庫(kù)存。作為專利律師，一般均會(huì)選擇專利無(wú)效宣告。但是，當(dāng)事人出于某種考慮，認(rèn)為不提起無(wú)效宣告為宜。我們作為代理人，尊重當(dāng)事人的決定。

3. 一審開庭，一波三折

開庭前，我們到工廠與當(dāng)事人現(xiàn)場(chǎng)溝通，對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、比對(duì)，詳盡了解該專利與背景技術(shù)的區(qū)別，并查閱了工具書與參考書。最終，我們找到專利與侵權(quán)產(chǎn)品的區(qū)別特征，初步判斷不侵權(quán)抗辯的機(jī)會(huì)還有，并非被告想象的那么悲觀。

專利侵權(quán)判斷，最重要的技術(shù)特征比對(duì)。當(dāng)庭審進(jìn)入技術(shù)特征比對(duì)階段時(shí)，法庭要求原告提供保全的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行比對(duì)。原告代理人的回復(fù)，讓庭審的小伙伴們都驚呆了。原告代理人：盡管侵權(quán)產(chǎn)品不是很重，但我們公證購(gòu)買時(shí)，多買了其他產(chǎn)品，我們寄回北京了，這次沒(méi)有帶來(lái)。

法官：為何不帶來(lái)？我們?nèi)绾芜M(jìn)行技術(shù)特征比對(duì)？

原告代理人：我們帶來(lái)了公證書原件，公證書中對(duì)被控產(chǎn)品進(jìn)行拍照，這些照片可以完全再現(xiàn)被控產(chǎn)品的技術(shù)特征。

法官：被告是否同意？

被告代理人：不同意。但如果合議庭認(rèn)為可以，我們也可以先比對(duì)看看再說(shuō)。

法官：那我們就先看看圖片吧。

原告代理人也做了充分的庭前工作，將技術(shù)比對(duì)圖示在法院電腦上一一顯示并解釋。雖然，原告代理人很賣力解釋，但法官并未充分理解。要知道，庭審前，原被告都做了充分工作，對(duì)技術(shù)特征了然于胸。且專利是原告通過(guò)PCT進(jìn)入中國(guó)申請(qǐng)的專利，權(quán)利要求書晦澀難懂，我們也是花了好幾天才完全弄明白。而對(duì)法官而言，庭審才是接觸被控侵權(quán)產(chǎn)品、接觸技術(shù)才剛剛開始，而且是這么復(fù)雜的結(jié)構(gòu)專利，僅僅依照產(chǎn)品圖片來(lái)解釋技術(shù)特征，很費(fèi)勁。

照片畢竟是照片，侵權(quán)產(chǎn)品中隱蔽技術(shù)特征還是無(wú)法明確顯示。我們也當(dāng)然提出質(zhì)疑，不能以侵權(quán)產(chǎn)品圖片進(jìn)行比對(duì)。

此時(shí)，法官說(shuō)：既然你們沒(méi)有帶被控產(chǎn)品實(shí)物，被告代理人又不同意按照公證書上的圖片進(jìn)行比對(duì)。雖然原告已經(jīng)陳述，但合議庭對(duì)技術(shù)特征比對(duì)還不是非常明白?，F(xiàn)在休庭，原告代理人從北京遠(yuǎn)道而來(lái)，先別忙回去。既然兩被告在本地。，今天下午由本案主審法官與書記員到被告現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)，拍照并錄像。明天上午我們?cè)俑鶕?jù)勘驗(yàn)情況，進(jìn)行技術(shù)比對(duì)。

當(dāng)天下午，我們雙方代理人與主審法官、書記員在被告的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)，現(xiàn)場(chǎng)拍照錄像。原告代理人陳述了侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征，并與專利權(quán)利要求進(jìn)行一一比對(duì)。我們作為被告代理人，也一一陳述了侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)1的區(qū)別特征，并簡(jiǎn)單陳述了理由。

第二天上午，我們?nèi)缙诜ㄍハ嘁姟：颓耙惶煲粯?，被告的技術(shù)副總及相關(guān)人員旁聽。

庭審技術(shù)比對(duì)環(huán)節(jié)，法官打開錄像，由原告代理人陳述侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征，并與專利權(quán)1進(jìn)行技術(shù)特征比對(duì)。

雖經(jīng)原告代理人再次陳述解釋，但由于產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復(fù)雜，專利權(quán)利要求晦澀難懂，錄像難以再現(xiàn)立體侵權(quán)產(chǎn)品，合議庭還是不能完全理解專利與侵權(quán)產(chǎn)品的區(qū)別技術(shù)特征。

于是，法官提出建議：既然被告就在本地，侵權(quán)產(chǎn)品被告有，我們現(xiàn)在暫時(shí)休庭。等待被告再送一臺(tái)產(chǎn)品到法庭，這樣更加直觀地理解雙方爭(zhēng)議的區(qū)別特征。

之后，被告方從工廠送來(lái)被控產(chǎn)品，法官讓原告兩位代理人確認(rèn)：被告送來(lái)法庭的產(chǎn)品是否與公證的實(shí)物完全一樣？

原告兩位代理人仔細(xì)打量，最終一致確認(rèn)該產(chǎn)品與公證購(gòu)買產(chǎn)品完全一樣，并記入庭審筆錄。

之后的技術(shù)特征比對(duì)，雙方各發(fā)表爭(zhēng)鋒相對(duì)的意見，你不讓我，我不讓你。原告其中一位代理人，是位經(jīng)驗(yàn)豐富的男律師，盡管說(shuō)話慢條斯理，但邏輯嚴(yán)密，絲絲入扣；另外一位代理人，是位女律師，情緒激動(dòng)、語(yǔ)速很快，強(qiáng)硬而堅(jiān)定，但缺少了男律師的嚴(yán)密邏輯與清晰表達(dá)。

我們陳述了侵權(quán)產(chǎn)品與專利的兩大區(qū)別特征，認(rèn)為既不相同也不等同。最后的法庭辯論，還是圍繞被控產(chǎn)品是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍展開。什么共同侵權(quán)、發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期、侵權(quán)責(zé)任如何認(rèn)定、賠償數(shù)額等等，都是配角啦！

4.一審?fù)徑Y(jié)束，但并不意味著一審的代理工作就結(jié)束

庭審后，我們抓緊擬定我們的書面代理意見。

專利案件，尤其是發(fā)明專利，如果不寫代理詞或不認(rèn)真寫代理詞，就是律師的失職。因?yàn)?，一位法官一年審理一百多個(gè)案件，專利技術(shù)那么復(fù)雜，庭審后法官忙于其他案件，很可能早就將雙方的重要觀點(diǎn)遺忘了。此時(shí)，寫一份給力的代理詞尤顯重要，既還原庭審，又抓住重點(diǎn)、擊中要害，對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行立論，對(duì)對(duì)方的觀點(diǎn)破除。因此，一份好的代理詞，應(yīng)當(dāng)是按照法官的思維進(jìn)行立論與說(shuō)理，站在法官的視角陳述觀點(diǎn)，而絕不是把對(duì)方駁倒算數(shù)。因?yàn)榕袥Q書是由法官寫的，充分理解法官的審判焦點(diǎn)，特別注意法官在庭審中的發(fā)問(wèn)，通過(guò)那些發(fā)問(wèn)探究法官的審判思路。

寫代理詞，其實(shí)是一件非常痛苦的事情，句斟字酌后，還要反復(fù)推敲，觀點(diǎn)是否鮮明、論據(jù)是否充分、邏輯是否嚴(yán)密……等等。而發(fā)明專利案件，雖然涉及復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題，但是專利侵權(quán)訴訟，歸根結(jié)底解決的還是法律問(wèn)題。所以，律師要做的是將復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為簡(jiǎn)單的法律問(wèn)題，而不是只懂技術(shù)或只懂法律。這才是稱職的代理人。

最后，千萬(wàn)別忘了，要將代理詞發(fā)給客戶，讓他們提出修改意見，讓客戶充分參與到案件的每個(gè)環(huán)節(jié)。

5. 一審判決后對(duì)方上訴

一審法院認(rèn)為區(qū)別特征一不相同也不等同，但對(duì)區(qū)別特征二沒(méi)有評(píng)述。對(duì)于裁判文書，法官的邏輯能不說(shuō)就不說(shuō)，能少說(shuō)的不多說(shuō)。

正如我們預(yù)料的那樣，老美提起上訴，并直指要害，認(rèn)為一審法院對(duì)于權(quán)利要求的理解以及區(qū)別技術(shù)特征一的理解完全錯(cuò)誤，并向二審法院提交了關(guān)鍵的對(duì)比文獻(xiàn)，用以反駁一審法院的關(guān)于發(fā)明目的的論述。

二審對(duì)方的代理人，還是一審帝都的那兩位律師。這次，他們是嚴(yán)陣以待，來(lái)勢(shì)洶洶！

二審開庭前，我們與當(dāng)事人多次溝通，最終達(dá)成一致觀點(diǎn)：對(duì)方的上訴觀點(diǎn)很給力。因此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)一審判決是正確的之外，更要著重強(qiáng)調(diào)一審法院沒(méi)有評(píng)述的區(qū)別技術(shù)特征二。

庭審策略確定后，二審?fù)徴缥覀冾A(yù)期的那樣，庭審爭(zhēng)議焦點(diǎn)就在區(qū)別特征二。

二審開庭結(jié)束后，對(duì)方那位情緒化的女律師說(shuō)一審的判決錯(cuò)誤，如果二審維持，就要去最高院。我當(dāng)即回應(yīng)，有事實(shí)說(shuō)事實(shí)，有法律講法律，不要說(shuō)一些看似嚇人的話。不要恐嚇?lè)ü?、也不要嚇我。?duì)我來(lái)說(shuō)，最高院還沒(méi)去過(guò)，希望能給我一個(gè)機(jī)會(huì)。

二審?fù)徍螅覀冋绽郎?zhǔn)備詳實(shí)的代理意見，幾經(jīng)討論與修改，定稿后提交給二審主審法官。

正如我們的預(yù)期，二審法院采納了我方關(guān)于區(qū)別特征二既不相同也不等同的觀點(diǎn)，認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)；同時(shí)認(rèn)為，一審關(guān)于區(qū)別特征一的理解有誤，予以糾正，但關(guān)于是否構(gòu)成侵權(quán)的實(shí)體審理正確，對(duì)一審判決予以維持。

6.最高院驚呆了，但驚呆了的對(duì)象不是我！

最高院的再審立案審查程序，讓我第一次邁進(jìn)了最高院的大門。由于是立案前的審查，最高院不會(huì)向省高院調(diào)卷，侵權(quán)實(shí)物也不會(huì)移送。但，我們?cè)缬袦?zhǔn)備，將一審比對(duì)的侵權(quán)實(shí)物扛到北京。這次，對(duì)方也帶來(lái)了與公證保全完全一樣，但一直沒(méi)有露面的侵權(quán)實(shí)物。

庭審過(guò)程中，照例進(jìn)行技術(shù)比對(duì)。

法官：被控產(chǎn)品帶來(lái)了嗎？

雙方代理人異口同聲：帶來(lái)了。

法官：為何雙方都提供？雙方提供的產(chǎn)品一樣嗎？

對(duì)方代理人：一樣，而且我們提供的實(shí)物與公證實(shí)物一樣。

我們：不一樣。

法官：哪里不一樣？

我向主審法官與技術(shù)調(diào)查官說(shuō)明兩者的差異。對(duì)方代理人，頓時(shí)驚呆了。

確實(shí)，公證購(gòu)買的實(shí)物與侵權(quán)比對(duì)實(shí)物，兩者只有細(xì)微差異，就相差兩毫米。對(duì)方提供與公證實(shí)物的導(dǎo)軌與叉咬合表面之間是緊密接觸，未有目測(cè)可見的空隙；而一審比對(duì)的侵權(quán)實(shí)物的導(dǎo)軌與叉咬合表面之間有兩毫米目測(cè)可見的空隙。

法官：兩者存在這樣的差異嗎？

對(duì)方兩位代理人面面相覷，臉色極度難看，非常不情愿的承認(rèn)這一差異。但仍然補(bǔ)充道，即便存在此差異仍不影響本案的侵權(quán)判斷。

法官：雙方提供了不同的實(shí)物，以誰(shuí)提供的為準(zhǔn)？

雙方代理人均認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以自己提供的為準(zhǔn)。

此時(shí)，我強(qiáng)烈反對(duì)。我們向法官陳述，一審中對(duì)方代理人確認(rèn)以被告提供實(shí)物為準(zhǔn)進(jìn)行比對(duì)，而且記錄在庭審筆錄里，而且雙方代理人在一審、二審、再審均未更換，對(duì)方代理人應(yīng)當(dāng)清楚這一事實(shí)。最后，對(duì)方不得不認(rèn)可以我方提供的侵權(quán)實(shí)物為準(zhǔn)進(jìn)行技術(shù)比對(duì)。

千萬(wàn)別小看這兩毫米目測(cè)可見的空隙，這正是我們成功的根本。因?yàn)橛锌障杜c權(quán)利要求書中“安裝”這一技術(shù)特征不同也不等同。果真是應(yīng)了那句老話，“差之毫厘，謬之千里”?，F(xiàn)在是“差兩毫米，謬以千里”。

最高院法官非常耐心聽取雙方代理人就兩個(gè)區(qū)別技術(shù)特征的意見。辯論結(jié)束后，主審法官讓我協(xié)助書記員將我們提供的侵權(quán)實(shí)物抬進(jìn)法官的辦公室，而讓對(duì)方將其提交的被控實(shí)物帶回。

五個(gè)月后，最高院一錘定音，裁定駁回再審申請(qǐng)。

也許大家要問(wèn)，為什么一審中我方從工廠提供的被控實(shí)物與原告公證的實(shí)物有兩毫米的差異。

我們?cè)诮邮鼙景笗r(shí)，當(dāng)事人很悲觀，認(rèn)為侵權(quán)可能性很大，讓我們立即提出回避方案，就在開庭前的三天，我們的規(guī)避方案得到當(dāng)事人的認(rèn)可，并于當(dāng)天試制成功。那天法官現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)時(shí)，正好碰上了我們的規(guī)避方案試制的產(chǎn)品。據(jù)當(dāng)事人技術(shù)專家說(shuō)，增加兩毫米的空隙，產(chǎn)品性能更好，故障率更低。

感悟：

一、勤勉，律師第一要?jiǎng)?wù)。

所謂“百年累之，一朝毀之”，就是因?yàn)閼校瑳](méi)有將公證保全的產(chǎn)品實(shí)物帶來(lái)，前期近乎完美的取證白費(fèi)了。

二、專業(yè)，專利律師第一要?jiǎng)?wù)。

勤勉，無(wú)關(guān)專業(yè)，是律師必備素質(zhì)。但，對(duì)于專利律師來(lái)講，專業(yè)絕對(duì)是第一位。

三、專利規(guī)避，專利律師的增值服務(wù)。

相信各位已經(jīng)注意到，被告在收到訴訟材料后，自認(rèn)為侵權(quán)可能性很大，在委托我們時(shí)，就要求我們提出規(guī)避專利侵權(quán)改進(jìn)方案。

確實(shí)，我們當(dāng)初的想法是盡快改進(jìn)技術(shù)，即便是本案被判賠，被告也不會(huì)丟失市場(chǎng)。為達(dá)到規(guī)避專利的目的，技術(shù)改進(jìn)都是在我們一手指導(dǎo)下完成的，既要保證實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品性能，又要保證合法規(guī)避專利。

專利規(guī)避過(guò)程中，我們檢索查閱了該類產(chǎn)品的背景技術(shù)，與之類似的德國(guó)專利，專利一通二通意見等，與客戶老總多次會(huì)議研究，提出多個(gè)技術(shù)方案進(jìn)行試驗(yàn)，最終確定通過(guò)兩毫米間隙來(lái)規(guī)避專利。我們認(rèn)為，這個(gè)技術(shù)方案所體現(xiàn)的技術(shù)特征，與原告專利既不相同也不等同。事實(shí)上，經(jīng)過(guò)實(shí)驗(yàn)，該技術(shù)方案的工藝簡(jiǎn)單，產(chǎn)品性能增強(qiáng)，且降低了損耗。

一審開庭之前，被告已經(jīng)開始實(shí)施新的技術(shù)方案，法院現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的也是新技術(shù)方案的產(chǎn)品。而高院二審判決，認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品與專利不同，正是支持了我們專利規(guī)避的觀點(diǎn)。我方提出專利回避的初衷是規(guī)避侵權(quán)，而不是針對(duì)對(duì)方的疏忽。如果一旦對(duì)方有疏忽，我們一定要抓住機(jī)會(huì)！

來(lái)源：公眾號(hào)LED產(chǎn)業(yè)專利聯(lián)盟