導(dǎo)讀：對于大多數(shù)企業(yè)來講，辭退員工處理不當(dāng)，很容易引發(fā)勞動(dòng)糾紛甚至對簿公堂，對企業(yè)的正常營運(yùn)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。因此，企業(yè)辭退員工如何在勞動(dòng)法的框架范圍內(nèi)進(jìn)行，尤其顯得重要。

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)規(guī)定，筆者在勞動(dòng)法的框架內(nèi)辭退員工分為以下十種情況，并將逐一進(jìn)行解析。

　　試用期辭退的法律依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第39條，具體為：

　　首先，依據(jù)勞動(dòng)法在試用期內(nèi)辭退員工，前提是雙方簽訂有勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)合同中關(guān)于試用期的約定合法，即符合《勞動(dòng)合同法》第19條的規(guī)定——?jiǎng)趧?dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;　勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;　三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

　　同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

　　以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。

　　勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

　　其次，依據(jù)勞動(dòng)法在試用期內(nèi)辭退員工，須證明員工不符合錄用條件。

　　為此企業(yè)要證明：

　　1.有明確的錄用條件;

　　2.錄用條件已向員工書面明確;

　　3.員工不符合錄用條件;

　　4.在試用期內(nèi)作出了辭退決定。

　　這四個(gè)方面均具備了，才能保證在試用期辭退員工不會(huì)出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)或?qū)⒎娠L(fēng)險(xiǎn)降到最小。

　　對于具體錄用條件的制定，除了應(yīng)當(dāng)不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)具有合理性。

　　合理性的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)因崗位和行業(yè)不同而有差異，建議企業(yè)在設(shè)置錄用條件條款時(shí)，可以考慮通用與特別的分別規(guī)定，如將違紀(jì)、工作態(tài)度、工作能力等規(guī)定在通用條款中，將健康狀況、技能證書等規(guī)定在特別條款中，且說明這樣特別規(guī)定的原因。

　　這樣做的好處是，既可以避免違反法律，出現(xiàn)歧視性條款，也可以讓員工明白錄用條件的合理性，消除未被錄用者的不滿心理，避免勞動(dòng)爭議的出現(xiàn)。

　　制定了可靠的錄用條件，只是成功運(yùn)用它的第一步，還需要制定程序性制度。

　　首先是向員工公示錄用條件，如在錄用制度中規(guī)定告知條款，詳細(xì)列明告知義務(wù)的具體執(zhí)行人、告知時(shí)間等，建議告知時(shí)間放在簽訂勞動(dòng)合同的同時(shí)，且要有員工簽字的知曉并表示遵守執(zhí)行的說明書，其次要制定詳細(xì)的考核制度，如哪個(gè)部門考核、何時(shí)考核、如何考核等。

　　考核結(jié)束后，應(yīng)及時(shí)比對考核結(jié)果和錄用條件，及時(shí)在試用期內(nèi)作出處理決定。

　　以嚴(yán)重違紀(jì)為由辭退員工，應(yīng)注意以下要點(diǎn)：

　　首先應(yīng)有規(guī)章制度作為依據(jù)，企業(yè)應(yīng)在員工手冊或規(guī)章制度中，對嚴(yán)重違紀(jì)的情形作出明確定義并做具體列舉，這種定義和列舉同時(shí)還必須符合法律法規(guī)的規(guī)定，符合人之常情。

　　規(guī)章制度制定后，還需要按照法律規(guī)定的程序讓員工參與討論、與工會(huì)或者員工代表協(xié)商、向員工公示等。

　　這種民主討論、協(xié)商、公示的程序必須按照法律規(guī)定的要求去做，同時(shí)還應(yīng)注意保留相關(guān)的證據(jù)，以免在將來發(fā)生爭議時(shí)無法舉證說明制度已經(jīng)履行了法定的制定程序。

　　員工是否違紀(jì)需要有明確的證據(jù)來證明，企業(yè)在處理員工違紀(jì)事件時(shí)，要注意保留證據(jù)，否則會(huì)面臨敗訴的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　此外，企業(yè)還應(yīng)事先將辭退的理由通知工會(huì)及員工本人，否則將可能導(dǎo)致辭退不發(fā)生法律效力。

　　依嚴(yán)重失職辭退員工，必須符合兩個(gè)條件：一是嚴(yán)重失職；二是重大損失。

　　對于“嚴(yán)重失職”，企業(yè)必須能夠證明員工的職務(wù)要求是明確的，還要能夠證明員工的行為屬于嚴(yán)重失職。

　　嚴(yán)重失職是指員工在履行勞動(dòng)合同期間，沒有按照崗位職責(zé)履行自己的義務(wù)，違反其忠于職守、維護(hù)和增進(jìn)企業(yè)利益的義務(wù)，有未盡職責(zé)的嚴(yán)重過失行為或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為，使企業(yè)有形財(cái)產(chǎn)、無形財(cái)產(chǎn)遭受重大損害。

　　對于“重大損失”，企業(yè)需舉證證明其遭受了經(jīng)濟(jì)損失，還要有證據(jù)能夠證明這個(gè)經(jīng)濟(jì)損失已經(jīng)到了重大的程度。

　　多少屬于重大損失，企業(yè)可以在合理的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定，企業(yè)沒有規(guī)定的，由司法機(jī)構(gòu)來裁定。如果員工認(rèn)為企業(yè)規(guī)定的不合理的，有權(quán)申請仲裁或者要求法院對其合理性進(jìn)行界定。

　　辭退兼職的員工，限于以下兩種情形之一：

　　第一，員工兼職的行為對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響；

　　第二，員工兼職的行為，經(jīng)企業(yè)提出，拒不改正。

　　法律未對“欺詐、脅迫的手段或者乘人之?！弊鞒雒鞔_規(guī)定，建議企業(yè)在員工手冊或者規(guī)章制度中明確定義或者具體列舉“欺詐、脅迫的手段或者乘人之?！?，以避免或者降低敗訴的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　建議企業(yè)要搞清“被依法追究刑事責(zé)任”的概念，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問題的意見》第29條的規(guī)定，“被依法追究刑事責(zé)任”作寬泛的解釋，包括：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)《刑法》第32條免予刑事處分的。

　　企業(yè)對已經(jīng)被依法追究刑事責(zé)任的員工應(yīng)盡快作出是否解除其勞動(dòng)合同的決定。若決定解除勞動(dòng)合同，應(yīng)及時(shí)將該決定書面通知員工。

　　在符合上述條件下，企業(yè)可以依據(jù)勞動(dòng)法立即解除勞動(dòng)合同且無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　醫(yī)療期是指企業(yè)員工因患病或者非因工受傷停止工作治病休息并不得解除或者終止勞動(dòng)合同的時(shí)限，而不是員工病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療時(shí)間。

　　醫(yī)療期一般為3至24個(gè)月，主要依據(jù)員工本人實(shí)際參加工作的年限和在本單位的工作年限等條件確定。

　　企業(yè)應(yīng)準(zhǔn)確理解醫(yī)療期的含義，為患病的員工正確核算醫(yī)療期，切記不能隨意在員工的醫(yī)療期未滿之前，解除勞動(dòng)合同。

　　此種情形辭退員工，賦予了企業(yè)更多的舉證責(zé)任，需提供證據(jù)證明員工在醫(yī)療期滿不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作，還需提前30天書面通知員工本人，并按規(guī)定向員工支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則企業(yè)要承擔(dān)敗訴的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　不能勝任工作，是指有證據(jù)證明，員工不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種同崗位人員的工作量。

　　這就要求企業(yè)在與員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還要明確工作量。

　　若簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應(yīng)參照平均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。

　　建議企業(yè)在勞動(dòng)合同中或者崗位說明書中確定員工的工作量且保存相應(yīng)培訓(xùn)材料。

　　法律規(guī)定，對勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)企業(yè)與員工協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的員工，可以解除勞動(dòng)合同。

　　這是情勢變更原則在勞動(dòng)合同中的體現(xiàn)。

　　何為“客觀情況”，勞動(dòng)法對此沒有做出明確規(guī)定。根據(jù)勞動(dòng)部關(guān)于　《勞動(dòng)法》　若干條文的說明第26條，“客觀情況發(fā)生重大變化”是指：發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或者部分條款無法履行的情況，如企業(yè)兼并、遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除勞動(dòng)法第27條所列的清況。

　　從審判實(shí)踐看，一般是指因不可抗力或者企業(yè)條件發(fā)生變化等無法避免的情況，如自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、分立、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、生產(chǎn)結(jié)構(gòu)重大調(diào)整、轉(zhuǎn)產(chǎn)等，但并不限于或等同于以上情況。

　　以上患病、不勝任工作、情勢變更之下解除勞動(dòng)合同，需提前30天書面通知員工或支付相應(yīng)的代通知金代替，并向員工支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，標(biāo)準(zhǔn)為：

　　按員工在本企業(yè)工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向員工支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；　不滿六個(gè)月的，向員工支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　勞動(dòng)法下經(jīng)濟(jì)性裁員法律依據(jù)為　《勞動(dòng)合同法》　第41條，其實(shí)體條件為：

　　第一，依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；
　　第二，生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；
　　第三，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；
　　第四，其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

　　勞動(dòng)法下經(jīng)濟(jì)性裁員的程序條件為：

　　企業(yè)需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，企業(yè)提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，才可以裁減人員。

　　經(jīng)濟(jì)性裁員，應(yīng)優(yōu)先留用三類人員：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的；　與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；　家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的；　企業(yè)在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知上述被裁減人員，被裁減人員在同等條件下具有優(yōu)先就業(yè)權(quán)。

　　在經(jīng)濟(jì)性裁員的情況下，企業(yè)可以依據(jù)勞動(dòng)法解除勞動(dòng)合同但是必須提前三十天通知，不能用代通知金代替，并且支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　需要注意的是，在職員工符合《勞動(dòng)合同法》　第42條規(guī)定在六種情形之一的情況下，禁止企業(yè)根據(jù)上述患病、不勝任工作、情勢變更、經(jīng)濟(jì)性裁員的情形單方解除勞動(dòng)合同。

　　這六種情況分別是：

　　1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；
　　2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；
　　3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
　　4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
　　5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
　　6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　當(dāng)然，若員工存在本文提到的依勞動(dòng)法辭退的第一至第六種情形，即便上述六種受到特殊保護(hù)的人員，企業(yè)依然可以依照勞動(dòng)法進(jìn)行辭退，并無需支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　作者‖沈斌倜
　　來源‖公司法務(wù)