原標(biāo)題：勞動(dòng)合同法過(guò)度保護(hù)了勞動(dòng)者?立法者:差得遠(yuǎn)!文/搜狐評(píng)論郭婷

    “五一”國(guó)際勞動(dòng)節(jié)，是勞動(dòng)者“權(quán)益保護(hù)”日。一部明確維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益的《勞動(dòng)合同法》，在社會(huì)上和學(xué)術(shù)界引發(fā)持久激烈的辯爭(zhēng)，更因兩會(huì)被提及一度成熱議話(huà)題。

　　據(jù)媒體報(bào)道，在2015年5月4日、2016年2月19日、2016年3月7日財(cái)政部部長(zhǎng)樓繼偉曾三次公開(kāi)評(píng)價(jià)《勞動(dòng)合同法》說(shuō)：“《勞動(dòng)合同法》是很有弊端的，它的弊端主要在于降低了勞動(dòng)力市場(chǎng)的流動(dòng)性和靈活性。職工可以炒雇主，但雇主不能解雇職工，很多投資人離開(kāi)中國(guó)也是這個(gè)原因”；“對(duì)企業(yè)的保護(hù)十分不足，以及工資過(guò)快上漲可能會(huì)影響企業(yè)投資意愿”；“《勞動(dòng)合同法》是一部過(guò)分超前的法，可能超前了50年”，直言“下一步要修改《勞動(dòng)合同法》，把合理的地方保留。但是要把過(guò)于僵化的部分剔除，保證勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性。體現(xiàn)企業(yè)和勞動(dòng)者的平衡?！必?cái)政部部長(zhǎng)，三次評(píng)價(jià)同一部“社會(huì)法”，實(shí)屬歷史罕見(jiàn)。足以見(jiàn)得《勞動(dòng)合同法》對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的重要性，這部法律不僅關(guān)系到勞動(dòng)關(guān)系，公平正義的實(shí)現(xiàn)，甚至是社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題。

　　針對(duì)《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)、“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的理解等重大問(wèn)題，搜狐評(píng)論分別采訪(fǎng)了北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)姜俊祿和中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系主任姜穎。

姜俊祿，中國(guó)法學(xué)會(huì)社會(huì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。參與《勞動(dòng)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》和《社會(huì)保險(xiǎn)法》的起草論證，并曾受?chē)?guó)務(wù)院法制辦委托擔(dān)任《勞動(dòng)合同法》課題組負(fù)責(zé)人。

姜穎，中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系主任、勞動(dòng)法與工會(huì)法研究所所長(zhǎng)、教授。

　　【工資高得讓企業(yè)扛不?。慷愗?fù)才壓力山大】

       2008年經(jīng)濟(jì)下行，而《勞動(dòng)合同法》是在2008年1月1日開(kāi)始實(shí)行的，但是08年也是金融危機(jī)爆發(fā)的時(shí)候。對(duì)此，有人聲稱(chēng)終于找出了令經(jīng)濟(jì)下行、國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力下降、勞動(dòng)力成本上升的制度黑手是《勞動(dòng)合同法》。你怎么看待經(jīng)濟(jì)下行和《勞動(dòng)合同法》這兩者的關(guān)系？

　　姜俊祿：我覺(jué)得并沒(méi)有什么特別大的關(guān)系，2008年勞動(dòng)合同法的實(shí)施確是一個(gè)大的事件。勞動(dòng)法分成雇主友好（Employer Friendly）型和雇員友好型（Employee Friendly）。1995年勞動(dòng)法屬于前者，而2008年勞動(dòng)合同法屬于后者，這是一個(gè)國(guó)家社會(huì)政策特別重大的調(diào)整。但2008年的時(shí)候正好是金融危機(jī)的時(shí)候，顯然這不是勞動(dòng)合同法對(duì)金融危機(jī)的影響，但是中國(guó)之所以在2008年金融危機(jī)當(dāng)中能夠強(qiáng)有力地渡過(guò)難關(guān)，一定程度上是勞動(dòng)合同法阻擋了經(jīng)濟(jì)危機(jī)變成社會(huì)危機(jī)，如果經(jīng)濟(jì)不良情況與勞工政策兩者之間完全匹配，就是經(jīng)濟(jì)不好大量裁員，然后兩者之間完全匹配，而沒(méi)有采取一定措施的情況下，就特別容易在經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，變成社會(huì)危機(jī)，最后成為政治危機(jī)，所以說(shuō)，勞動(dòng)合同法在削減金融危機(jī)負(fù)面影響方面起了一定的作用。但是我們不會(huì)夸大說(shuō)勞動(dòng)合同法起了非常大的作用，它僅僅調(diào)整的是企業(yè)和員工之間的關(guān)系。它也沒(méi)有這么大的社會(huì)影響。

　　而且，我認(rèn)為我們目前的勞動(dòng)合同法基本上跟中國(guó)的勞動(dòng)關(guān)系現(xiàn)狀是吻合的，應(yīng)該得到較高的評(píng)價(jià)。但是勞動(dòng)合同法實(shí)施以來(lái)，在實(shí)踐當(dāng)中遇到一些問(wèn)題，需要根據(jù)實(shí)際的情況做一些調(diào)整。

　　姜穎：《勞動(dòng)合同法》頒布的時(shí)候恰好是金融危機(jī)爆發(fā)的時(shí)候，這是誰(shuí)也無(wú)法預(yù)料的，《勞動(dòng)合同法》確實(shí)有一些新的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)遇到經(jīng)濟(jì)壓力時(shí)，加上新的規(guī)定和約束，在那兩年勞動(dòng)爭(zhēng)議確實(shí)有增加，但是勞動(dòng)爭(zhēng)議的增加不一定是壞事。畢竟勞動(dòng)爭(zhēng)議是勞動(dòng)者運(yùn)用法律的手段和程序在法律的框架內(nèi)解決問(wèn)題，這也是積極的現(xiàn)象。如果沒(méi)有《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，勞動(dòng)者權(quán)益受到侵害時(shí)，又沒(méi)有替代性的保護(hù)機(jī)制，這樣很可能會(huì)出現(xiàn)更多的社會(huì)問(wèn)題。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為“薪酬上漲是超過(guò)勞動(dòng)生產(chǎn)率的，長(zhǎng)期是不可持續(xù)的,這不能說(shuō)跟《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有關(guān)系。”你怎么看？

　　姜穎：《勞動(dòng)合同法》本身所增加的成本對(duì)于勞動(dòng)者的工資影響是不大的，實(shí)際上能對(duì)勞動(dòng)者工資產(chǎn)生影響的有以下幾方面：第一，勞動(dòng)者的工資是由誰(shuí)決定的。在我國(guó)，勞動(dòng)者的工資實(shí)際上是由企業(yè)決定的，并非由工會(huì)代表集體協(xié)商。企業(yè)確定工資又有兩個(gè)要素：一是當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，這是底線(xiàn)，最基本的部分；在最低工資之上，企業(yè)主要是根據(jù)市場(chǎng)、勞動(dòng)力供求關(guān)系、行業(yè)情況、市場(chǎng)其他因素，再加上企業(yè)的生產(chǎn)效益和勞動(dòng)生產(chǎn)力等綜合因素來(lái)確定工資標(biāo)準(zhǔn)。作為企業(yè)來(lái)講，我們認(rèn)為它是一個(gè)理性經(jīng)濟(jì)人，它肯定會(huì)根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)能力和市場(chǎng)情況來(lái)合理確定它的工資水平。所以不應(yīng)當(dāng)說(shuō)是由于《勞動(dòng)合同法》推高了薪酬的增長(zhǎng)。

　　那《勞動(dòng)合同法》是不是提高最低工資標(biāo)準(zhǔn)的推手呢？其實(shí)是勞動(dòng)法規(guī)定了最低工資制度，而非《勞動(dòng)合同法》。這就要分析最低工資的標(biāo)準(zhǔn)在全部工資中占有的比例是否合理，如果合理就不是，如果不合理，遠(yuǎn)超出了生產(chǎn)效益、勞動(dòng)生產(chǎn)率等，那么就需要調(diào)低最低工資標(biāo)準(zhǔn)。近年我國(guó)最低工資標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)在提高，但不容忽視的是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)平均工資、物價(jià)、贍養(yǎng)人口的生活費(fèi)用都在提高，加上這幾年勞動(dòng)生產(chǎn)率也有一定的提高，加上就業(yè)狀況等等因素提高了最低工資標(biāo)準(zhǔn)的要求。

　　同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到的是，我國(guó)最低工資水平依然只占到當(dāng)?shù)厣鐣?huì)平均工資的30%左右，仍然處在一個(gè)較低的水平，與國(guó)際通行的占比50%的標(biāo)準(zhǔn)還有較大的差距。所以《勞動(dòng)合同法》和工資上漲之間的聯(lián)系并不密切，《勞動(dòng)合同法》有可能使企業(yè)的用工成本、管理成本、出現(xiàn)爭(zhēng)議的法律成本有一定的提高，但這些成本并不是很大。企業(yè)感受到壓力，并非主要來(lái)自支付員工工資或是工資增長(zhǎng)的壓力，真正的壓力主要來(lái)自稅負(fù)、生產(chǎn)成本、交易成本和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等。

　　【《勞動(dòng)合同法》保護(hù)還差得遠(yuǎn)，比誰(shuí)超前50年？】

    樓部長(zhǎng)對(duì)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的評(píng)價(jià)是”一部超前了50年的法“，你如何評(píng)價(jià)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》？

　　姜俊祿：國(guó)際上由于對(duì)勞動(dòng)力的看法不一，一般有兩個(gè)典型的勞動(dòng)法模式：一是以法國(guó)和德國(guó)為代表的“嚴(yán)格解雇保護(hù)制度”，簡(jiǎn)單講就是企業(yè)不能輕易地解除勞動(dòng)合同，同時(shí)也會(huì)要求企業(yè)和員工、工會(huì)或工人委員會(huì)形成對(duì)話(huà)。這種制度背后有一個(gè)基本卻很深刻的判斷，就是歐洲認(rèn)為，企業(yè)不僅是投資者一方的，勞動(dòng)也是一種資本。同時(shí)知識(shí)，技能，管理等等都會(huì)在這個(gè)企業(yè)價(jià)值的構(gòu)成中占有一定份額，基于這樣的一種理論，再加上戰(zhàn)后社會(huì)民主黨一直推動(dòng)社會(huì)對(duì)話(huà)，各個(gè)群體之間對(duì)話(huà)，落實(shí)到企業(yè)，企業(yè)和員工之間會(huì)形成對(duì)話(huà)，最終形成一股政治力量促進(jìn)歐洲的勞動(dòng)和社會(huì)保障法律的飛速發(fā)展。而什么樣的體制塑造什么樣的人，在這種體制下，一個(gè)人一份工作干一輩子。特別有趣的是德國(guó)，比如，在德國(guó)制造業(yè)，某個(gè)人的工作就是擰螺絲，那他打算擰一輩子螺絲，在這種情況下，如果解雇這個(gè)人，那他幾乎什么都不會(huì)做了。所以，“嚴(yán)格解雇保護(hù)制度”是要建立企業(yè)和個(gè)人之間，長(zhǎng)期共享利益的發(fā)展機(jī)制，在德國(guó)涉及到勞動(dòng)關(guān)系事務(wù)會(huì)由工人和企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，共同決定，就形成了這樣的一種模式。

　　另一種模式以美國(guó)和香港地區(qū)為代表的”自由雇傭制度“，在這種制度下，企業(yè)可以非常自由地解除合同。最典型的就是改革初期香港企業(yè)投資內(nèi)陸，老板炒員工魷魚(yú)，他第二天就不想再見(jiàn)到你，可以讓你立刻走人。在美國(guó)也奉行自由雇傭制度，但是由于有民權(quán)法案，加上工會(huì)的力量，形成一定的制衡，但是總體來(lái)說(shuō)企業(yè)還是能夠比較自由地解雇。在這種模式下，國(guó)民的心理也很有趣，就是大家彼此也都能夠接受，老板跟我談，哎呀，我這兒不需要你了。那只要不是基于歧視的原因，然后也沒(méi)有工會(huì)提供一些特殊保護(hù)的話(huà)，那就解除了，法律也支持企業(yè)這樣的決定。那么在這種模式下，形成一種社會(huì)結(jié)果，就是大家都想當(dāng)老板，創(chuàng)新的意識(shí)就特別強(qiáng)，都想創(chuàng)業(yè)，成為一個(gè)企業(yè)家，“我做主我說(shuō)了算”。

　　與法國(guó)和德國(guó)相比，中國(guó)勞動(dòng)合同法漏洞百出，都覺(jué)得中國(guó)勞動(dòng)合同法照他們保護(hù)的差得很遠(yuǎn)。而美國(guó)和香港地區(qū)的“自由雇傭制”和我們完全不同，自由雇傭是資本主義商業(yè)精神在勞動(dòng)領(lǐng)域的一種表現(xiàn)，我們跟他的社會(huì)基礎(chǔ)都不一樣，沒(méi)有可對(duì)比性。

　　姜穎：總體來(lái)講，《勞動(dòng)合同法》的性質(zhì)、立法宗旨、基本原則和總的制度設(shè)計(jì)都是符合勞動(dòng)關(guān)系法律調(diào)整的本質(zhì)，總的方向是符合勞動(dòng)關(guān)系需要的。但由于這是我國(guó)第一部《勞動(dòng)合同法》，我國(guó)對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的認(rèn)識(shí)都還是處于初級(jí)階段，我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系情況也比較復(fù)雜，《勞動(dòng)合同法》在這樣一個(gè)歷史情況之下制定，肯定有一定的局限性。同時(shí)，一部法律也不可能是完美的。事物是發(fā)展的，而法律一旦制定下來(lái)，就會(huì)有一定的滯后性。近年來(lái)，企業(yè)用工形式多樣化，勞動(dòng)關(guān)系也越來(lái)越復(fù)雜，加上互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較快，當(dāng)時(shí)制定法律的時(shí)候，不可能預(yù)計(jì)到這些。這些都是可以進(jìn)行討論和修改完善的。

　　【法律不是”橡皮筋”！不能隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)來(lái)回改】

        2008年《勞動(dòng)合同法》從起草到頒布到最后的實(shí)行，社會(huì)上和學(xué)術(shù)界都引發(fā)持久激烈的辯爭(zhēng)，姜教授，你覺(jué)得《勞動(dòng)合同法》是否應(yīng)當(dāng)修改？

　　姜穎：法律要有一定的權(quán)威性和穩(wěn)定性，我們不能隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化來(lái)判定是否修改《勞動(dòng)合同法》，而應(yīng)當(dāng)看這部法律的制度設(shè)計(jì)本身是否符合理性，是否符合事物發(fā)展規(guī)律，是否符合法律公平正義的原則。法律不是“橡皮筋”，不能經(jīng)濟(jì)不好就修改，經(jīng)濟(jì)好了再改回來(lái)。

　　我認(rèn)為現(xiàn)在不應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)下行為由提出修改《勞動(dòng)合同法》，這樣會(huì)很容易讓人覺(jué)得經(jīng)濟(jì)下行，《勞動(dòng)合同法》就要做出讓步，勞動(dòng)者的權(quán)利就得讓渡一部分來(lái)照顧企業(yè)，這種導(dǎo)向是不利的?！秳趧?dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》本身就是保護(hù)勞動(dòng)者的，不能經(jīng)濟(jì)一下行就改法，就收縮勞動(dòng)者權(quán)益，還需要考慮社會(huì)成本、政治成本。如果明年經(jīng)濟(jì)形勢(shì)好了，是否再修改回來(lái)？修法是件嚴(yán)肅的事情。應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的調(diào)查研究，用科學(xué)的數(shù)據(jù)和依據(jù)審慎修改。當(dāng)然，如果有些制度本身確實(shí)需要調(diào)整和完善是另當(dāng)別論的。

　　姜俊祿：我們可以看到在勞動(dòng)合同法實(shí)施前，勞動(dòng)合同短期化的一種現(xiàn)象。這種現(xiàn)象雖然可能有利于企業(yè)來(lái)使用，靈活使用，但是對(duì)于企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，員工對(duì)于企業(yè)的依賴(lài)，對(duì)于企業(yè)的支持，參與管理，以及國(guó)家對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系的看法，差異是非常大的。勞動(dòng)合同法糾正了勞動(dòng)法實(shí)施中的問(wèn)題，實(shí)施八年，我并沒(méi)看到重大方向性問(wèn)題，但實(shí)施中遇到一些問(wèn)題，需要通過(guò)對(duì)勞動(dòng)合同法進(jìn)行修改，把這些問(wèn)題通過(guò)修改來(lái)進(jìn)行修正。修法是個(gè)好事，也是一項(xiàng)非常大的工程，能夠列入修法是非常困難的，所以我也希望能夠通過(guò)大家對(duì)修法，盡快修法，但是修法我們?cè)趺葱薏攀亲铌P(guān)鍵的。我的觀點(diǎn)剛才說(shuō)不是大修，而是對(duì)于2008年1月1號(hào)實(shí)施過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)的一些問(wèn)題給予針對(duì)性的的修改。

　　你剛才談到，“有瑕疵無(wú)錯(cuò)誤的小修微調(diào)“，姜律師，你覺(jué)得這個(gè)瑕疵主要體現(xiàn)在哪些方面？該如何進(jìn)行修改？

　　姜俊祿：對(duì)微調(diào)有非常多的建議，我就說(shuō)一些比較有代表性的：第一是對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的微調(diào)。從企業(yè)角度來(lái)說(shuō)，比如說(shuō)一年期，兩年期，完了之后變成無(wú)固定期限了，三年時(shí)間他會(huì)覺(jué)得，戀愛(ài)還沒(méi)有談充分就要結(jié)婚了，思想準(zhǔn)備不足，我覺(jué)得這就是一個(gè)靈活性的問(wèn)題，其實(shí)“兩次”，來(lái)源于法國(guó)勞動(dòng)法的條款，但是這樣的調(diào)整，要結(jié)合中國(guó)實(shí)際情況，可以將兩次微調(diào)成三次，比如說(shuō)第一次以一年期勞動(dòng)合同，第二次兩年期，第三次三年期，意味著還有五六年和十年之間有個(gè)過(guò)渡，覺(jué)得可以把兩次微調(diào)成三次，給企業(yè)多一次考察機(jī)會(huì)。這種做法可以在修法的時(shí)候考慮的，那么上海在勞動(dòng)合同法實(shí)施以后，自己地方做了三次解讀，那么這樣的一個(gè)解讀跟勞動(dòng)合同法是相背離的，是違反勞動(dòng)合同法的做法，但這對(duì)于吸引企業(yè)到上海投資起到一定的作用。那么這也表明在勞動(dòng)合同法實(shí)施以后，勞動(dòng)法實(shí)施出現(xiàn)過(guò)一些混亂的狀態(tài)。特別奇葩的就是，各地都自行制訂一些勞動(dòng)法的實(shí)施辦法，而這些辦法什么都不是，高院和地方勞動(dòng)仲裁委員會(huì)都無(wú)權(quán)來(lái)制訂指導(dǎo)法律實(shí)施的意見(jiàn)。與其讓各個(gè)地方來(lái)做，不如由法律修改的機(jī)構(gòu)來(lái)做，更符合法律本身權(quán)利要求。

　　第二，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)是工作每滿(mǎn)一年，按一個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)支付，這也是參考了國(guó)外的立法以及國(guó)外集體談判當(dāng)中所確定的一些標(biāo)準(zhǔn)。但是要結(jié)合中國(guó)的發(fā)展階段，從對(duì)企業(yè)進(jìn)行減負(fù)這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，標(biāo)準(zhǔn)也可以做些適當(dāng)調(diào)整，比如說(shuō)每工作一年來(lái)調(diào)整成0.75或0.5個(gè)月工資的補(bǔ)償金，具體再議。還有對(duì)于高收入的，月工資高于當(dāng)?shù)厣缙焦べY三倍的，按照當(dāng)?shù)氐纳缙焦べY三倍來(lái)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，“三倍”也可作調(diào)整。

　　第三，在經(jīng)濟(jì)下行時(shí)期，企業(yè)裁員非常困難，主要原因就企業(yè)裁員的門(mén)檻非常非常高，比如說(shuō)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，什么叫嚴(yán)重困難？連續(xù)三年經(jīng)營(yíng)虧損，連續(xù)六個(gè)月無(wú)力支付最低生活費(fèi)，在這種情況下才能裁員，這一規(guī)定和企業(yè)經(jīng)營(yíng)兩者之間有一定的脫離，可以稍作調(diào)整。

　　還有，在司法實(shí)踐中有一些判決，判員工回公司上班，那么按目前制度設(shè)計(jì)，如果員工不愿意繼續(xù)履行合同，拿兩倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就可以，但是員工要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，但企業(yè)卻說(shuō)不現(xiàn)實(shí)！因?yàn)樵谥袊?guó)面子非常重要，若在美國(guó)的企業(yè)中，拿法律文書(shū)就可以回公司上班了，但是中國(guó)的一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人無(wú)法接受，可能由于這樣一種安排導(dǎo)致惡性事件，企業(yè)無(wú)法進(jìn)行正常管理。這是一方面，也應(yīng)當(dāng)看到另一面，有些企業(yè)主會(huì)很惡劣的來(lái)解除勞動(dòng)合同，企業(yè)違法解除合同，員工也只能拿兩倍的工資，出現(xiàn)老板說(shuō)“給你兩倍的錢(qián)，馬上滾蛋”的情況，這種土豪作風(fēng)也不是法律所希望見(jiàn)到的。對(duì)于勞動(dòng)合同已無(wú)法繼續(xù)履行，在實(shí)踐中可以設(shè)定些標(biāo)準(zhǔn)，列出特殊情形，但要堅(jiān)決保護(hù)員工要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利。

　　還有一些情形，比如對(duì)于高管可以給予特殊的規(guī)定，比如對(duì)于解除條件雙方可以進(jìn)行約定。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)生活費(fèi)可約定。

　　也有觀點(diǎn)認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》存在的問(wèn)題很大，“從出生那一刻起就錯(cuò)了”，沒(méi)有平等公平地保護(hù)勞動(dòng)者和企業(yè)，因此認(rèn)為需要進(jìn)行大修？

　　姜俊祿：這主要是企業(yè)方面的觀點(diǎn)，其實(shí)不是很全面，三種觀點(diǎn)。第一種就是廢止，把勞動(dòng)合同法廢止，廢止這種觀點(diǎn)主要是不喜歡無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，不喜歡勞動(dòng)合同法當(dāng)中以無(wú)固定期限作為主要措施的這樣一個(gè)法律設(shè)計(jì)。這種廢止，我覺(jué)得不太現(xiàn)實(shí)。第二個(gè)方面就是說(shuō)要大幅進(jìn)行修改，把勞動(dòng)法修改到以勞動(dòng)法當(dāng)中關(guān)于勞動(dòng)合同這種規(guī)定，我覺(jué)得這也是一個(gè)大的改變，所以我們認(rèn)為在修改法律方面，應(yīng)該采取微調(diào)的方式來(lái)進(jìn)行修改，主要是解決在2008年過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)的一些問(wèn)題。同時(shí)考慮到勞動(dòng)合同法本身具有保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的屬性。

　　【勞動(dòng)關(guān)系如婚姻關(guān)系只處不結(jié)是“耍流氓”】

　　就“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”這一具體條款的理解有很大分歧，有的認(rèn)為現(xiàn)在沒(méi)有“大鍋飯”不應(yīng)還有這樣的“鐵飯碗”，也有認(rèn)為這樣是利于勞資雙方的和諧關(guān)系，你的意見(jiàn)是怎樣的？

　　姜俊祿：無(wú)固定期限期限不僅僅是具體的措施，也是一整套制度設(shè)計(jì)。首先我們定性勞動(dòng)關(guān)系，類(lèi)似于婚姻關(guān)系，不管雙方中間可能會(huì)發(fā)生很大的一種變化，但是它是以長(zhǎng)期作為目標(biāo)的。前幾天我看網(wǎng)上說(shuō)，以后結(jié)婚的簽三年合同，很多人認(rèn)為兩者之間就是個(gè)民事關(guān)系，就簽個(gè)合同，但實(shí)際這是一個(gè)身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的混合體，只簽三年，那彼此之間也談不到誓言，也談不到長(zhǎng)期的。勞動(dòng)關(guān)系和婚姻有相似之處，就是我來(lái)這個(gè)公司，我認(rèn)為個(gè)人工作和公司發(fā)展，兩者之間是一致的然后你先跟我簽一年期的合同，就是這個(gè)一年期合同可以試一試。就像談戀愛(ài)雙方先相處試試。但是你不能說(shuō)著要長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，卻總簽短期合同。國(guó)家政府，甚至來(lái)講企業(yè)，員工都希望勞動(dòng)關(guān)系是長(zhǎng)期性，穩(wěn)定性的。它的性質(zhì)就這樣，所以配套的這樣一個(gè)制度，無(wú)固定期限合同的制度是對(duì)勞動(dòng)法中關(guān)于勞動(dòng)合同規(guī)定的修改，本身是一個(gè)符合中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)的制度設(shè)計(jì)。可能有細(xì)節(jié)方面的瑕疵，但是不影響本質(zhì)。

　　姜穎：簡(jiǎn)單來(lái)講，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是一個(gè)雙方都沒(méi)有規(guī)定具體終止日期的合同，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)是既穩(wěn)定又具有一定靈活性的合同。如果在從國(guó)外引入這一制度時(shí)就翻譯成“不定期勞動(dòng)合同”，對(duì)應(yīng)“定期勞動(dòng)合同”（即固定期限勞動(dòng)合同）理解起來(lái)會(huì)更清晰。

　　勞動(dòng)關(guān)系的特性決定了這樣一個(gè)制度的產(chǎn)生：勞動(dòng)關(guān)系需要一定的穩(wěn)定性，但也不能失去靈活性，如果只強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性可能就會(huì)變成過(guò)去的“鐵飯碗”，如果只強(qiáng)調(diào)靈活性，比如過(guò)去一年一簽的勞動(dòng)合同，就會(huì)對(duì)勞動(dòng)力素質(zhì)提高、企業(yè)的發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定造成不良的影響，所以要鼓勵(lì)企業(yè)和勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。企業(yè)不愿意簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是覺(jué)得受到更多約束，不容易解除，但實(shí)際上只要是合同都是可以解除的，只是在解除時(shí)對(duì)勞動(dòng)者有一些保護(hù)。

　　但同時(shí)，其他國(guó)家并未讓無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等同于終身制，終身制也不一定就會(huì)使用工僵化、經(jīng)濟(jì)無(wú)法發(fā)展。我們學(xué)習(xí)比較多的德國(guó)、日本，他們的勞動(dòng)關(guān)系很穩(wěn)定，但經(jīng)濟(jì)也很發(fā)達(dá)，所以如何解釋這個(gè)問(wèn)題呢？最關(guān)鍵的還是企業(yè)要如何進(jìn)行更好地管理的問(wèn)題。不能合同訂立后就撒手不管了，還是要進(jìn)行管理培訓(xùn)，如果認(rèn)為不合適并符合解除條件，合同是可以解除的?，F(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定是可以鼓勵(lì)和提高企業(yè)加強(qiáng)依法管理的能力，從總的方向上來(lái)講是能夠引導(dǎo)企業(yè)的管理水平更加科學(xué)、規(guī)范、合法。

　  有觀點(diǎn)認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》的這種強(qiáng)”解雇保護(hù)制度“剝奪了企業(yè)的用工自主權(quán)，你怎么看？

　　姜俊祿：企業(yè)的”用工自主權(quán)“這個(gè)定義都特別奇特，它是講在90年代，國(guó)有企業(yè)行使自主用工的權(quán)利，對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體是政府，行政機(jī)關(guān)不得干涉企業(yè)。這個(gè)詞現(xiàn)在來(lái)講本身就是用的場(chǎng)所是就不對(duì)。企業(yè)的權(quán)利包括使用員工的權(quán)利，一旦固化成勞動(dòng)合同，變成一份法律文件的時(shí)候，那么企業(yè)都是要以簽署的法律文件作為第一優(yōu)先適用。就是企業(yè)在選不選這個(gè)人的事他有自由，但是具體員工跟他簽了這個(gè)合同，那要受合同的約束，如果我們把它狹義的定義，使用勞動(dòng)者的這種權(quán)利，那是在他簽訂勞動(dòng)合同之前，選誰(shuí)不選誰(shuí)、選多少、什么條件是他的自由，但是他一旦選定了，他的自由就受到合同本身權(quán)義的約束，這種合同包括勞動(dòng)合同，也包括企業(yè)簽署的集體合同。

　　【社會(huì)保障事關(guān)錢(qián)問(wèn)題更大】

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為依照現(xiàn)在這部《勞動(dòng)合同法》過(guò)于傾向保護(hù)勞動(dòng)者，勞動(dòng)者炒老板輕輕松松，企業(yè)解雇勞動(dòng)者難上加難，和國(guó)外的相比，我國(guó)是否真的過(guò)度保護(hù)了勞動(dòng)者？

　　姜俊祿：國(guó)外太大了，無(wú)法比較。據(jù)我觀察，企業(yè)希望在用人方面達(dá)到一個(gè)最高自由度，這個(gè)自由度就是我想讓你來(lái)你就來(lái)，我想讓你走你就能走，我想升你的職就升，我想降你職就降，不希望有更多的理由。簡(jiǎn)單說(shuō)，建立一種能上能下，能進(jìn)能出的這種機(jī)制，但是這樣的一個(gè)機(jī)制如果真是這樣，不需要任何理由的話(huà)，勞動(dòng)合同還不如一個(gè)普通的合同，比如房屋租賃合同，我們租個(gè)房子租了三年，那你三年你不能跟我解約，解約要賠償?shù)?，并且光賠償還不行，我要繼續(xù)履行這個(gè)租賃合同，那普通的合同法都不是隨便解約的，那人呢？！就是勞動(dòng)合同法給企業(yè)很多的權(quán)利，比如說(shuō)他是要求解除，要拿出理由來(lái)，你違反企業(yè)規(guī)章制度了，可以解除。

　　勞動(dòng)合同法把這制定規(guī)章制度的權(quán)力都給企業(yè)了，企業(yè)可以制訂那些非常嚴(yán)格的制度，只要走民主程序法律也是認(rèn)可的；當(dāng)然企業(yè)也可以像google，管理松散，非常自由，勞動(dòng)合同法也認(rèn)可。我認(rèn)為勞動(dòng)合同法對(duì)于企業(yè)的要求都是正向的。這需要企業(yè)在管理方面要花時(shí)間，要下工夫，對(duì)員工的處理要公平透明。

　　姜穎：《勞動(dòng)合同法》涉及到很多制度，這需要具體地進(jìn)行分析，不能一概而論。有的可能是保護(hù)過(guò)度，而有的可能是保護(hù)不夠。

　　能否具體展開(kāi)談?wù)勀男?duì)勞動(dòng)者保護(hù)過(guò)度，哪些又保護(hù)得不夠？

　　姜穎：可能涉及保護(hù)過(guò)度的第一個(gè)是未簽訂書(shū)面合同對(duì)企業(yè)處以二倍工資賠償?shù)囊?guī)定。對(duì)這個(gè)制度，我個(gè)人認(rèn)為，二倍工資的標(biāo)準(zhǔn)稍高，所謂的賠償是對(duì)勞動(dòng)者而言，是未簽訂書(shū)面合同對(duì)勞動(dòng)者造成的勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定損失，那么這二倍工資賠償是否與勞動(dòng)者的損失相適應(yīng)，第一有無(wú)損失，第二損失是否就是二倍工資，這是否合理，第三不分原因，只要有未簽訂合同的后果，都對(duì)企業(yè)進(jìn)行處罰，有些情況是勞動(dòng)者自己拒絕簽訂書(shū)面合同反過(guò)來(lái)討要二倍工資，我認(rèn)為這一規(guī)定一定程度上存在過(guò)度保護(hù)的問(wèn)題。

　　第二個(gè)是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立問(wèn)題，特別是連續(xù)兩次訂立固定期限合同續(xù)訂的規(guī)定，由于法律規(guī)定不明，大多數(shù)地方認(rèn)為只要是勞動(dòng)者要求，企業(yè)就必須簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的是“續(xù)訂”，那么這“續(xù)訂”實(shí)際上應(yīng)是雙方都有意愿簽訂，合同最本質(zhì)的要求就是不得強(qiáng)迫，這一規(guī)定雖然是出于對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，但卻有違合同的一般原則，需要進(jìn)行調(diào)整和完善。

　　同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》也存在對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)不夠的情況，比如對(duì)非全日制用工的保護(hù)是非常不夠的，對(duì)書(shū)面合同的訂立、終止和解除合同、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會(huì)保險(xiǎn)等都沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定。還有用人單位規(guī)章的制定權(quán)，給了用人單位很大的空間，像嚴(yán)重違紀(jì)的情形規(guī)定也賦予給了用人單位。

　　因此，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)既有可能過(guò)度的地方，也有不足之處，不能一概而論。

        其實(shí)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)很多都是集中在現(xiàn)行的“解雇保護(hù)制”是否要轉(zhuǎn)向“自由解雇制”更好，一旦轉(zhuǎn)的話(huà)，社會(huì)保障這一塊會(huì)不會(huì)跟著改？

　　姜俊祿：社會(huì)保障的問(wèn)題是錢(qián)的問(wèn)題，其實(shí)問(wèn)題更大，國(guó)家經(jīng)濟(jì)危機(jī)轉(zhuǎn)社會(huì)危機(jī)再轉(zhuǎn)政治危機(jī)，就是在勞動(dòng)合同和社會(huì)保障問(wèn)題，就是一旦出現(xiàn)問(wèn)題，每個(gè)人的問(wèn)題是一樣的，并且工人有聯(lián)合的歷史，就容易聯(lián)合起來(lái)導(dǎo)致政治危機(jī)。員工退休無(wú)法拿到退休金，則出現(xiàn)重大社會(huì)危機(jī)。國(guó)有企業(yè)歷史上繳費(fèi)都是“推定的”，空帳運(yùn)行，國(guó)家應(yīng)該把空帳坐實(shí)，社會(huì)保障的問(wèn)題就不突出了。

　　【誰(shuí)是《勞動(dòng)合同法》的受益主體？】

　　企業(yè)覺(jué)得壓力大，勞動(dòng)者群體似乎也并未覺(jué)得得到了很好的保護(hù)，那么在《勞動(dòng)合同法》施行八年以來(lái)，究竟誰(shuí)是《勞動(dòng)合同法》的受益主體？

　　姜穎：用人單位覺(jué)得管制、約束比較多，這是從立法層面來(lái)看的；勞動(dòng)者沒(méi)有感覺(jué)到其權(quán)益受到保護(hù)，這個(gè)問(wèn)題主要是出現(xiàn)在執(zhí)法層面的。這兩方面的感受是從不同角度來(lái)講的，單純從立法規(guī)定來(lái)看，確實(shí)對(duì)企業(yè)的約束比較多，但事實(shí)上用工權(quán)和管理權(quán)是牢牢握在企業(yè)手里的，如果其不執(zhí)行法律規(guī)定，又缺少必要的監(jiān)督監(jiān)管，法律的規(guī)定很難落實(shí)。實(shí)際上，由于執(zhí)法的力度相對(duì)較弱，所以很多勞動(dòng)者想要享受到《勞動(dòng)合同法》中賦予的權(quán)利，可能得冒著失掉工作的風(fēng)險(xiǎn)，自己去維權(quán)打官司，所冒的風(fēng)險(xiǎn)和花費(fèi)的成本就會(huì)很大，很多勞動(dòng)者或者選擇忍受，或者“用腳投票”離開(kāi)企業(yè)，也有勞動(dòng)者自發(fā)組織維權(quán)。從近年勞動(dòng)爭(zhēng)議的數(shù)量來(lái)看，真正到仲裁機(jī)構(gòu)和法院去打官司的勞動(dòng)者仍是少數(shù)。

　　從2008年到現(xiàn)在，我們經(jīng)歷了金融危機(jī)、經(jīng)濟(jì)的下行，包括我們現(xiàn)在面臨的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，如果真的要說(shuō)有一個(gè)受益者的話(huà)，其實(shí)是整個(gè)社會(huì)，在比較復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下保持了比較平穩(wěn)的狀態(tài)，保證了改革的進(jìn)行，平穩(wěn)的渡過(guò)了一些風(fēng)險(xiǎn)。這是一個(gè)比較客觀的評(píng)價(jià)。

　　姜律師，在你的法律實(shí)務(wù)中，關(guān)于勞動(dòng)者維權(quán)或勞資糾紛，大概情況是怎樣的？

　　姜俊祿：糾紛呢，在1987年，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立以后，勞動(dòng)爭(zhēng)議的案件每年都是比較大幅度的增加，在2008年以后勞動(dòng)爭(zhēng)議增加幅度非常大，基本上是井噴式增長(zhǎng)，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，具體大概是140萬(wàn)件，數(shù)量來(lái)看相當(dāng)于法院受理的婚姻案件了。但就案件增長(zhǎng)這個(gè)事本身，要做一個(gè)評(píng)價(jià)，就是勞動(dòng)合同法激發(fā)了勞動(dòng)者對(duì)于權(quán)利的認(rèn)識(shí)和覺(jué)醒，這是第一個(gè)觀點(diǎn)。

　　第二個(gè)觀點(diǎn)，案件的增多是我們仲裁庭不收取勞動(dòng)者費(fèi)用，鼓勵(lì)員工走法律渠道。這表明國(guó)家對(duì)于用法律維權(quán)的支持，案件的增加也說(shuō)明員工的權(quán)利意識(shí)在增長(zhǎng)，并且他的法律意識(shí)提升了，走合法途徑申請(qǐng)權(quán)利。

　　案件增長(zhǎng)不會(huì)是永遠(yuǎn)這么高，相應(yīng)的仲裁機(jī)構(gòu)、法院的人員配套，以及社會(huì)化的勞動(dòng)調(diào)解機(jī)制建立起來(lái)，就會(huì)在一個(gè)有序的框架下，解決勞動(dòng)爭(zhēng)議問(wèn)題。而不至于在非法律機(jī)制控制之外，我覺(jué)得這是好事。