|
“事實認定”與“法律適用”是所有案件的永恒主題。即使是人情案、關系案、金錢案，也是圍繞這兩個主題做文章，或順水推舟，或錦上添花，鮮有無中生有、霸王硬上弓者。 《民事訴訟法》和《仲裁法》都對“事實認定”與“法律適用”這兩個主題做了明確的規(guī)定，而且都是第七條，真是巧合了。《民事訴訟法》的第七條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”?！吨俨梅ā返牡谄邨l規(guī)定，“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”。按照這兩個條款，簡單地說，法官仲裁員審案子，其實就是拿法律（在本文中，我把合同條款作為廣義的法律適用內(nèi)容，這樣可以把道理說得更清楚）這把尺子，去量案件事實，所謂判案就是測量的結果（比如，多長、多寬、多高）；雙方當事人打官司的目標就是得出一個自己想要的測量結果。只不過，《仲裁法》還規(guī)定了怎么量——“公平合理地”量，《民事訴訟法》沒再多說，這一點區(qū)別很關鍵，我會在以后章節(jié)中專門討論訴訟與仲裁案件的不同代理策略。 那么，“事實認定”與“法律適用”這兩個主題，哪個應該是律師工作的抓手呢？我說是前者。 打個比方來說，兩個人（雙方當事人）對一塊木板的長度各執(zhí)一詞，找到第三方（法官仲裁員）去給量一下。影響測量結果的因素包括：木板本身的長度、尺子（如，尺子的刻度是否準確、清楚）和測量方法（如果用的是皮尺，那么測量時拉得緊一些還是松一些也會影響測量結果；如果用的是鋼尺，那么測量時就不會有什么誤差了）。比較而言，正常情況下，木板本身的長度對測量結果起到?jīng)Q定性的作用，而尺子和測量方法不應實質性影響測量結果。對于進行測量的第三方來講，要想得出一個準確的測量結果，就需要：(1) 所測量的木板就是雙方想要測量的完整木板，而不是別的木板，也沒有被截短、彎曲等等；(2) 測量使用的尺子刻度準確、清楚，并且，測量方法也是正確的。第(1)項就相當于“事實認定”，第(2)項就相當于“法律適用”。木板是雙方當事人共同提供的，任何一方都有機會直接施加影響。尺子和測量方法則是完全掌握在法官仲裁員手中，當事人只能間接施加影響。因此，既然木板本身的長度對測量結果起到?jīng)Q定性的作用，當事人又有機會直接施加影響，木板（“事實認定”）才是律師工作的抓手。也就是說，律師應從“事實認定”入手去掌控整個案件。 遺憾的是，更多的代理律師是一頭鉆進法條和合同條款中，絞盡腦汁地要把法律條文或合同條款說得有利于自己一方，還妄圖讓法官仲裁員接受他的創(chuàng)新成果。這簡直就是與虎謀皮，殊不知，法官仲裁員不買你的賬，并不是覺得你的觀點不對，而是與他昨天判案的解釋和方法相矛盾。法官仲裁員要先保障自己的安全，他昨天是那么判的案，你今天卻讓他這么判，讓他自相矛盾，無法自圓其說。所以說，代理律師要從案件事實入手，多在事實認定上下功夫。一旦你把木板搞成自己說的長度，法官仲裁員拿什么尺子量，怎么量，都不會太離譜。反之，如果你老是琢磨著如何與虎謀皮，讓法官仲裁員換一把跟昨天判案時不一樣的尺子或者用前后矛盾的方法去量木板，那你就是跟法官仲裁員過不去了。庭審就成了法官仲裁員跟對方當事人一起對付你，二打一，你要是能贏那倒是真怪了。別忘了，“安全”可是法官仲裁員的第一利益所在。 我在多年前代理過一個仲裁案件。申請人是一家中國公司，被申請人是一家外國公司。雙方共同在中國成立了一家中外合資經(jīng)營企業(yè)。在合資初期，雙方就對如何經(jīng)營合資公司產(chǎn)生了不可調和的分歧。然后，外方認為根據(jù)合資合同的有關條款，合資合同已經(jīng)自動終止，雙方應對合資公司進行清算。于是，外方就這么給中方發(fā)了書面通知。但是中方堅持認為合資合同沒有終止，堅持要求外方繼續(xù)履行。外方擔心中方會對自己提起仲裁，就請我提前介入。 合資合同有個競業(yè)禁止條款，在合資公司存續(xù)期間，雙方不得經(jīng)營與合資公司業(yè)務競爭的業(yè)務。如果雙方繼續(xù)履行合資合同，外方就無法在中國開展類似業(yè)務。因此，合資合同是否終止，直接決定外方是否能夠繼續(xù)在中國開展業(yè)務。根據(jù)當時的情形，雙方走到仲裁這一步可以說是不可避免的。于是，我就考慮要提前打造一個對外方有利的事實，確保合資合同無法繼續(xù)履行。雙方當時還沒有把全部出資繳付到位，我要求外方充分考慮是不是無論如何也不會與中方合作了。在得到肯定答復之后，我建議外方加大與中方的“爭吵”力度，并向對方若明若暗地表示，外方不會再繼續(xù)繳付出資，給中方造成嚴重的危機感。果真，中方感覺事態(tài)嚴重，決定在問題解決之前，不能繼續(xù)繳付出資。而且，合資公司干脆就沒有提交當年年檢的材料。我在上面說了，法定代表人是中方委派的，公章也都在中方控制之中。當然，責任應該由中方承擔。 然后，雙方談判破裂。再然后，中方提起仲裁（請求裁決外方繼續(xù)履行合資合同；主張外方單方撕毀合同，要求外方賠償損失數(shù)千萬人民幣）。此時，我覺得雙方的勝訴幾率為7:3，中方為7，外方為3。再然后，合資公司因未參加年檢，營業(yè)執(zhí)照在年底就被吊銷了。此時，我知道，外方的勝訴幾率為100% 開庭了，中方也似乎知道事情不妙，把重點放在了要求外國賠償上。我只是平靜地答辯說，外方書面通知中方合資合同已經(jīng)終止，是表達其觀點，雖然客觀上合資合同已經(jīng)自動終止。并且，現(xiàn)在合資合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行，因為合資公司的營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)被吊銷，股東的義務只有一個，就是對合資公司進行清算。造成合資公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷的責任在中方，這給雙方都帶來了損失，中方應承擔全部責任。仲裁的結果不出所料，中方的仲裁請求沒有得到仲裁庭的支持。 坦率地講，外方給中方發(fā)書面通知太早了，這足以表明外方就是不想繼續(xù)履行合資合同。如果外方能夠再等一等，等到營業(yè)執(zhí)照被吊銷再發(fā)這個通知就好了，畢竟它僅僅是一個通知義務，而且，到那時，通知的內(nèi)容可以變成，“鑒于合資公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷，股東雙方應對合資公司進行清算，合資合同解除”。 中方的敗筆更大，稀里糊涂地坐視合資公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷，搞得合資合同客觀上就沒法繼續(xù)履行。 這個案件都是在玩事實，法律適用完全被事實認定綁定，開庭之前，雙方勝負已定。有點孫子兵法中不戰(zhàn)而屈人之兵的意思哈！ ?。ㄗ髡撸亨囉廊?，大成律師事務所高級合伙人） |
|
|
