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題記： 作為律師，打了很多年的官司，有經驗，有教訓。經驗越來越多，教訓越來越少，于是，就覺得可以寫點東西了。名字也可以取為勝訴“經（驗）”，而不是勝訴“（教）訓”。
第一章
記得第一次打官司就是在北京的中級法院，還是自己獨自出庭。這是一個著作權侵權的案子，原告是一個畫家，被告是一家出版社。原告起訴被告未經授權，使用了他的一幅畫。要求被告賠禮道歉并賠償損失。我是被告的律師。 雖然我當時沒有任何訴訟經驗，但這卻算不上一個挑戰(zhàn)，因為，我有自己一套處理新問題的方法。面對任何新問題，我都要先搞清楚兩件事。第一個就是，誰說了算。第二個就是，說了算的人都怎么說了算，也就是標準。雖然原來沒有打過官司，但不用腦袋也能想到，打官司自然是法官說了算。第二個問題也不難。學了幾年法律，記得最清楚的就是，“人都是趨利避害的”，其原理跟“人不為己，天誅地滅”差不多。法官判誰贏，肯定也會不由自主地考慮自己的利益。搞清楚了這兩件事，再加上對訴訟的樸素理解，我基本就能勾勒出一幅訴訟的場景：兩個人吵起來了，各說各的是，各講各的理，最后打到了法官面前；問題的核心就在于，要讓法官覺得判你贏也是符合他自己利益的。 那么法官的利益又是什么呢？一個人的利益有正反兩方面，就像現在的正能量、負能量一樣。正利益是他想得到的東西，負利益是想避開的東西。而一個人的利益基本上是決定于他所處的環(huán)境。于是，我就向其他同事打聽法官的工作和生活情況，特別是那些做過法官的同事。 安全：一審法官非常不愿意自己的案子被二審法官改判，而他們更不愿意看到的是，自己的案子被發(fā)回重審。簡單地說，改判主要是因為適用法律不當，或者事實雖然清楚了但對事實的認定有問題；而發(fā)回重審是因為事實就沒有查清楚，也就是說，一審法官沒有履行自己最基本的職責－查清事實。 對于一審法官來講，發(fā)回重審是更嚴重的工作失誤。當年北京有的基層法院，案子被改判的法官會被扣獎金，二百元，而案子被發(fā)回重審，則會扣四百元。要是一年有三個案子被改判或發(fā)回重審，當年的考核就不合格，這會影響晉級和提職。因此，我總結出法官的第一個利益－安全，就是自己的案子不要被改判，特別是不要被發(fā)回重審。從這一點來講，一審表現好的律師會讓法官更有安全感，他會覺得判你這一方贏，二審就能維持原判。當然，現在的法官跟當年的大不相同，但他們一樣不愿自己的案子被改判或發(fā)回重審。他們也一樣面臨著類似的考核。 說到這，想起聽說的北京第三中級法院的一件事。它是今年新成立的，很多法官來自于基層法院，他們審查案件本身更多于一審的判決，就好像是自己在做一審。于是，更多的案子被改判或發(fā)回重審了。下轄的基層法院壓力也就大了。我也從中受益過，一個藝術品交易的案子，被告自己打的一審，敗訴了。我接手打二審，發(fā)回重審。被告重新找回了信心，自己接著打，結果還是敗訴。它覺得自己當初的打法沒錯，是法官有問題。其實，只要換個角度答辯，它就能贏。 通常，發(fā)回重審是為敗訴的當事人而不是一審法官爭取到一個“改過自新”的機會。這時，當事人要改變策略。如果原湯原藥地再來一次，一審法官就會給你來個換湯不換藥。 效率：北京的法官非常忙碌，特別是是朝陽區(qū)法院和海淀區(qū)法院的法官。我曾經聽說，那些審理房地產案件的法官，忙的時候，白天開庭或查看現場，周末和晚上寫判決。有的一天要開七八個甚至十幾個庭。加班對于北京法官來講是家常便飯。每年6月20日，北京的法院要結上半年的案，每年12月20日，要結全年的案。加班趕點兒也就不可避免。早年間，北京的法官們還是到了9月中下旬才開始加班，那時，領導會問：“加班的登記啊”。后來，過了正月十五就開始加班了，領導的問題也變成：“不加班的登記啊”。加班現在已經成了家常便飯。 所以，法官的第二個利益就是－效率，盡快結案，判誰贏最省事，就判誰贏。 于是，我就盡我所能讓法官覺得判我贏是最省事的。我把引用的法條全都寫入答辯狀和代理詞，不是寫在正文中而是用腳注，這樣就既可以讓法官看到我所引用的法條，還能保持自己論述過程的連貫性，方便法官讀懂我的觀點。我還把答辯狀和代理詞的電子版提交給法官。不出所料，書記員開心地接過了我遞上去的三寸軟盤（那時還沒有現在的U盤）。我的周到之處最后都得到了體現，法官在判決書中大段引用了我的答辯狀和代理詞。結果可想而知，我贏了。原告想讓被告（我的客戶）賠禮道歉并賠償18萬元。但，法庭判決被告僅按照國家稿費標準適當上浮賠償原告的損失，只有不到二千元。原告沒上訴...... 總結一下，打官司，你不是去戰(zhàn)勝對方當事人，而是去爭取法官站在你這邊。要想讓法官站在你這邊，你就得先跟法官站在一邊，關注他們的利益－盡快平平安安、輕輕松松地結案。
題記： 作為律師，打了很多年的官司，有經驗，有教訓。經驗越來越多，教訓越來越少，于是，就覺得可以寫點東西了。名字也可以取為勝訴“經（驗）”，而不是勝訴“（教）訓”。
第二章
在三十多年瘋狂追求金錢的過程中，大多數人都認為中國已經沒有正義感，沒有同情心，無論是別人還是自己，都會把自己的物質利益放在第一位。然而，在我代理的案件中，很多法官和仲裁員都表現出正義感和同情心，他們自覺不自覺地要搞清楚，到底誰更占理。這在很大程度上會影響他們如何行使對案件的自由裁量權。 客觀上，正義感和同情心也是法官和仲裁員形成判決的工具。任何一個商業(yè)交易都無法全部記錄下來，侵權行為就更留不下什么記錄了。民事訴訟法雖然規(guī)定了證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄，但相關人員很少出庭質證，大多數案件依賴于書證（如，當事人簽訂的合同、往來函件等）。單靠這些書證，是無法還原事情真相的。既然證人這樣親身經歷的人不能當庭質證，那么，法官和仲裁員就只能用自己的主觀認識把這些斷斷續(xù)續(xù)的書證編織成一個完整的故事。他們主觀認識中有自己的經驗、常識，也有正義感和同情心。 訴訟和仲裁的庭審過程差不多，第一個環(huán)節(jié)都是當事人陳述，就是讓原告和申請人說說為什么來打官司，然后，被告和被申請人再一番辯駁?；旧?，就是當事人或他們的代理人朗誦起訴狀（訴訟）或申請書（仲裁）。這個時候，當事人或代理人往往很尷尬。他們不知道是來個全文本（全文朗誦）呢，還是只上個折子戲（簡單扼要地說說）。全本兒吧，法官和仲裁員可能已經看過了；折子戲吧，又怕法官和仲裁員不能領會自己的全部精神。短篇兒的起訴狀和申請書還好辦，中篇兒的就難了，個別長篇兒的，真要讀起來，嘖嘖，千奇百怪，啥樣兒的都有，真可謂庭審一景兒。有的照本宣科，旁若無人；有的自己都覺得沒勁，但還是死撐硬扛地念下去；不一而足。而法官和仲裁員呢？我敢說，認認真真一字不落地跟著聽的少而又少。很多情況下，當事人的律師一上來還是一個字一個字地讀，一副演全本的架勢，慢慢地就虎頭蛇尾，越讀越簡單，改成折子戲，草草了事。有那善解人意的法官和仲裁員上來就會囑咐一句：“簡明扼要地說說?！彼麄兊囊馑际?，不讓你讀不合適，讓你讀還真沒必要，你簡明扼要地說說，大家都過得去。有的法官和仲裁員甚至都先不讓當事人朗誦，而是讓雙方先說說到底是怎么回事。 確實沒有必要演全本兒，律師應該把法官和仲裁員當成觀眾，自己是唱戲的。你唱的不好，觀眾當然可以走神兒。其實，當事人陳述并不是垃圾時間，法官和仲裁員都希望在這個階段搞清楚案件的基本背景情況，無論與判案是否直接相關，因為在那個階段，法官和仲裁員不會覺得自己有能力判斷哪些有關、哪些無關。所以，律師要盡可能給法官和仲裁員講清楚案件的背景情況，而且還得有條理。以設備買賣合同為例，律師至少要講清楚： (1) 簽約方是否就是案件的雙方當事人 (2) 合同標的是什么 (3) 是規(guī)格買賣還是設計買賣 (4) 單價與總價 (5) 付款方式 (6) 質量標準是什么 (7) 交貨地點及誰來負責運輸、誰來承擔運費 (8) 是分批交付還是一攬子交付 (9) 風險轉移的時間點 (10) 賣方是否負責安裝 (11) 如果安裝涉及土木工程，誰來負責這些土木工程 (12) 雙方發(fā)生了什么糾紛，產生糾紛的原因是什么，自己一方的主張是什么 要想講清楚上面這些事，律師要提前做功課，要根據案情列一個問題清單，當事人也要配合，不要總覺得事情很清楚，無須多問。要知道，法官和仲裁員沒有摻和過你們這些事，你不說清楚，人家怎么會知道發(fā)生了什么。你想讓人家判你贏，你總得說清楚吧。不然，人家憑什么判你贏！ 在當事人朗誦完起訴狀或申請書之后，法官和仲裁員就會登場了。通常，他們不會馬上讓當事人進行質證，而是開始對當事人提問，主要是問雙方沒有講清楚的事和相互矛盾的事。雙方就開始講述他們自己的故事，法官和仲裁員一邊聽一邊問，間或還讓雙方爭論幾句，自己在旁邊察言觀色。等聽完了雙方的故事，法官和仲裁員也就對案件有了自己的一本兒賬。這時，他們就需要印證一下，于是，雙方開始質證。法官和仲裁員心中的那本兒賬與當事人證據之間的博弈就開始了........ 法官和仲裁員的正義感和同情心通常會在當事人陳述階段結束之前形成，有的甚至在看到起訴狀或申請書時就已經發(fā)芽了。所以，當事人一定要重視起訴狀和申請書的起草及案件陳述，其中一點就是要有理、有利、有節(jié)、有據地樹立自己的正義形象，第一時間博得法官和仲裁員的同情心。不能等到質證階段，那時可能就晚了。即使法官和仲裁員在質證時發(fā)現正義感應該在你這邊，應該同情你，你也讓法官和仲裁員浪費了感情。這可跟唱戲不同，千萬不要掉包袱，搞不好，法官和仲裁員就遷怒于你，將錯就錯了。 總之，千金難買樂意，律師要想辦法激發(fā)法官和仲裁員的正義感，博得他們的同情心，這樣他們才會愿意判你贏。愿意判你贏，法官和仲裁員在行使自由裁量權的時候，就會自覺不自覺地傾向于你。這樣，事情就好辦多了........
題記： 作為律師，打了很多年的官司，有經驗，有教訓。經驗越來越多，教訓越來越少，于是，就覺得可以寫點東西了。名字也可以取為勝訴“經（驗）”，而不是勝訴“（教）訓”。
第三章
很多當事人在打官司時就是去跟法官和仲裁員發(fā)表義正嚴詞的演講，差一點的律師只是跟著敲邊鼓兒，好一點的律師知道去說服法官和仲裁員判自己的客戶贏。但是，光說服是說服不了的。法官和仲裁員還想知道，怎么判你贏。也就是說，律師還要給法官和仲裁員一個判自己客戶贏的具體方案，就是“判我贏的可操作性”。從我的經驗來看，即使法官和仲裁員想判你贏，但是，如果判你贏不可操作或操作起來很麻煩（比如，要做深入的分析論證，或者，要寫很長的判決書或判決書），那么，他們可能就會知難而退。要知道，法官和仲裁員通常是很忙的，你不要指望他們到一大堆文件中去翻騰出對你有利的東西來。而且，那樣的話，也會顯得法官和仲裁員有傾向性，他們是不愿意這樣做的。我作為仲裁員，就有這種體會，當事人的代理律師沒完沒了的演講，就是不說那句關鍵的話，仲裁員都替他們著急。 所以，律師要把自己當成法官的書記員或仲裁員的案件秘書，給他們一個完整的、合理的判自己客戶贏的操作方案，大大減輕他們的工作量。 有的當事人覺得自己天經地義地應該贏，案子很簡單，鐵證如山。但是，打官司就跟打牌一樣，你抓了再好的牌，也不能說把牌一亮說你肯定贏，大家還得打下去。抓了一手好牌最后打輸了的也是常見的事。所以，當事人要好好配合你的律師制訂一個法官仲裁員愿意接受的又能最大程度保護你利益的方案。 制訂方案如烹小鮮，要讓法官和仲裁員對你的操作方案心里踏踏實實的，覺得如水到渠成，他們才會在判案時信手拈來你的操作方案。說到這，就得特別是說一下原告和申請人常陷入的一個誤區(qū)。 在琢磨訴訟和仲裁請求（就是讓對方賠多少錢）的時候，原告和申請人往往有一種到菜市場擺攤兒賣東西的心理。他們總想著，對方肯定得要砍價兒，法官和仲裁員也肯定得幫著打折，那我就得要高點兒。在選律師的時候，也跟看心理醫(yī)生似的。律師越鼓動你多要，就越覺得這個律師專業(yè)。于是，就騎上思想的野馬，跑馬圈地似的，一通兒亂要。 那么，沒道理的訴訟請求和仲裁請求有什么不好呢？ 第一，給法官和仲裁員留下了不講道理的印象。 第二，多交訴訟費或仲裁費。 第三，你的律師可能會只顧著圍繞這些無理的請求強詞奪理，而忽略了論證那些合理的請求；即使他們能兼顧，那些合理請求的論證也會被強詞奪理所削弱。 第四，合理的請求與不合理的請求在事實依據和法律依據方面有時是不同的，甚至是自相矛盾的。特別是事實依據方面，如果為了追求不合理的請求而不提供有利于合理請求的事實依據，那就會偷雞不成蝕把米；如果提供了，自相矛盾，固然不合理的請求得不到支持，也增加了法官和仲裁員的工作量，這能有好嗎？舉個例子，如果你買了一套商品房，房屋質量有問題，無法居住，你想讓開發(fā)商賠償。那么，你就得讓你的律師好好考慮一下，是要求賠償在外面住酒店的費用呢，還是要求賠償租金損失。 所以，原告和申請人要想清楚，這跟出去吃飯一樣，先搞清楚是誰請客，別上來就看著啥好就點啥，最后結賬時就傻眼了。 再說說被告和被申請人，他們最容易犯的錯誤就是瞞不住的也要瞞，還有就是在質證時一味抵死不認，覺得這樣法官和仲裁員就拿你沒辦法了。殊不知，對于不同的案件事實，要采取不同的態(tài)度。 第一類，你不說，對方也會提交證據來說。有一個外商投資企業(yè)股權轉讓的仲裁案子，申請人是外方，請求仲裁庭裁決確認被申請人放棄了優(yōu)先權，并裁決被申請人配合辦理股權轉讓的審批手續(xù)。被申請人提交了雙方簽訂的一份關于外商投資企業(yè)的《委托經營協議》，其中明確約定由外方負責經營管理合營公司，但條件是，在中方向第三方或外方轉讓全部股權之前，外方不得轉讓其股權。雙方雖然沒有將該協議報批，但該協議中約定，自雙方代表簽字之日起生效，并且雙方也實際履行了該協議。庭審時，申請人就顯得很被動，在仲裁員心目中的可信性就大大降低了。所以，瞞得住的可以瞞，瞞不住的就不要瞞。 第二類，你不認，法官和仲裁員就沒有辦法，這個可以抵死不認。有一個仲裁案子，雙方簽訂了一份木材采伐銷售合同，申請人（買方）說被申請人（賣方）沒有交貨，被申請人說他已經交了貨，是申請人沒有付款。被申請人的證據是他已向申請人的代表（兩個自然人）交了貨，但是，沒有證據證明這兩個人就是申請人的代表。申請人就是不認，而且，說好了與這兩個人當庭對質，但后來又沒到庭（他的代理律師出庭了）。考慮來考慮去，仲裁庭還是覺得從技術上很難去采信這兩個證人的證言。 第三類，你不認，法官和仲裁員可以幫你認，這個就得策略點兒了。很搞笑的例子就是，原告（申請人）說給被告（被申請人）發(fā)過書面通知，并出示通知的復印件和快遞底單。被告（被申請人）振振有詞地說，請出示原件。原告（申請人）說，原件已經寄給你了。這種情況下，抵死不認不但沒有意義，還讓法官和仲裁員覺得你這個人不老實。還有個仲裁案子，被申請人先是拒不出庭，千呼萬喚始出來后，上來就說，“我拒絕回答任何問題”。你不回答，仲裁庭也按部就班地照問不誤，結果可想而知，連不該輸的部分也給放棄了。一個法官曾經說過，一味地不承認，等于是放棄了為自己辯解的機會。當然，有的代理人先是不承認，然后再通過假設來發(fā)表意見，這不失為一個聰明的做法。但是，一定要讓法官和仲裁員覺得你不是在找麻煩，如何做到這一點不是一句話兩句話能說的清的，說到底就是一種氣場。 總之，無論是原告（申請人）還是被告（被申請人），不要只振振有詞地說自己應該贏，還要給法官和仲裁員提供一套他們可以接受的判自己贏的方案。就像領導與秘書之間的關系一樣，如果秘書想讓領導按自己的意思辦，就得準備一套領導能接受的方案。領導呢，如果就這么一個秘書，自己又忙或者不想花心思做方案，恐怕就只有接受秘書的方案了。法官和仲裁員就是領導，當事人就是秘書。
題記： 作為律師，打了很多年的官司，有經驗，有教訓。經驗越來越多，教訓越來越少，于是，就覺得可以寫點東西了。名字也可以取為勝訴“經（驗）”，而不是勝訴“（教）訓”。
第四章
“事實認定”與“法律適用”是所有案件的永恒主題。即使是人情案、關系案、金錢案，也是圍繞這兩個主題做文章，或順水推舟，或錦上添花，鮮有無中生有、霸王硬上弓者。 《民事訴訟法》和《仲裁法》都對“事實認定”與“法律適用”這兩個主題做了明確的規(guī)定，而且都是第七條，真是巧合了?！睹袷略V訟法》的第七條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩”?！吨俨梅ā返牡谄邨l規(guī)定，“仲裁應當根據事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”。按照這兩個條款，簡單地說，法官仲裁員審案子，其實就是拿法律（在本文中，我把合同條款作為廣義的法律適用內容，這樣可以把道理說得更清楚）這把尺子，去量案件事實，所謂判案就是測量的結果（比如，多長、多寬、多高）；雙方當事人打官司的目標就是得出一個自己想要的測量結果。只不過，《仲裁法》還規(guī)定了怎么量－“公平合理地”量，《民事訴訟法》沒再多說，這一點區(qū)別很關鍵，我會在以后章節(jié)中專門討論訴訟與仲裁案件的不同代理策略。 那么，“事實認定”與“法律適用”這兩個主題，哪個應該是律師工作的抓手呢？我說是前者。 打個比方來說，兩個人（雙方當事人）對一塊木板的長度各執(zhí)一詞，找到第三方（法官仲裁員）去給量一下。影響測量結果的因素包括：木板本身的長度、尺子（如，尺子的刻度是否準確、清楚）和測量方法（如果用的是皮尺，那么測量時拉得緊一些還是松一些也會影響測量結果；如果用的是鋼尺，那么測量時就不會有什么誤差了）。比較而言，正常情況下，木板本身的長度對測量結果起到決定性的作用，而尺子和測量方法不應實質性影響測量結果。對于進行測量的第三方來講，要想得出一個準確的測量結果，就需要：(1) 所測量的木板就是雙方想要測量的完整木板，而不是別的木板，也沒有被截短、彎曲等等；(2) 測量使用的尺子刻度準確、清楚，并且，測量方法也是正確的。第(1)項就相當于“事實認定”，第(2)項就相當于“法律適用”。木板是雙方當事人共同提供的，任何一方都有機會直接施加影響。尺子和測量方法則是完全掌握在法官仲裁員手中，當事人只能間接施加影響。因此，既然木板本身的長度對測量結果起到決定性的作用，當事人又有機會直接施加影響，木板（“事實認定”）才是律師工作的抓手。也就是說，律師應從“事實認定”入手去掌控整個案件。 遺憾的是，更多的代理律師是一頭鉆進法條和合同條款中，絞盡腦汁地要把法律條文或合同條款說得有利于自己一方，還妄圖讓法官仲裁員接受他的創(chuàng)新成果。這簡直就是與虎謀皮，殊不知，法官仲裁員不買你的賬，并不是覺得你的觀點不對，而是與他昨天判案的解釋和方法相矛盾。就這么簡單！法官仲裁員要先保障自己的安全，他昨天是那么判的案，你今天卻讓他這么判，讓他自相矛盾，無法自圓其說。他有那么傻嗎？怎么會聽你的！所以說，代理律師要從案件事實入手，多在事實認定上下功夫。一旦你把木板搞成自己說的長度，法官仲裁員拿什么尺子量，怎么量，都不會太離譜。法官仲裁員想不判你贏都難。反之，如果你老是琢磨著如何與虎謀皮，讓法官仲裁員換一把跟昨天判案時不一樣的尺子或者用前后矛盾的方法去量木板，那你就是跟法官仲裁員過不出去了。庭審就成了法官仲裁員跟對方當事人一起對付你，二打一，你要是能贏那倒是真怪了。別忘了，“安全”可是法官仲裁員的第一利益所在。 遙想當年，我代理的一個仲裁案件就是這么贏的...... （待續(xù)）
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