來源：人民法院報(bào)

一

《民主國(guó)家的法官》一書的作者是以色列前最高法院院長(zhǎng)阿哈龍·巴拉克。巴拉克是以色列憲法革命的積極推動(dòng)者，以色列最高法院因?yàn)樗囊庖姸〉昧诉`憲審查權(quán)，巴拉克任期內(nèi)的最高法院是以色列自由主義司法哲學(xué)的巔峰，被譽(yù)為世界上最好的最高法院之一，巴拉克本人也被稱作世界上最杰出的法官之一。

在《民主國(guó)家的法官》一書中，巴拉克對(duì)民主國(guó)家法官的職責(zé)進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，讓我們以全新的視角思考法官的角色，也讓我們更深入地思考法官的職責(zé)和作用。

在本書的開篇，巴拉克就進(jìn)行了一個(gè)設(shè)問，他問道：“我身為法官，職責(zé)是什么？裁決爭(zhēng)議當(dāng)然是我的職責(zé)，但這是否是我全部的職責(zé)呢？”這顯然并不是一個(gè)新鮮的問題，但隨著歷史進(jìn)程的演變，答案也在不斷變化。巴拉克認(rèn)為，民主國(guó)家的法官有兩個(gè)最主要的職責(zé)。

彌補(bǔ)法律和社會(huì)的差距及其局限性。

社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，但法律卻具有滯后性。社會(huì)的快速發(fā)展和法律的滯后碰撞下所產(chǎn)生的結(jié)果，必然是對(duì)法律的修改。有些法律具有靈活性，不需要修改，就可以適用于社會(huì)發(fā)展中所產(chǎn)生的新情況、新問題，不會(huì)拉開法律和社會(huì)的差距。

但是，這僅是一小部分的法律，大部分不適應(yīng)時(shí)代的法律都需要修改，雖然立法機(jī)關(guān)承擔(dān)著制定、修改法律的首要任務(wù)，但是巴拉克認(rèn)為，法官是創(chuàng)制法律的“合作者”。在創(chuàng)造“普通法”時(shí)，法官是“高級(jí)合作者”，立法機(jī)關(guān)是“低級(jí)合作者”。在創(chuàng)造“制定法”時(shí)，法官是“低級(jí)合作者”，立法機(jī)關(guān)是“高級(jí)合作者”。但無論如何，法官都要參與其中，而非只是立法機(jī)關(guān)的傳達(dá)者或代理人。

法官在修改法律時(shí)要有多方面的考量，社會(huì)的發(fā)展必然會(huì)給法官適用法律帶來困境，法官必須要平衡社會(huì)的發(fā)展和法律之間的關(guān)系，“要在穩(wěn)中求變，變中求穩(wěn)?！狈墒且粋€(gè)整體，部分法律的修改必須要和整體相適應(yīng)，這是一致性的要求。

其次，法官在修改法律的時(shí)候，必須要考慮現(xiàn)有的法律，“法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎評(píng)估復(fù)雜、多中心的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)政策問題?！?/span>

最后，在彌補(bǔ)法律和社會(huì)差距的同時(shí)，法官也要了解到司法機(jī)關(guān)的局限性，司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的修改主要是對(duì)法律的解釋，是由個(gè)案推動(dòng)的，是局部的、有限的，法官?zèng)]有能力達(dá)到整體全面改變的局面，此時(shí)必須要有立法機(jī)關(guān)的介入。

“法官的職責(zé)就是溝通法律和生活，公眾不能期待由法官來彌補(bǔ)法律和社會(huì)的差距?！痹趶浹a(bǔ)法律和社會(huì)差距的職責(zé)上，司法機(jī)關(guān)是重要的，但也是具有局限性的。

保護(hù)憲法和民主。

保護(hù)憲法和民主，被巴拉克認(rèn)為是法官的第二項(xiàng)主要職責(zé)。憲法至上、維護(hù)憲法權(quán)威是每一個(gè)法律人的職責(zé)，憲法是一個(gè)國(guó)家法律的靈魂和基礎(chǔ)?！鞍ㄋ痉C(jī)關(guān)在內(nèi)的每一個(gè)政府部門都必須運(yùn)用所賦予的權(quán)利保護(hù)憲法和民主。”巴拉克認(rèn)為“保衛(wèi)民主是現(xiàn)代民主國(guó)家許多優(yōu)秀法官首先要考慮的事項(xiàng)”。民主的概念是多維的，但民主的基礎(chǔ)只有兩個(gè)：形式民主和實(shí)質(zhì)民主。形式民主是通過選舉表現(xiàn)出來的，是民主的程序方面，實(shí)質(zhì)民主是民主的價(jià)值方面，包含的是法治、權(quán)力分立、審判權(quán)獨(dú)立、公平正義等等。若兩者缺少其一，政體將不具備民主性?！耙Ｗo(hù)實(shí)質(zhì)民主，這可以在權(quán)力分立、法治、基本原則、司法獨(dú)立和人權(quán)等觀念方面得到體現(xiàn)?！?/span>

每一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)都具有維護(hù)民主的責(zé)任，法院自不例外。民主是民意表達(dá)的主要方式，法官在裁判案件的時(shí)候不僅僅是一名裁判人員，更重要的是“教育者”。法官的思考過程、判決的形成過程，都必須考慮到民主的實(shí)質(zhì)和形式方面，一份司法判決就是一份蘊(yùn)含民主價(jià)值的教育樣本，實(shí)現(xiàn)民主所必須的條件應(yīng)當(dāng)在其中得到體現(xiàn)。法官在裁判過程中，對(duì)人權(quán)、正義、平等的尊重和維護(hù)，就是對(duì)實(shí)質(zhì)民主的尊重和維護(hù)。法官判案的過程就是傳播和捍衛(wèi)民主的過程。

二

雖然巴拉克對(duì)法官職責(zé)的論述，是基于以色列的實(shí)際情況而言的，但這對(duì)今天的中國(guó)來說仍具有借鑒意義。在中國(guó)，最高人民法院頒布司法解釋就是法官“偶爾的立法”，正是因?yàn)椴粩喑霈F(xiàn)新的典型的案例，為了法律能夠順應(yīng)時(shí)代解決更多的案件，最高人民法院才會(huì)頒布司法解釋，以彌補(bǔ)法律滯后的缺陷，縮小法律和社會(huì)的差距。

如今，中國(guó)正在完善法治，中國(guó)法官對(duì)民主的捍衛(wèi)應(yīng)該體現(xiàn)在對(duì)法治的追求上、對(duì)基本原則的遵守以及對(duì)人權(quán)的保障上，尤其是對(duì)基層法院的法官來說，雖然面對(duì)的是紛繁細(xì)瑣的案件，但每一個(gè)案件中體現(xiàn)的都是法律蘊(yùn)含的基本法理及其價(jià)值觀，每一個(gè)案件都是推動(dòng)中國(guó)法治前進(jìn)的力量，法官保護(hù)憲法和民主的職責(zé)最終要體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)法治上。

我們已明確了法官的職責(zé)，但這僅是目的，是前進(jìn)的方向，若要朝著目標(biāo)始終如一地努力，就需要手段的配合。法官履行職責(zé)需要各種方法，巴拉克法官提出了幾種工具，包括：法律理論、司法哲學(xué)、法律解釋、創(chuàng)制法律、平衡與權(quán)衡、確定是否可訴及判決。法官在運(yùn)用這些工具形成的法律思維，作出案件判決的過程，就是法官思考的過程，其中法律理論和司法哲學(xué)工具，尤其值得我們關(guān)注。

近年來，中國(guó)法律實(shí)務(wù)界同法律理論界的關(guān)系越來越疏遠(yuǎn)，實(shí)際上，一個(gè)法官在實(shí)現(xiàn)其職責(zé)時(shí)，他就是在法律文化和法律理論的背景語(yǔ)境下進(jìn)行的?！胺ü賾?yīng)當(dāng)運(yùn)用其法律制度的教義學(xué)及供其使用的理論工具，從而實(shí)現(xiàn)委托他照管的價(jià)值和原則?！?/span>

同樣，司法哲學(xué)也是如此，好的哲學(xué)有助于法官理解法律并理解復(fù)雜的人性，法律在歷經(jīng)千百年的發(fā)展變化中，出現(xiàn)了各種法律哲學(xué)，不論是實(shí)證主義、分析主義、功利主義……其中都包含著真理的成分，在巴拉克看來，“只有考慮所有的理論并且賦予每一個(gè)適當(dāng)?shù)臋?quán)重，方可理解法律與法官的職責(zé)?！?/span>

無論是法律理論還是司法哲學(xué)，今天的法官都應(yīng)當(dāng)打破理論和實(shí)際的隔閡，法官需要法律理論，法律理論也需要法官，如巴拉克所說：“每一個(gè)法官在處理疑難案件時(shí)，都會(huì)自己形成一套司法哲學(xué)，對(duì)大多數(shù)人來說，這是一種無意識(shí)的哲學(xué)?！狈ü賾?yīng)當(dāng)要將這種無意識(shí)的哲學(xué)顯現(xiàn)化，這將對(duì)自由裁量權(quán)的運(yùn)用大有裨益。