最具影響力的大法官名著。斯蒂芬·布雷耶是在任的美國聯(lián)邦最高法院大法官，與2020年年底去世的那位金斯伯格大法官一樣，同為美國聯(lián)邦最高法院9大法官之一。他是當(dāng)年比爾·克林頓提名上任的終身大法官，現(xiàn)年82歲。這本書是他基于自己就職生涯，從最高法院是如何堅持不懈地解釋、維護(hù)憲法權(quán)威，與聯(lián)邦政府、與州政府、與特定社會群體不斷斗爭、磨合中，總結(jié)美國司法體制的運作原理及法制與民主的終極關(guān)系的嘗試。

不論持有什么樣的價值觀，客觀、理性地認(rèn)識和分析不同體制的運作機(jī)理，讀原著總會比讀國內(nèi)帶有顯著政治傾向的網(wǎng)絡(luò)碎片信息要全面和真實。拿這本書看的時候，有人奇怪地問為什么要認(rèn)識美國法律體制？我們的不就很好嗎？——要知道，我們的憲法構(gòu)架、司法體制，甚至法學(xué)和司法的基本邏輯，以及我們熟知的“依法治國”、“法律面前人人平等”、“沒有任何權(quán)力凌駕于法治之上”這些說法，都源自英美法系，回溯源頭去弄清楚一些問題不好嗎？

最高法院作出裁決，人民、政府憑什么會遵照執(zhí)行？按照國內(nèi)價值觀的理解，因為背后有槍桿子。這其實不是回答——槍桿子，是國家司法體制之外的力量，可以說，它是締造國家機(jī)器和創(chuàng)設(shè)憲法的力量。而真正維護(hù)憲法，使憲法能夠得到人民和政府的信任，最高法院能夠擁有令人信服的憲法解釋權(quán)，裁判權(quán)，卻是源于司法體制的實際運行過程，在這個過程中，司法、行政、社團(tuán)、民眾之間的互動——也就是我們所說的司法實踐，理解與尊重、信任與維護(hù)逐步積累塑造而成的。

全書分成三個部分，都運用案例分析法，來說明美國最高法院之權(quán)力來源和過程的，非常經(jīng)典，值得細(xì)讀和重讀。

第一部分講最高法院的司法審查權(quán)之來由和過程。

所謂司法審查權(quán)，是特指美國最高法院有權(quán)推翻及否定立法機(jī)構(gòu)、政府確定的違憲的法律條例。也就是說，一項法律，如果被最高法院認(rèn)為違憲，即刻無效。這一條威力極其巨大，對于國家元首、政府機(jī)構(gòu)而言，無疑是一把懸于頭頂?shù)睦麆Α?/span>

這一點，其他國家均不同。比如加拿大聯(lián)邦最高法院也有此項權(quán)力，但它并不是最終決定者，立法機(jī)構(gòu)（國會）反過來還可以撤銷最高法院判決。英國法院也有，但仍然需要經(jīng)過議會投票決定是否接受這一違憲判決。

唯獨美國最高法院，在司法審查權(quán)上，就是絕對權(quán)力。這種權(quán)力之大，舉個例子，最高法院可以重新劃分選區(qū)，這種判決可以直接決定選舉結(jié)果！——想想最近這一次總統(tǒng)大選的計票斗爭吧。再就是公立學(xué)校是否可以祈禱，女性能否墮胎，界定什么叫搜查和扣留——這都是多么根本，影響力會多么大的裁決！在其他很多國家，都認(rèn)為美國這種安排是有違民主制度的——憑什么你們9個大法官可以否決議會的決定？為什么會這樣安排呢？

布雷耶的解釋是，美國的司法審查權(quán)確實是民主制度中的一個特例，這種強大權(quán)力居然可以不受約束地交給少數(shù)幾個終身任職的法官。當(dāng)然，民主本身也是有很多種形式的，美國的民主恰恰不是多數(shù)人說了算的民主，而是有限定的多數(shù)人決策體制。美國憲法的架構(gòu)是要防止多數(shù)人決策侵犯個人或少數(shù)人權(quán)利的，這樣設(shè)置的司法審查權(quán)，就是為了既防止少數(shù)人替換掉民意，也要防止“多數(shù)人暴政”。（現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上動不動就是嘲弄美國雙標(biāo)三標(biāo)，其實大多因為對美國實際政治和司法運作過程不了解，比如美國的民主從來就不是多數(shù)人做主的意思，自由也從來都不是不受約束的意思，不了解，或阻礙去了解，才能樹立敵意）

從美國的制憲歷史來看，很有趣——開國元勛們，不論是當(dāng)時的聯(lián)邦黨人還是共和黨人，均贊同設(shè)置這么一個超乎民主之上的最高法院，可以推翻所有它認(rèn)為違憲的法律。當(dāng)年，不論是崇尚高度自由自治的杰斐遜，還是崇尚聯(lián)邦強權(quán)的漢密爾頓，都認(rèn)為，要保護(hù)少數(shù)人或個人的自由權(quán)利，除了仰仗超出行政與立法的最高法院，別無其他可能，最高法院存在的本質(zhì)功能，就是保護(hù)每個公民被憲法賦予的基本權(quán)利。

司法審查權(quán)并不是一開始就賦予最高法院的，最高法院也是經(jīng)過了努力才拿到這項權(quán)力的——司法史上稱之為偉大的馬伯里訴麥迪遜案。在十九世紀(jì)最初年代，聯(lián)邦最高法院仍然脫不開黨派紛爭，一直是聯(lián)邦黨和共和黨之間的爭奪對象和打擊對象。最高法院其時只有復(fù)審上訴案件的權(quán)力，法官們最忙的就是巡回審案——剛建國不久的美國，政府公務(wù)員少得可憐，國土又廣大，所以只能通過法官定期到十三個州來回奔波審理上訴案件。共和黨人想減少最高法院法官人數(shù)，聯(lián)邦黨人想增加，當(dāng)時的總統(tǒng)約翰·亞當(dāng)斯為了搶在自己卸任之前增加自己派系的法官，就連夜任命了一名大法官馬伯里。結(jié)果在總統(tǒng)換屆的一片混亂中，委任狀沒有及時下達(dá)，被繼任總統(tǒng)杰斐遜扣留了。

馬伯里就向新任的國務(wù)卿麥迪遜索要委任狀。當(dāng)然不給。于是馬伯里決定起訴麥迪遜，申請強制執(zhí)行，把大法官委任狀發(fā)給他。訴狀遞到了最高法院。

總統(tǒng)杰斐遜很強硬，告訴麥迪遜，不用理會最高法院的任何判決。因為，憲法也規(guī)定過，行政部門擁有憲法賦予的自由裁量權(quán)。而且，最高法院對于國內(nèi)事務(wù)沒有初審管轄權(quán)，只能對上訴案件進(jìn)行審理。這就把最高法院逼上了絕路——一個普通行政部門履職案件都無法得到執(zhí)行的話，還搞這最高法院干嘛用。

最高法院于是給出了一個搞笑的判決：馬伯里應(yīng)當(dāng)獲得已經(jīng)通過正式任命程序的委任狀，這是憲法賦予行政職能機(jī)構(gòu)的職能；但，新政府也可以不執(zhí)行，因為這個案件并不是最高法院的初審管轄權(quán)范圍內(nèi)，因此最高法院就無權(quán)發(fā)布強制執(zhí)行令。所以，馬伯里敗訴了。

這個判決的深遠(yuǎn)意義在于，最高法院即便不在自己的管轄范圍內(nèi)，如果觸及到了憲法問題，它也不會袖手旁觀，它必須對案件進(jìn)行憲法解釋，告訴大家對于此問題憲法的規(guī)定是什么。而到實際執(zhí)行層面，依然需要遵從合法程序——最高法院無權(quán)執(zhí)行非管轄權(quán)范圍內(nèi)的案件。法院自己也受憲法約束?！绹藢τ谛问降闹匾暢潭?。這種事，在我們看來就是“然并卵”，可美國人就這么操作，殊不知，所謂法治傳統(tǒng)，對法的尊重，就是這樣一點一滴看似“然并卵”的行為積累起來的。

這是1803年的事。一個連中央政府大樓（國會大廈）都還建不好，首府附近都是沼澤地的初生國家，就此奠定了其司法體制框架——有點搞不清到底是生產(chǎn)力決定的上層建筑，還是反過來。

當(dāng)初讀聯(lián)邦黨人文集時，我記得漢密爾頓就這么討論過，一旦法令之間出現(xiàn)沖突，誰來解決沖突？交給立法機(jī)關(guān)去討論？那都是不同利益，不同觀點，長期的短期的，誰知道誰現(xiàn)在對，將來就不對了？交給民眾？公共輿論本身就是變幻不定的，順從民眾情緒本身就是一件危險的事情。交給總統(tǒng)？那總統(tǒng)會膨脹成什么樣子！最后只剩下司法機(jī)構(gòu)，只有這一群特定的，專業(yè)研究律法條文的專家，而且他們不受行政干預(yù)，更不用操心公眾輿論。他們沒有財權(quán)，沒有槍桿子，其實是所有公共機(jī)構(gòu)中最弱勢的一個部門，也正由于這種弱勢的地位，使得它可以超脫部門利益、特定群體利益。

這是何等睿智的做法——這不就是道德經(jīng)里的，以天下之至柔，馳騁天下之至堅嗎。

最值得關(guān)注的是，美國憲法架構(gòu)的重心，一直都是在每個個人權(quán)利的保障上，而不是所謂“人民”這個模糊的群體?！叭嗣瘛笨雌饋硎撬腥?，其實在政治運作過程中，一直都被少數(shù)權(quán)力者操控定義，按照他們的意志，可以隨時隨地把特定的人從“人民”里排除出去，一旦你不是“人民”中的一份子了，也就意味著適用人民的法律不再適用你。這就是六七十年代浩劫中最常見的事——劃分界線，各種階級敵人，各種死不悔改等等，這樣把你如何處置都不為過。

美國憲法的制憲者及其后繼者們則認(rèn)為，只有確保一個一個人的權(quán)利不受侵犯，才做得到保證整體的權(quán)益——集體是單個人組成的，不存在犧牲單個人權(quán)利去保證集體利益的正當(dāng)理由——特定情境下個人愿意或其他情況犧牲那是另外一回事。

司法審查權(quán)只歸最高法院的9個法官，那么他們犯錯了怎么辦？誰來制約他們？主要的方式是兩個——其一是公眾輿論和法官聲譽，法官們也需要經(jīng)常了解自己判決的后續(xù)影響，以及公眾的輿論監(jiān)督（新聞輿論受官方管制的社會的民眾，是無法體驗到在新聞和表達(dá)自由氛圍下，輿論的巨大作用的，他們只會信奉權(quán)力，因為權(quán)力管制一切），促使大法官對判例進(jìn)行否定或調(diào)整；其二是總統(tǒng)和議會可以選任接任的大法官。其三，影響國會對憲法進(jìn)行修正。當(dāng)然，看起來這三項制約措施不怎么樣，不過這正應(yīng)對了這個基本原則——兩害取其輕，誰也不能保證大法官不犯錯，但與其把最高裁決權(quán)交給總統(tǒng)或議會，不如交給幾個飄在天上的神仙。

最高裁決權(quán)，交給了權(quán)力最弱的幾個人。這在信奉權(quán)力最大者裁決一切的社會里，不可想象。

布雷耶說，曾經(jīng)有一個非洲國家的大法官向他提問（集權(quán)國家大多都會有這樣的疑問），為什么法院說什么，美國人都會照辦？究竟憲法有什么魔力？布雷耶回答說，沒有魔力，只是習(xí)慣，一代代美國人不斷探索磨合和積累經(jīng)驗，形成的依法辦事傳統(tǒng)而已。他又舉了一個例子——馬伯里案之后半個世紀(jì)的切諾基印第安人案件。

切諾基印第安人祖輩世居在佐治亞州北部，系真正的原住民。美國建國后，他們仿照州政府體制，建立了自己的憲法、議會，形成了自己的社會模式。本來相安無事，但十九世紀(jì)三十年代開始，陸續(xù)在切諾基人地盤上發(fā)現(xiàn)了金礦，于是美國人開始侵犯他們的領(lǐng)地，并且打算驅(qū)逐切諾基人西遷。但美國政府建國時已經(jīng)與切諾基人簽訂了條約，承認(rèn)并保護(hù)他們的領(lǐng)地。

因此，切諾基人只好尋求法院幫助，來阻止佐治亞州政府侵犯自己的領(lǐng)地。佐治亞州政府是出了名的強硬，他們曾經(jīng)就克里克人的領(lǐng)地問題抵抗過最高法院的判決，而且威脅聯(lián)邦政府，必要是他們可以武力來征服。

一個叫約瑟夫·斯托里的律師受理了案子，他向最高法院起訴佐治亞州政府。按管轄權(quán)，但州政府被訴時，最高法院就擁有了管轄權(quán)。但最高法院卻以切諾基印第安部族并不屬于憲法中規(guī)定的美國公民或群體，不具備完備政治能力為由拒絕受理。

斯托里沒有妥協(xié)，他很快就又找到另一個案子，是一個美國牧師伍斯特在切諾基人的地盤上，不遵守佐治亞州法律，而被佐治亞州政府強行逮捕。他再次起訴到最高法院——上次你們說切諾基人不具備政治能力，這回是美國人，看你們怎么辦。最高法院受理了這個案子，最終判定佐治亞州政府違憲，也就是佐治亞州沒有權(quán)力到切諾基人的地盤上去適用他們的法律，因為切諾基人在自己的地盤上有法律，牧師伍斯特在切諾基人的地盤上行動，無須遵守佐治亞州的法律。

這回斯托里勝訴。但，佐治亞州政府完全拒絕執(zhí)行，就是不釋放牧師伍斯特。

斯托里向總統(tǒng)杰克遜申訴，誰知總統(tǒng)杰克遜也站在州政府這邊，認(rèn)為最高法院不對，他當(dāng)然要支持自己的行政班子，他認(rèn)為聯(lián)邦不能干預(yù)州政府和議會決策。這就陷入了僵局。

當(dāng)時做出判決的大法官馬歇爾說，如果總統(tǒng)這樣做，那么美國憲法很快就完蛋了，聯(lián)邦也就很快完蛋。

這話立馬就應(yīng)驗了——佐治亞州旁邊的南卡來羅那州看到最高法院這么沒用，立刻就頒布州法，宣布今后在南卡萊羅納州廢除聯(lián)邦法律，即所有美國聯(lián)邦政府的法律，在本州內(nèi)都無效。

這下輪到總統(tǒng)杰克遜慌神了——要是各州都這么干，都不遵守聯(lián)邦法律了，那他還做個什么勁的總統(tǒng)？他知道自己跟最高法院作對，犯了大錯，這樣下去還了得！這么其他各州都跟進(jìn)的話，美國就此可以解散了。于是1832年12月，杰克遜總統(tǒng)簽署了新的一項聯(lián)邦立法——《武裝法》，就是賦予總統(tǒng)以動用聯(lián)邦軍隊來執(zhí)行聯(lián)邦法律的權(quán)力！

這簡直就是康德的實踐理性批判最佳應(yīng)驗范本——你要考慮一個行為或法令合理與否，就把它往大了想，如果大家都這么干，行不行。

無法無天的南卡萊羅納州政府看到總統(tǒng)動怒，會使用軍隊了，就趕緊服軟，撤銷了自己廢除聯(lián)邦法律的規(guī)定。旁邊的佐治亞州政府也是，看到這樣的形勢，趕緊服從最高法院判決，把伍斯特給釋放了。

從這個案例來看，其實最高法院什么也沒干，只不過是維護(hù)憲法權(quán)威，然后立法與行政，聯(lián)邦與州之間互相博弈，最終覺得大家還是都服從最高法院判決，是最佳選擇。