未按照《中標(biāo)通知書》內(nèi)容簽訂合同，對簽約在先的施工合同不產(chǎn)生變更效力

一、裁判主旨：（1）招標(biāo)人與中標(biāo)人未按照《中標(biāo)通知書》簽訂施工合同，如果工程不屬于必須招標(biāo)的情形，且未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定簽訂在先的施工合同有效。

（2）中標(biāo)通知書的實質(zhì)內(nèi)容與在先簽訂的合同發(fā)生變化，應(yīng)認(rèn)定雙方存在著變更之前合同的意思，但是由于雙方未按照中標(biāo)通知書簽訂合同，導(dǎo)致新的合同尚未成立，不發(fā)生合同變更的效力。

（3）未按照中標(biāo)通知書簽訂合同，應(yīng)當(dāng)接受行政處罰，不屬于民事案件審理范圍。

二、案情簡介：

A 公司將一工程項目發(fā)包給B公司，雙方簽訂了施工合同，約定工程造價約3000萬，后A公司又通過招投標(biāo)的方式，確定B公司為中標(biāo)單位，中標(biāo)通知書確定的工程造價為3500萬，但是雙方未按照中標(biāo)通知書簽訂書面的合同，合同履行過程中，因工程造價以及工程款的支付問題，雙方發(fā)生糾紛，訴至法院。

案件爭議焦點：（1）如何確定工程造價問題？（2）中標(biāo)通知書是否構(gòu)成對之前簽訂的合同的變更？

三、法院主要觀點：

（1）A公司與B公司之間簽訂的第一份施工合同，雙方意思表示真實，且不違反法律法規(guī)的強制性效力規(guī)定，發(fā)包方已經(jīng)依法取得相關(guān)部門的項目建設(shè)批準(zhǔn)文書和工程施工許可文件，承包方具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，雙方主體資格上不存在影響合同效力的瑕疵，因此認(rèn)定第一份施工合同有效。

（2）從項目的性質(zhì)上看，不屬于《招投標(biāo)法》規(guī)定的強制招投標(biāo)的范圍，因此不能以未按照招投標(biāo)程序訂立施工合同為由否定第一份合同的效力。

（3）中標(biāo)通知書上確定的工程造價與之前簽訂的合同發(fā)生了變化，說明雙方具有變更合同的意思，但是雙方因沒有按照《招投標(biāo)法》規(guī)定在30日內(nèi)簽訂書面合同，因此新的合同未成立，亦不發(fā)生變更之前合同的法律效果。未依照中標(biāo)通知書簽訂書面合同，應(yīng)當(dāng)依法接受行政處罰，不屬于民事案件審理范圍。

（4）工程造價的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)按照依法成立并生效的第一份合同來確定，但該合同約定的工程造價不明確，雙方在施工過程多次對施工圖紙進行變更，工程量也發(fā)生了變化，應(yīng)當(dāng)綜合各方面的證據(jù)確定工程決算造價，在原被告均同意進行工程造價的評估的情況下，合法有效且經(jīng)過質(zhì)證的評估報告可以作為定案的依據(jù)。

四、延伸討論：中標(biāo)通知書的效力

關(guān)于中標(biāo)通知書的效力，存在著兩種不同的觀點：

1、合同的成立經(jīng)歷要約和承諾兩個階段，合同自承諾到達要約人之時成立，除合同另有約定或法律法規(guī)有特殊規(guī)定的，合同自成立之時生效。招標(biāo)方發(fā)出招標(biāo)公告屬于要約邀請，投標(biāo)方投寄標(biāo)書視為要約，招標(biāo)方通過評標(biāo)最終確定中標(biāo)方，并向中標(biāo)方發(fā)出中標(biāo)通知書應(yīng)為承諾，中標(biāo)通知書到達中標(biāo)方時合同即成立，簽訂書面合同僅是以書面的形式將雙方的合意內(nèi)容具體化，是否簽訂書面合同并不影響合同的成立。

2、招投標(biāo)是合同成立的法定特別程序，招標(biāo)公告、投標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)、中標(biāo)通知、訂立書面合同，均是合同成立的必要條件，這些條件具有法定的強制力，欠缺任何一項均不能發(fā)生合同成立的法律效果。相對于《合同法》，《招投標(biāo)法》是特別法，合同成立的條件有不同規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用特別法，而不能簡單的套用一般合同的成立條件。因此，收到中標(biāo)通知書之后，但未簽訂書面合同的，合同不成立。

筆者同意第二種觀點。不僅僅是基于特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，而且從招投標(biāo)法的特殊價值定位，以及促進交易安全的角度思考，第二種觀點更為可取。

五、法律指引：

1. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：
　?。ㄒ唬┐笮突A(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；
　?。ǘ┤炕蛘卟糠质褂脟匈Y金投資或者國家融資的項目；
　?。ㄈ┦褂脟H組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
　　前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。
　　法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

2. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條：中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。
　　中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。
3. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
　　招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。

4. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條：招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。