目前中國司法實踐中相當(dāng)有代表性。根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《人身損害賠償司法解釋的適用》一書中, 認(rèn)為當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭發(fā)生爭議時，人民法院可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：（1）當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；（2）是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間；（3）是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供工作成果；（4）是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；（5）當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。如當(dāng)事人之間存在控制、支配、和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間、定期給付勞動報酬，所提供的勞務(wù)是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分，可以認(rèn)定為雇傭。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。

            雇傭合同、加工承攬合同的界定
 
（一）承攬合同的概念及特征
我國《合同法》第251條規(guī)定:承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。在承攬合同中，合同雙方的主體分別稱作為承攬人和定作人。完成工作并交付工作成果的一方稱為承攬人，接受工作成果并支付報酬的一方稱為定作人。同時，承攬人按照定作人的要求，應(yīng)交付的工作成果為定作物。承攬人和定作人可以是法人或者其他組織，也可以是自然人。承攬合同具有如下特征：
第一，承攬合同是諾成合同、有償合同、雙務(wù)合同、不要式合同
    承攬合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立生效，而不以當(dāng)事人一方對標(biāo)的物的實際交付為合同成立生效要件，因此為諾成合同。承攬合同一經(jīng)成立，當(dāng)事人雙方負(fù)有一定義務(wù)，并享有一定的權(quán)利，一方的義務(wù)和權(quán)利也就是對方的權(quán)利和義務(wù)，因此承攬合同為雙務(wù)合同。同時，承攬合同中任何一方從另一方取得利益均應(yīng)支付對價，因此承攬合同為有償合同。承攬合同可采書面形式，亦可采口頭形式，因此為不要式合同。
第二，承攬合同以一定工作的完成為目的
承攬合同的承攬人必須按照定作人的要求完成一定的工作,定作人訂立合同的目的是取得承攬人完成的一定工作成果。例如，甲接受乙的委托為乙修理汽車，這也是比較典型的一種承攬合同。在這個承攬合同中，甲只有把乙的車修好并交給乙時，甲才有權(quán)向乙請求支付修理費(fèi)，乙也只有在此時才有支付修理費(fèi)的義務(wù)。如果甲花了數(shù)天時間并沒有把乙的汽車修好，他就無權(quán)要求乙支付修理費(fèi)，即使甲確實為修車花費(fèi)了許多時間、精力。這是因為，乙委托甲的目的是修好汽車，甲只有將汽車修好才算完成這項工作，沒有修好汽車就沒有完成工作，自然就不能請求報酬了。因此，承攬人完成工作的勞務(wù)只有體現(xiàn)在其完成的工作成果上，只有與工作成果相結(jié)合，才能滿足定作人的需要。
第三，承攬合同的標(biāo)的是特定的工作成果
在承攬合同中,定作人所需要的并非是承攬人完成工作的過程,而是承攬人完成的工作成果。也就是說,定作人所需要的不是承攬人的勞務(wù),而是其勞務(wù)的結(jié)果, 承攬人的勞務(wù)必須有一定的物質(zhì)形態(tài)體現(xiàn)。例如; 修繕、修理要體現(xiàn)在修復(fù)物的完好,加工、定作要形成符合對方要求的物品。
第四，承攬人的工作具有獨(dú)立性
承攬人以自已的設(shè)備、技術(shù)和勞動獨(dú)立地完成工作，承攬人有權(quán)按照自已的生產(chǎn)條件，獨(dú)立地布置生產(chǎn)計劃，確定工作方法和步驟。定作人雖有權(quán)對承攬人的工作進(jìn)行必要的監(jiān)督檢驗，但不得妨礙承攬人獨(dú)立完成工作。
第五，承攬人在工作中獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險
承攬人在獨(dú)立完成工作過程中，對工作成果的完成應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。承攬人完成的工作成果在交付定作人之前毀損、滅失的風(fēng)險，由承攬人承擔(dān)。若該風(fēng)險是由不可抗力引起的，承攬人可以免除承擔(dān)違約責(zé)任，但承攬人不能以為完成定作人交付的工作為由，要求定作人給付報酬和賠償損失。
（二）雇傭合同的概念及特征
雇傭合同即由雇傭人和受雇人合意達(dá)成的由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報酬的合同。雇傭合同屬于提供勞務(wù)的合同。
雇傭合同的歷史比較悠久，古羅馬法律就有規(guī)定。在資產(chǎn)階級革命勝利，資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)之后，資本主義經(jīng)濟(jì)迅速得到發(fā)展，市場急劇擴(kuò)大。工業(yè)革命后，各種機(jī)器化的工廠紛紛出現(xiàn)，急需大量勞動力。而廣大農(nóng)民被剝奪了土地和其他生產(chǎn)資料之后變得一無所有，于是不得不依靠出賣自已勞動力生活糊口。于是雇傭合同作為確定工廠主和工人之間關(guān)系的一種法律手段，被西方各國在民法典中確認(rèn)和規(guī)定。最早的資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》在1708條中規(guī)定：租賃契約，可分為兩種：“物的租賃契約；勞動力的雇傭契約?！痹谶@里，租賃契約與雇傭契約合二為一，未能分開。據(jù)說這是繼承了古羅馬法的傳統(tǒng)，但在法學(xué)理論上不能算完美?！兜聡穹ǖ洹方?jīng)過縝密推理，將租賃契約和雇傭契約分別加以規(guī)定。由此，雇傭契約得以獨(dú)立。雇傭契約對于資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了巨大的作傭。
我國在1949年建國之后，由于大規(guī)模國有化改造，私有制基本被消滅，全民所有制和集體所有制占據(jù)了主導(dǎo)地位，職工和集體成員被視為企業(yè)和集體的主人，自然人與企業(yè)不是雇傭關(guān)系，而成了所有者與所有物之間的關(guān)系。由于雇傭合同臭名昭著的歷史和它與私有制相伴而生，而被認(rèn)為是資產(chǎn)階級的東西，長期遭排斥。改革開放后，隨著個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，雇傭合同逐漸出現(xiàn)在人們的生活之中。概括起來，雇傭合同有以下幾個法律特征：
第一，雇傭合同是雙務(wù)有償、諾成、不要式合同
第二，雇傭合同是繼續(xù)性合同
所謂繼續(xù)性是指履行合同義務(wù)不可能在一個時間點(diǎn)上完成，必須持續(xù)一段時間，才能完成。雇傭合同中受雇人所提供的勞務(wù)就屬于這種繼續(xù)性義務(wù)，它必須經(jīng)過若干時間之后，勞務(wù)才能完成。
第三，雇傭合同的當(dāng)事人主要是自然人，且雇主與雇員之間是從屬關(guān)系,當(dāng)事人之間彼此不是獨(dú)立的
第四，雇傭合同以給付勞務(wù)為目的
雇用人與受雇人訂立合同的目的主要是為了受雇人為雇用人提供一定的勞務(wù)，這為雇用人所必需，是其訂約的主要目的，也是為了實現(xiàn)其預(yù)期的目的。
 
三、區(qū)分兩類不同合同要件分析
 
（一）兩類合同主體的界定
1.承攬合同主體的特定性——商事主體性
在社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，加工承攬合同行為表現(xiàn)為一種典型的商事行為，就承攬合同主體而言，其主體依據(jù)法律的規(guī)定須為商事主體，非商事主體不能構(gòu)成該合同的主體。承攬合同因主體不合格而不能有效成立，是現(xiàn)實中比較常見的現(xiàn)象?！逗贤ā芬?guī)定其適用于自然人、法人和其他組織之間訂立的承攬合同。通說認(rèn)為，承攬合同中的承攬方是以商事主體的身份出現(xiàn)，能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)，以自已的名義實施商行為的人。承攬業(yè)作為一種特定形態(tài)的商業(yè)活動，通過營業(yè)的形式表現(xiàn)出來，必須有自已的名稱、經(jīng)營場所，并依法取得工商登記、具備從事生產(chǎn)經(jīng)營資格。承攬合同主體因其所實施的營業(yè)行為的特殊性，要求以特殊的組織形式、行為規(guī)范以及責(zé)任承擔(dān)方式等區(qū)別于一般民事主體而存在與運(yùn)作從而具有獨(dú)立性特征。
雇傭合同的主體以自然人為主，且受雇人提供的勞動是接受勞動一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分，雇傭雙方身份關(guān)系具有緊密性、特殊性、雇工執(zhí)行職務(wù)的行為后果，由雇主負(fù)轉(zhuǎn)承責(zé)任，與雇主利益息息相關(guān)。而且雇傭合同中的雇工，可以是年滿十周歲的未成年人和成年人，如雇請兒童拍廣告等。
承攬人和雇員承擔(dān)的責(zé)任是完全不一樣的。承攬人在獨(dú)立完成工作的過程中，對工作成果的完成應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。承攬人完成的工作成果在交付定作人之前毀損、滅失的風(fēng)險，由承攬人承擔(dān)。合同法的此種規(guī)定決定了承攬合同中的承攬方必須具備一定的經(jīng)營能力、有獨(dú)立的資金、經(jīng)營場所，即具備法定的主體資格。而雇傭合同中造成的人身損害賠償適用無過錯責(zé)任原則，由雇主承擔(dān)，因而雇工只須讓渡自已的勞動力，雙方意思達(dá)成一致后，即可按照雇主的要求提供勞務(wù)，并獲取相應(yīng)的報酬。因一雇工可以同時簽訂多個雇傭合同，從事多項領(lǐng)域，這也決定了雇工主體身份的不受限制。
綜合上述情形可以得出，承攬合同行為是典型的商事法律行為，是商事主體為實現(xiàn)其商業(yè)目的而進(jìn)行的以營利為目的的商事營業(yè)行為。桔簍加工一案中，事實表明張光喜并非以桔簍加工為業(yè)，并在閆國清指定的工作場所從事勞務(wù)，其工作特點(diǎn)也無獨(dú)立性可言。他從事這一勞務(wù)活動是在張先兵的邀約下以自然人身份加入的，這更加符合雇工身份特點(diǎn)。
2.如何認(rèn)定雇工與承攬人
承攬人雖然和雇員一樣，都是為他人提供勞務(wù)，但他們之間的區(qū)別在于：當(dāng)雇員被使用時，存在的是一個“服務(wù)合同”（Contract of service），但當(dāng)一個承攬人被使用時，存在的是一個“提供服務(wù)的合同”（Contract for service）。也就是說，承攬人應(yīng)當(dāng)按照合同獨(dú)立完成特定的工作，并將其工作成果交付給使用人。在工作過程中，承攬人的獨(dú)立性比雇員要強(qiáng)得多，他不受使用人的控制，完全按照自己的知識、技能、時間和方式等來工作，因此他的勞動風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)。故此，控制標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是識別雇員和承攬人的最為一般的標(biāo)準(zhǔn)。但是，在實踐中，應(yīng)以控制標(biāo)準(zhǔn)為原則，結(jié)合英美法的相關(guān)做法，可依據(jù)下列因素來具體識別雇員和承攬人：第一，工作對于雇主的商業(yè)行為而言是否是完整的和不可缺少的。如是，就意味著這些工作不是臨時應(yīng)急的，一般應(yīng)認(rèn)定為雇員；第二，報酬的給付以工作時間還是以工作效果為標(biāo)準(zhǔn)，雇傭通常以工作時間的長短作為工資給付的依據(jù)，而承攬人的報酬則以工作效果來判斷；第三，工作地點(diǎn)、工作時間、工作進(jìn)程是否由勞務(wù)提供方自行決定。一般而言，如果其能夠自行決定，則為承攬人；如需據(jù)對方的意思來決定，則為雇員；第四，是誰提供工作的工具和設(shè)備。雇主一般要為雇員提供勞動工具和設(shè)備，但承攬人一般是自備工具；第五，領(lǐng)取報酬的方式是固定的還是一次性的。雇員領(lǐng)取工資的方式一般是比較固定的，但承攬人則比較自由，通常是一次領(lǐng)取；第六，工作的性質(zhì)。如以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作的手段，則為承攬人；如該工作的目的只是單純的提供勞務(wù)，則為雇員。
加工桔簍一案中，首先，被告閆國清本人系桔簍制造商，死者張光喜具體從事的工作便是桔簍加工，對于閆國清的商業(yè)行為而言是完整的和不可缺少的。其次，張光喜等人工資的領(lǐng)取方式是定期的、間歇性的，并非一次性領(lǐng)取。再次，張光喜等人提供的是凝結(jié)在工作成果上的勞務(wù)，報酬的多少實際上是付出的勞務(wù)的多少。
（二）兩類合同中雙方當(dāng)事人關(guān)系的界定
1.合同雙方當(dāng)事人之間之人身依附的差異性
雇傭關(guān)系中的雇主與雇員之間的地位是不平等的，雇主處于支配地位，而雇員則受支配，工作期間雇員須聽從雇主的安排，按雇主的意志提供勞務(wù)，并接受雇主的監(jiān)督和管理。雖然從法律上來講，合同雙方當(dāng)事人的法律地位與權(quán)利能力都是相等的，一旦受雇人被雇用人雇用，成為雇用人中的一員，原先的合同關(guān)系被組織內(nèi)部上下級的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系所取代，具有一種行政法或經(jīng)濟(jì)組織法上的不平等性。換句話說，雇主與雇員之間不僅體現(xiàn)出給付和接受的債的關(guān)系，還存在著人身依附性。
但在承攬關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間是平等的民事主體關(guān)系。盡管定作人有權(quán)對承攬人的工作進(jìn)行檢查和監(jiān)督，但兩者之間沒有組織關(guān)系。承攬人一般是自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，獨(dú)立完成工作，有相當(dāng)大的自主勞動的權(quán)利。因為定作人關(guān)心的是勞動成果，并不是具體的勞動細(xì)節(jié)和勞動方法。
2.差異性決定合同的性質(zhì)
例如，家庭聘請裝修工人對其房屋進(jìn)行裝修，業(yè)主肯定會對裝修工人提各種要求，但這些要求主要體現(xiàn)在最終的結(jié)果上，即工作成果要達(dá)到什么要求。對于裝修工以什么樣的方式、手段來達(dá)到業(yè)主對結(jié)果的要求，業(yè)主不用過問。反之，如果施工隊聘請裝修工為其工作，該施工隊一定會對裝修工的工作過程進(jìn)行安排、指揮，以實現(xiàn)對其在安全、質(zhì)量等方面的控制和管理。前者構(gòu)成承攬關(guān)系，后者構(gòu)成雇傭關(guān)系。
現(xiàn)實生活中，對于家庭聘請保姆屬于雇傭，聘請裝修工人屬于承攬，這幾乎是共識。時下流行聘請月嫂（即照顧產(chǎn)婦坐月子的人），屬于雇傭還是承攬呢？我們可以應(yīng)用類比的方法加以考慮。如果月嫂所做的事情屬于日常事務(wù)性的，類似于一個家庭保姆所做的事情，且在工作過程中受雇主的支配和指揮，那么聘請月嫂與聘請保姆沒有多大不同，二者進(jìn)行類比后可得出，在此種情況下，聘請月嫂屬于雇傭。但是，如果產(chǎn)婦聘請月嫂的原因是因為月嫂具備科學(xué)的方法與專業(yè)的技能，聘請月嫂的目的是需要的得到專業(yè)的母嬰護(hù)理。產(chǎn)婦并不對月嫂的工作進(jìn)行安排、指揮，相反聽從月嫂的安排和建議。本文認(rèn)為，此時月嫂的工作更類似于家庭裝修，其與家庭保姆相比，專業(yè)性更強(qiáng)、獨(dú)立性更大、更傾向于提供工作成果而非工作過程。在此情況下，認(rèn)定為承攬更為合適。
從桔簍加工一案中可以了解到：首先，被告閆國清向死者張光喜等10多名工作人員提供自已租賃的工作場地，提供工作的原材料和設(shè)備，閆國清等人的工作和行為直接為被告閆國清創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)利益，閆國清由此受益，據(jù)此支付工資和報酬。其次，閆國清并不以加工桔簍作為自已的職業(yè)經(jīng)營，其工作技術(shù)含量也很低，不須具備專門的技能和特長，一般人都可替代完成，其工作方式完全是以一種替人打工的形式存在。再次，閆國清等人提供的勞務(wù)具有間歇性，何時復(fù)工、何時休息都聽從閆國清的安排，但從時間持續(xù)長短上看，已經(jīng)連續(xù)三年，閆國清也按計件工資定期給付了相應(yīng)的勞動報酬。此一系列特征均可說明死者張光喜與閆國清之間存在的是雇傭合同關(guān)系。
（三）法律責(zé)任的承擔(dān)方面不同
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 11 條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！睆倪@些具體的法律條文可知，雇傭合同履行中所生風(fēng)險則由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)，雇主應(yīng)按無過錯責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任，即不以主觀過錯的存在為必要條件而認(rèn)定責(zé)任。也就是說，承擔(dān)這種責(zé)任不必考慮行為人是否存在主觀過錯。只要雇員在進(jìn)行受雇工作中因工傷事故而遭受損害，雇主承擔(dān)的是全部賠償責(zé)任。另外，有學(xué)者認(rèn)為，雇主是自然人時，與雇員的法律關(guān)系技術(shù)一般雇用法律關(guān)系，因工傷賠償問題發(fā)生的雇員受害賠償糾紛屬于特殊侵權(quán)案件。[17]筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地說雇主對雇員承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，而要具體問題具體分析。同時，該司法解釋第 10 條規(guī)定，“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”可見，承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，對定作人依據(jù)過錯責(zé)任原則來歸責(zé)，以其存在主觀過錯為必要條件。
（四）其他方面的不同
雇員享有的賠償請求權(quán)，有別于承攬人的賠償請求權(quán)，因為它不是基于合同而產(chǎn)生的。具體地說，雇員對因執(zhí)行職務(wù)所受人身傷害享有的請求賠償權(quán)，是其享有的憲法賦予的勞動保護(hù)權(quán)利的自然延伸，任何人都不得剝奪和侵害，并非基于勞動合同或雇傭合同產(chǎn)生的。因此，雇傭合同中的免責(zé)條款，以及雇主和雇員有無過失，均不影響雇主承擔(dān)民事賠償責(zé)任，除非雇主能夠證明人身損害是由雇員的個人故意行為造成的，如《江蘇省高級人民法院 2001 年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“雇工對于損害的發(fā)生有重大過錯的，可以減輕雇主的責(zé)任”，這就是說，雇員在雇傭活動中存在重大過失時，適用過失相抵原則。[18]承攬關(guān)系中承攬人享有留置權(quán)，這是由承攬合同以留置作擔(dān)保方式?jīng)Q定的。承攬人的留置權(quán)，是指在合同約定的報酬和原材料價款的支付期限屆滿，而定作人未按約定支付酬金時，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。這在雇傭關(guān)系中是不可能存在的。歸根到底，是因為雇傭合同中提供的是無形的勞動，而承攬合同中提供的是有形的勞動成果。
桔簍加工案中，若死者張光喜為承攬人，那么依合同法相關(guān)規(guī)定，他在未獲報酬情況下可對加工物享有留置權(quán)，很顯然，本案中若張光喜在閆國清提供的工作場所內(nèi)，對閆國清享有所有權(quán)的桔簍加工原材料進(jìn)行留置，便侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，不僅不能維護(hù)自已的合法權(quán)益，還要依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從這點(diǎn)上分析，法院判定為加工承攬合同是不足以采信的。
此外，我國的合同法中對承攬合同的解除也作了明確的規(guī)定，單方解除權(quán)主要表現(xiàn)在：承攬人未經(jīng)定作人同意，將承攬的主要工作轉(zhuǎn)讓給第三人完成的，定作人有權(quán)解除合同；承攬工作需要定作人協(xié)助，經(jīng)催告后，定作人逾期不履行協(xié)助義務(wù)的，承攬人有權(quán)解除合同；以賠償損失為條件，定作人可隨時解除合同。一些國家的法律還規(guī)定了引起承攬合同當(dāng)然終止的法定條件：承攬人死亡；并非由于承攬人的過失而致工作成果不能完成。以上，無論是合同的解除或終止，都意味著承攬關(guān)系的消滅。然而，對于雇傭關(guān)系的消滅，我國法律并沒有直接的規(guī)定。
 
四、兩類合同存在的不足及完善
 
（一）加工承攬合同存在的缺陷及其司法建議
在承攬合同關(guān)系中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 “承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”之規(guī)定，承攬人在完成工作過程中，風(fēng)險自理，造成承攬人自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果定作人對定作、指示或者選任有過失造成承攬人自身損害的，是否應(yīng)當(dāng)由定作人承擔(dān)責(zé)任呢？《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》認(rèn)為：“理解和適用定作人過錯責(zé)任，還要注意把握以下幾點(diǎn)：是造成承攬合同當(dāng)事人以外的第三人的人身傷害，而不是承攬人或者定作人自身的傷害?！备鶕?jù)該觀點(diǎn)，定作人承擔(dān)過錯責(zé)任的前提僅為該過錯造成第三人的人身傷害，而不包括造成承攬人自身傷害的情形。對于該觀點(diǎn)，筆者持相反意見。筆者認(rèn)為，當(dāng)定作人對定作、指示或者選任有過失，無論是造成第三人人身損害，還是造成承攬人自身損害的，定作人都要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，理由有二：其一、從語義上講，在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條中，但書部分是對前一整句話的但書，而并不僅是對造成第三人損害的但書。其二、從侵權(quán)理論上講，如果基于定作人的過錯，造成承攬人自身的損害，定作人的行為則構(gòu)成侵權(quán)，而侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。故定作人對定作、指示或者選任有過失，造成承攬合同當(dāng)事人以外的第三人的人身損害或是造成承攬人自身的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
（二）雇傭合同存在的缺陷及其立法建議
雇傭合同作為一種一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同，從性質(zhì)上講是雙務(wù)、有償?shù)?。雇用合同在我國新興發(fā)展的第三產(chǎn)業(yè)中大量存在，然而至今并無法律對其做出規(guī)定。加之訂立雇傭合同的當(dāng)事人法律知識有限，我國現(xiàn)今存在的雇傭合同漏洞也較多。主要表現(xiàn)以下三方面：第一、雇傭合同缺乏對報酬的明確約定；第二、雇傭合同缺乏對支付報酬期限的明確約定；第三、雇傭合同缺乏對合同存續(xù)期限的明確約定。隨著經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展的不斷深入，勞動合同調(diào)整范圍狹小，對勞動者保護(hù)不力的諸多矛盾必將會頻繁涌現(xiàn)并形成極大阻礙。因而在法律上確認(rèn)雇傭合同已是當(dāng)務(wù)之急。一般而言，法律上確認(rèn)雇傭合同有三種形式：
第一，憲法上確認(rèn)。通過人民代表大會將雇傭合同規(guī)范作為新增的條款以根本大法的形式加以確認(rèn)。
第二，以單行法的形式出現(xiàn)。制定一部統(tǒng)一的雇傭合同法律，全面細(xì)致的規(guī)定雇傭合同規(guī)范，并將該法置于與《勞動法》同等的法律地位。
    第三，修改《勞動法》，增加有關(guān)雇傭合同的法律規(guī)定，在同一部法律內(nèi)規(guī)定兩種不同的合同形式用以調(diào)整勞動者與使用者之間的關(guān)系。
    在現(xiàn)實中，雇傭同尚處于一種“遮遮掩掩”、不為人知的尷尬局面。筆者認(rèn)為，雇傭合同的立法在當(dāng)前形勢下以在《勞動法》中增加有關(guān)條款為妥。在其中以一個部分詳盡的規(guī)定雇傭合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任方式等要素并展開宣傳攻勢，擴(kuò)大其影響。嚴(yán)格地監(jiān)督法律執(zhí)行，并對雇傭合同引起的糾紛實行仲裁和訴訟兩種處理方式。在與勞動合同共同規(guī)范勞動法律體系的過程中逐步查漏補(bǔ)缺，積累經(jīng)驗，等條件成熟時再制定一部統(tǒng)一規(guī)范的《雇傭合同法》。
 
五、結(jié)語
 
雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是有很大區(qū)別的，在實務(wù)中，要準(zhǔn)確的區(qū)分二者，就需要全面考慮各種因素，進(jìn)行綜合分析。根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《人身損害賠償司法解釋的適用》一書中的所列舉的五個方面，筆者認(rèn)為，盡管此種觀點(diǎn)在實務(wù)中具有一定的可操作性。但區(qū)分實踐中的雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系，還要考慮到如下因素：首先看合同當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人有約定的依其約定；沒有約定的就看其所從事的工作是否具有特殊性，是否需要特許的工具與設(shè)備，工作的完成與人身是否具有一定的依附性；以及報酬是否包括額外的利潤。而合同的標(biāo)的及報酬的支付方式不是區(qū)分的關(guān)鍵，因為雇傭合同中一般以提供的勞務(wù)合同的標(biāo)的，但雇傭人也可以按由工作成果體現(xiàn)勞務(wù)的方式支付報酬；此外，為提高勞動效率，現(xiàn)實中的雇傭關(guān)系也常常存在按件計酬的報酬支付方式。為此，從單純交付的內(nèi)容與報酬支付方式來區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是不準(zhǔn)確的。
筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確地區(qū)分實踐中各種形式的雇傭關(guān)系或者承攬關(guān)系，就需要理論與實際相結(jié)合。首先理論上對二者要有一個清晰的認(rèn)識，尤其是二者的區(qū)別，如工作的內(nèi)容、性質(zhì)，主體的地位，雙方當(dāng)事人的關(guān)系、責(zé)任承擔(dān)方式等。然后盡可能地結(jié)合整個客觀事實，作綜合分析。這樣才能更加科學(xué)地區(qū)分雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系，并在司法實踐中更好地維護(hù)民眾的合法權(quán)益。因此，在此筆者認(rèn)為，桔簍加工一案的事實表明，該案中的合同應(yīng)當(dāng)是雇傭勞動合同而不是加工承攬合同。

       承攬合同與雇傭合同都是歷史比較久遠(yuǎn)的合同種類，我國古代相當(dāng)長時間內(nèi)對這兩種合同是不做區(qū)分的，隨著社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，兩宋時承攬合同關(guān)系逐漸與雇傭合同關(guān)系分離，在很多行業(yè)上可以反映出來，但法律上仍沒對此做出規(guī)定，直到清末修訂民律草案時，才對二者給以明確的界定。但隨著現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，法律關(guān)系越來越復(fù)雜，要在司法實踐中對二者之間給以明確的界定，又呈現(xiàn)出一定的困難。
    一、承攬合同的概念和特征

    《合同法》第251條規(guī)定:承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、測試、檢驗等工作。

承攬合同調(diào)整的是定作人和承攬人之間的法律關(guān)系，承攬合同具有以下的特征：

    ⑴承攬合同是以承攬人給付一定的工作成果為內(nèi)容的合同。承攬人必須按照定作人的要求完成約定的工作,定作人則依約定取得承攬人完成的工作成果。

    ⑵承攬合同體現(xiàn)的是承攬人工作的結(jié)果。定作人所要的是承攬人完成的工作成果，而不問具體的工作過程。

    ⑶定作人和承攬人約定的標(biāo)的一般具有特殊性。承攬人只能按照和定作人的約定，利用自己的技術(shù)、設(shè)備等完成。

    ⑷承攬人與定作人分別是獨(dú)立的主體，他們之間不存在管理與從屬的關(guān)系。

    ⑸承攬人獨(dú)立完成工作并自行承擔(dān)工作中遇到的風(fēng)險。定作人注重的是承攬人的工作成果，承攬人對工作過程自行安排，報酬歸自己，有相當(dāng)強(qiáng)的獨(dú)立性，故承攬人應(yīng)承擔(dān)完成工作成果的風(fēng)險。

    二、雇傭合同的概念特征

    雇傭合同,我國法律沒有明確予以界定。一般的理論認(rèn)為雇傭合同,指雇傭人與受雇人約定,在約定的期限內(nèi)，受雇人提供勞務(wù)，雇傭人給付報酬的合同。

雇傭合同調(diào)整的是雇傭人與受雇人之間的法律關(guān)系，雇傭合同具有以下特征：

⑴雇傭合同是以受雇傭人向雇傭人提供勞務(wù)為目的的合同。

⑵雇傭合同是受雇人提供勞務(wù)，雇傭人給付報酬的雙務(wù)有償合同。

⑶受雇人與雇傭人之間具有從屬和依附關(guān)系，他們之間彼此不是平等的。

⑷勞動過程中出現(xiàn)的風(fēng)險由雇主承擔(dān)。雇主提供生產(chǎn)、勞動所需的設(shè)備、工具等條件，并對整個勞動過程進(jìn)行管理,因而在勞動過程中出現(xiàn)的風(fēng)險由雇主承擔(dān)。

    三、承攬合同與雇傭合同的區(qū)別

    一般理論認(rèn)為，承攬合同與雇傭合同主要在以下幾方面存在區(qū)別：

    1、雙方在法律關(guān)系中的地位是不一樣的。承攬合同中承攬人與定作人處于平等的地位，享有完全的工作自主權(quán)，定作人不得干預(yù)。而雇傭合同中，受雇人則處于受雇傭人管理、監(jiān)督的從屬地位。

    2、承攬合同不注重勞動的過程，勞動僅為完成工作成果的手段而已，強(qiáng)調(diào)的是工作成果的交付。而雇傭合同，則正好相反，注重的是勞動過程，只要受雇人提供了勞動，雇傭人就要給付相應(yīng)的報酬。

    3、雙方相互選擇的要求不同。承攬合同中,定作人是根據(jù)承攬人所擁有的技能、設(shè)備等作為選擇標(biāo)準(zhǔn)的。承攬人是以自己所現(xiàn)有的條件能否完成工作并取得相應(yīng)的利益來訂立合同。而在雇傭合同中，雇傭人注重的是受雇人的技能是否能滿足自已的要求，受雇人注重的給付的報酬。

    4、承攬合同一般工作時間都是短期的，而雇傭合同則一般期限較長。

    5、在承攬合同中，除承攬人和定作人另有約定外，都是由承攬人自備所需工具、設(shè)備等。雇傭合同則需由雇傭人提供工作所需的工具、設(shè)備等。

    6、給付報酬的方式與標(biāo)準(zhǔn)不同。雇傭關(guān)系中,報酬的給付一般是具有一定的周期性，而承攬合同則多為一次性給付。

    司法實踐中，要在承攬合同與雇傭合同中劃出一條明顯的界線是不太容易的。尤其在涉及到不動產(chǎn)時，要區(qū)分則更加困難。不動產(chǎn)本身具有不可移動性，所以不論是承攬人還是受雇人在對不動產(chǎn)進(jìn)行加工、改造、維修等勞動時,都必須在該不動產(chǎn)處進(jìn)行，而不能在他處進(jìn)行。這樣，此時的勞動往往同時具有承攬和雇傭的特征。盡管表面上看《合同法》中規(guī)定的承攬合同是不適用于不動產(chǎn)的承攬，但那是相對于一些大型不動產(chǎn)工程項目，對于一般的不動產(chǎn)還是應(yīng)該適用的。此時要進(jìn)行區(qū)分，就很困難，要是雙方有約定，只要約定符合法律的規(guī)定，就采取約定優(yōu)先的原則。要是沒有約定，就只能具體情況，具體分析了。

    結(jié)合司法實踐，可以采用兩種方式來予以界定：一是看雙方約定的報酬給付方式，如果是約定以每天或是以完成一定量為勞動報酬的計算標(biāo)準(zhǔn)，那就應(yīng)認(rèn)定為雇傭合同比較合適。二是從構(gòu)成要件上完全符合承攬合同的形式，但要是結(jié)合生產(chǎn)技術(shù)、勞動量等因素來看，承攬人獲得的報酬與從事同種工作的行業(yè)雇員獲得的報酬沒有明顯差別，則認(rèn)定為雇傭合同比較合適，而要是認(rèn)定為承攬合同就有些顯失公平了。尤其是在北方一些地區(qū)，農(nóng)閑時農(nóng)民習(xí)慣外出從事的一些簡單的體力勞動，以增加一些收入維持生活，涉及這種情況出現(xiàn)的損害賠償問題，更是要慎重的予以分析。

    采取這樣的區(qū)分方式首先是因為在不動產(chǎn)的承攬合同中，承攬人只能到不動產(chǎn)所在地勞動，工作地點(diǎn)受到了限制，承攬人投入的也主要是提供勞務(wù)。此時，承攬人取得報酬已不是完成了勞動成果，而是在于提供了勞務(wù)。其次，在承攬人只取得同等條件下雇員的報酬，而讓其承擔(dān)承攬的風(fēng)險，有違民法中的公平原則。特別是在審判實踐中，要是過于強(qiáng)調(diào)合同的形式要件，而不審查合同的本質(zhì)，極易使雇傭人以承攬為名而規(guī)避責(zé)任，從而對雇員顯失公平。尤其是對于從事拆遷房屋等以體力活為主的地面施工的農(nóng)民工，在受到人身損害時，因合同的性質(zhì)不同，而承擔(dān)的責(zé)任是有很大不同的。再者如果在承攬合同中,承攬人實際獲得的報酬與該行業(yè)相同勞動量的雇員報酬沒有明顯差別,那么對于善意的定作人而言,其真實意思可能就是雇傭他人的勞務(wù)，相對于承攬人而言,其實質(zhì)是通過提供自己的勞務(wù)獲得報酬。在此情況下,就不應(yīng)過于強(qiáng)調(diào)合同的形式,而應(yīng)當(dāng)從善意的角度來推定當(dāng)事人真實意思表示及合同的本質(zhì)內(nèi)容，來作為判別合同性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。