如何理解《房地產(chǎn)管理法》第38、39條

房地產(chǎn)管理法：38條　下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：

    （一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；

    ……

    第39條　以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

    （一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

    （二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

……

問：38、39條兩個法律條文屬強制性規(guī)定無疑。但是，屬于效力性強制性規(guī)定，還是管理性強制性規(guī)定？

a 該38條所說轉(zhuǎn)讓到底指的什么？該法第37條規(guī)定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。這個定義不是一般的定義，是法律本身所作的定義。從這個定義內(nèi)容出發(fā)，再結(jié)合該法當(dāng)時的立法背景（→立法背景：90年代初，海南房地產(chǎn)泡沫嚴(yán)重，通過合同方式轉(zhuǎn)讓炒賣土地現(xiàn)象嚴(yán)重，在產(chǎn)生糾紛時，爭議雙方當(dāng)事人距離第一家實際上已經(jīng)有10幾個合同的距離。為了遏制這種炒賣土地違法行為，92、93年國家開始宏觀調(diào)控。），可以得出一個結(jié)論：

房地產(chǎn)法38、39條及37條關(guān)于轉(zhuǎn)讓的定義來看，這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)針對的是包括當(dāng)事人訂立合同在內(nèi)的，當(dāng)然也包括最終物權(quán)變動，這一系列的行為都是要嚴(yán)格的控制和限制。

但是，經(jīng)過最近幾年的審判實踐來看，這樣的理解有問題。如果將38、39條作為針對當(dāng)事人訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的一個強制性規(guī)定，會產(chǎn)生如下問題：

→這樣是否真的能夠達(dá)到房地產(chǎn)法立法目的，即遏制土地炒賣行為？依據(jù)該法38、39條判令土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，同樣很難實現(xiàn)立法目的：今天的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中，當(dāng)事人實際上對于轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)達(dá)到法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件的內(nèi)容，一般都有約定。比如：約定轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓100畝土地使用權(quán)給受讓方，轉(zhuǎn)讓方要負(fù)責(zé)按照法律規(guī)定的條件完成投資開發(fā)建設(shè)，然后雙方再去辦土地使用權(quán)變更登記；還有合同約定，這個義務(wù)由受讓方來完成。在這種情況下，如果認(rèn)定雙方簽訂合同時不符合39條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，進而宣布合同無效，實際上也封閉了當(dāng)事人按照合同約定去履行自己義務(wù)，然后通過自己的義務(wù)的履行又完成39條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件的可能！

→判令合同無效導(dǎo)致：土地價格大幅上揚時，轉(zhuǎn)讓方往往會以38、39條要求確認(rèn)合同無效，合同無效，轉(zhuǎn)讓方只承擔(dān)締約過失責(zé)任，這個損失遠(yuǎn)低于土地上揚的價格差額。合同無效可以使其獲利。所以，此情況下，判令合同無效使違背誠信一方獲得巨額利益，這對合同另一方當(dāng)事人是不公平的，不利于維護或建立一個誠信的房地產(chǎn)交易秩序，甚至助長了違背誠信的風(fēng)氣。

所以，現(xiàn)在，最高法已經(jīng)表態(tài)：38、39條不再是影響合同效力的一個強制性規(guī)定。

為此，我們還需要尋找現(xiàn)行法上的依據(jù)，或者從第二個視角來分析：

→物權(quán)法 15條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)的合同，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時生效，未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力。這里的轉(zhuǎn)讓，不是針對合同本身，而是物權(quán)變動，是合同履行的目的。（其他依據(jù)：物權(quán)法 20條，關(guān)于預(yù)告登記，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為了保障將來實現(xiàn)物權(quán)，這個表述從文義解釋角度來看，物權(quán)法立法者已經(jīng)將合同和合同履行的結(jié)果（物權(quán)變動）區(qū)分開來，區(qū)分原則是為了區(qū)分債的行為和物權(quán)變動，他的邏輯必然是債的行為的效力和物權(quán)變動的效力，分別交給不同的法律規(guī)范去進行判斷。這是第一個邏輯前提。

第二個邏輯前提：根據(jù)物權(quán)法15條，未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。合同的效力交給《合同法》等法律去予以規(guī)制和解決。

第三個邏輯前提：在區(qū)分原則的框架內(nèi)，物權(quán)變動的效力本身也不是絕對的不可動搖的，如果當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同本身的效力受到否定評價的話，即使物權(quán)變動已經(jīng)完成，也仍然受到否定性的效力性評價（善意取得制度除外）。

→從區(qū)分原則推導(dǎo)出的三個邏輯來看，我們把38、39條的規(guī)定，界定為僅僅針對物權(quán)變動效力是有依據(jù)的。通過將38條所稱 轉(zhuǎn)讓界定為針對物權(quán)變動這個效力，事實上，立法目的是可以實現(xiàn)的。同理，該法37條的轉(zhuǎn)讓，我們可以將他界定為針對物權(quán)變動效力本身，即重點放在轉(zhuǎn)移給他人的轉(zhuǎn)移上，也就能夠和我們剛才得出的結(jié)論保持一個連貫或一致。

總結(jié)：38、39條并不是一個對合同效力所作的強制性規(guī)范，他屬于對物權(quán)變動效力能否發(fā)生所做的一個強制性規(guī)范。

鏈接：

合同法解釋二：第十四條：合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見

 (法發(fā)〔2009〕40號)

16、人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。