（三）對《物權(quán)法》第15條的理解

    《物權(quán)法》于2007年3月16日公布，自2007年10月1日起施行。該法第巧條涉及本文所討論的問題，該條規(guī)定如下：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”

    最高人民法院物權(quán)法研究小組編著的《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解和適用》中對該條的相關見解如下：“本條是關于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果進行區(qū)分的規(guī)定?！渌詡鶛?quán)關系變動作為原因的不動產(chǎn)物權(quán)變動，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，同樣也存在原因與結(jié)果之間的區(qū)分?！摚ㄍ恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓）合同即原因行為是否生效，不取決于土地使用權(quán)是否登記過戶到受讓方名下這一結(jié)果，也不取決于準備轉(zhuǎn)讓的土地是否達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，而取決于雙方當事人簽訂的合同這一原因行為本身是否有效。因此，如果沒有辦理土地使用權(quán)過戶登記，或者準備轉(zhuǎn)讓的土地沒有達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，并不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這一原因行為本身的效力?！覈F(xiàn)行法律關于物權(quán)變動采取債權(quán)形式主義模式所謂債權(quán)形式主義，又稱意思主義與登記或交付之結(jié)合，即物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當事人之間除有債權(quán)合同外，尚需履行登記或者交付的法定形式?！瓊鶛?quán)合同的效力是獨立存在的，只要符合民法通則第五十五條規(guī)定的條件，債權(quán)合同就生效?！ㄖ競鶛?quán)合同）不受物權(quán)能否變動，物權(quán)是否變動的影響。即使物權(quán)不能變動，債權(quán)合同依然有效?！猿鲎屚恋氐霓D(zhuǎn)讓為例，依據(jù)轉(zhuǎn)讓合同的約定，轉(zhuǎn)讓方的主要義務就是將出讓土地變更登記到受讓方名下，受讓方的主要義務就是支付價款依據(jù)誠實信用原則，在受讓方按照合同約定履行支付價款的義務的前提下，轉(zhuǎn)讓方就負有將出讓土地登記到受讓方名下的義務，包括使轉(zhuǎn)讓的出讓土地達到《市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的條件?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三＋八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，應當理解為房地產(chǎn)變動的結(jié)果條件，而不是原因條件。不符合該條件的，房地產(chǎn)不得進行轉(zhuǎn)讓登記，但轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響，轉(zhuǎn)讓合同依然有效。

    （四）《合同法解釋二》第14條起草者的意見

    《合同法解釋二》于2009年4月24日公布，自2009年5月13日起施行。該解釋的第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的'強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定?！痹摋l規(guī)定與本文所討論的問題密切相關。

    按照《合同法解釋二》起草者的意見，判定一條強制性規(guī)定系效力性強制性規(guī)定，需滿足如下標準之一：該強制性規(guī)定明確了違反則無效；或認定違反該強制性規(guī)定的合同有效將損害國家利益和社會公共利益。該條規(guī)定與前述超凡公司案與花園公司案中的裁判思路一致，即將《合同法》第52條中的強制性規(guī)定作限縮解釋。

    （五）司法實踐對《房地產(chǎn)法》第39條第１款第2項新的主流見解之綜合

    綜合上述材料，可以看出司法實踐自2004年超凡公司案以來關于《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項的新的主流見解，即認為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不因違反《房地產(chǎn)法》第39條第1款第２項而無效。

    為達到上述這一結(jié)論，必須避免《合同法》第52條第5項的適用。為避免該條文的適用，上述判決與論述從兩方面著手：

    1.將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為債權(quán)合同與土地使用權(quán)的過戶登記分離開來，認為轉(zhuǎn)讓合同是物權(quán)變動的原因，過戶登記是物權(quán)變動的結(jié)果；且認定《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項規(guī)范的對象是過戶登記，而非土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，因此轉(zhuǎn)讓合同不因簽訂時未滿足《房地產(chǎn)法》第39條第1款第２項的要求而導致無效。

    2.將《合同法》第52條第5項中的“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”，而《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項的規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定，而是管理性強制性規(guī)定，因此土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不因違反該項規(guī)定而無效，此種見解也與嗣后出臺的《合同法解釋二》不謀而合。

    除了以上兩點之外，相關判決也從誠實信用的角度來論證這個問題，即不能讓違約方獲益，也不能讓負有履行合同義務的人掌握合同是否有效的決定權(quán)，因為到辦理過戶手續(xù)時是否能滿足《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項是由轉(zhuǎn)讓方?jīng)Q定的。但此點論證的前提必須建立在轉(zhuǎn)讓合同有效的基礎上，因為就無效合同的履行談誠實守信意義不大。

    （六）上述主流見解的邏輯與法理的再探討

    從2004年以來，通過一系列判決，司法實踐就土地轉(zhuǎn)讓合同不因違反《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項而無效確立了一整套觀點，但此套觀點在邏輯和法理上存有再探討的余地。具體如下：

    1.為避免《合同法》第52條第5項適用的兩種思路存在內(nèi)在沖突。

    主流見解的第一種思路是將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為債權(quán)合同與土地使用權(quán)的過戶登記分離開來，認為《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項規(guī)范的對象是過戶登記，而非土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同；第二種思路則將《合同法》第52條第5項中的“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”，同時認定《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項的規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定。

    上述兩種裁判思路嚴格來講是不能并存的。因為既然將過戶登記與轉(zhuǎn)讓合同區(qū)分開來，那么就是過戶登記而非轉(zhuǎn)讓合同可能違反《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項的強制性規(guī)定，這種情況下再討論《房地產(chǎn)法》第39條第1款第２項就對轉(zhuǎn)讓合同效力的影響而言屬于效力性還是管理性的強制性規(guī)定已無必要。

    2.《房地產(chǎn)法》第38, 39條并非只規(guī)范過戶登記而不規(guī)范轉(zhuǎn)讓合同。

    《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”該條規(guī)定的本意只是在談物權(quán)登記是否影響轉(zhuǎn)讓合同的債權(quán)效力，即商品房買賣或土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等物權(quán)變動的合同，合同自成立時即生效，而不是辦理物權(quán)登記時生效，一方不辦理登記，另一方可依據(jù)生效合同要求強制履行，此條的規(guī)定并未涉及轉(zhuǎn)讓合同違反其他法律規(guī)定是否有效的問題。從物權(quán)法的該條規(guī)定推導不出土地轉(zhuǎn)讓合同簽訂時違反《房地產(chǎn)法》第38, 39條的規(guī)定，該合同依然有效。最高人民法院物權(quán)法研究小組編著的《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解和適用》對第15條的見解或有擴大解釋之嫌。

    《房地產(chǎn)法》第四章“房地產(chǎn)交易”第二節(jié)“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的首條為該法第37條，該條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為?！苯酉聛淼牡?8條規(guī)定了房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的情形，第39條規(guī)定了出讓土地轉(zhuǎn)讓時應符合的條件。從法條行文上來看，此處分明是對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為（包括轉(zhuǎn)讓合同、過戶登記等）整體的規(guī)范，難以認定立法者存有只規(guī)范登記不規(guī)范合同的意思。

    3.認定《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項屬于管理性強制性規(guī)定的理論基礎之探討。

    按照《合同法解釋二》第14條的規(guī)定，并非違反所有的強制性規(guī)定都導致合同無效，只有違反效力性強制性規(guī)定才導致合同無效。那么，就需要判斷《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項的規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定但該項規(guī)定，確實難以從字面判斷系管理性或效力性強制性規(guī)定。

    按照《合同法解釋二》起草者的意見，判定一條強制性規(guī)定系效力性強制性規(guī)定，需滿足如下標準之一：該強制性規(guī)定明確了違反則無效；或認定違反該強制性規(guī)定的合同有效將損害國家利益和社會公共利益。

    按我國立法慣例，極少在設置強制性規(guī)定的同時規(guī)定違反該規(guī)定則合同無效此種慣例基于多種原因：(1)多數(shù)強制性規(guī)定散見于民法以外的其他法律部門的立法中，在這些立法中不宜涉及民事合同是否無效的問題；(2）即便立法者的意思是違反則無效，但若需要逐一在立法中注明的話，也顯得條文冗余。而且，既然某份合同違反此種明確了違反則合同無效的規(guī)定，那么就可以根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法律原則，直接適用該規(guī)定判定合同無效，無須再引用《合同法》及其司法解釋二。

    而另一認定效力性強制性規(guī)定的標準是“違反該強制性規(guī)定的合同有效將損害國家利益、社會公共利益氣按這個標準認定效力性強制性規(guī)定進而宣告合同無效與《合同法》第52條第4項規(guī)定有重復之嫌。因為《合同法》第52條第4項己經(jīng)規(guī)定了，損害社會公共利益的合同無效。

    綜上可見，《合同法解釋二》第14條弱化了《合同法》第52條第5項在司法實踐中的應用。由此，關于《房地產(chǎn)法）第39條第1款第2項是否為效力性強制性規(guī)定的討論就轉(zhuǎn)化為若認定違反該規(guī)定的轉(zhuǎn)讓合同有效是否會損害國家與社會的公共利益的問題的討論。

    （七）結(jié)論

    如前所述，由于《合同法解釋二》第14條的施行，對《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項究屬管理性或效力性強制性規(guī)定的定性判斷，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為判斷若認定違反該項規(guī)定的合同為有效是否會損害國家利益和社會公共利益。此種判斷從本質(zhì)上而言，已經(jīng)不屬于法律規(guī)則邏輯推演的范疇，而是司法政策的選擇與價值判斷的考量。

    前述最高人民法院二審的華夏公司案，核心爭議即是違反第39條第１款第2項規(guī)定（房屋建設工程未完成投資總額25%）的轉(zhuǎn)讓合同是否有效。最高人民法院二審以第39條第1款第2項屬于管理性強制性規(guī)定為主要理由而判定違反第39條第1款第2項的轉(zhuǎn)讓合同仍屬有效。由此并綜合相關系列判決，可以基本判斷出，目前司法實踐的主流意見是：《房地產(chǎn)法》第39條第1款第2項屬管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定不影響轉(zhuǎn)讓合同效力，即房屋建設工程未完成開發(fā)投資總額25％的，不影響房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力。

    二、以出讓方式取得土地使用權(quán)但尚未取得土地使用權(quán)證書的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定

    《房地產(chǎn)法》第39條第1款第1項規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書。同時，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應當認定合同有效。由此可以認定，違反《房地產(chǎn)法》第39條第1款第1項規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同效力待定。

    三、被查封房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定

    《房地產(chǎn)法》第38條第2項規(guī)定，司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。

   《房地產(chǎn)法》第38條第2項所涉的司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的，不是普通的房地產(chǎn)管理行為，而是司法機關和行政機關明令不得轉(zhuǎn)讓的行為，如將該項規(guī)定作為管理性強制性規(guī)定，認定當事人違反該規(guī)定轉(zhuǎn)讓已查封的房地產(chǎn)的合同為有效，則會使司法機關和行政機關的查封等行為形同虛設，嚴重損害法律的權(quán)威。因此，應當認定《房地產(chǎn)法》第38條第2項規(guī)定屬效力性強制性規(guī)定，違反該項將導致轉(zhuǎn)讓合同無效。

    但也有部分法院認為，第38條第2項規(guī)定的合同屬效力待定的合同，其是否有效取決于起訴前是否已經(jīng)解除查封或其他限制房地產(chǎn)權(quán)利的措施。（①例如，廣州中院(2009)穗中法民五終字第3735號孟慶紅與廣州南江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛上訴案中認為違反房地產(chǎn)法第38條第2項的轉(zhuǎn)讓合同系效力持定而非無效，利詞如下：“孟慶紅與南江公司在2005年6月13日簽訂《房地產(chǎn)預售契約》之時，案涉房屋尚處于由于南江公司與案外人的糾紛被司法查封狀態(tài)，依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款第（二）項之司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的，不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，南江公司在簽訂合同之時對于案涉房屋的處分權(quán)利處于受限制的狀態(tài)由于房及的抵鉀、查封均屬于動態(tài)存在的狀態(tài)，故該《房地產(chǎn)預售契約》屬于效力待定的合同。經(jīng)廣州市房地產(chǎn)交易登記中心2009年6月17日出具的《依申諸公開信息復函》，案涉房及沒有抵鉀、查封?！剩干娣课萆洗嬖诎竿馊怂痉ú榉獾姆蓻_礙已經(jīng)消除，南江公司對案沙房是的處分權(quán)的限制狀態(tài)亦消除。依照《中華人民共和國合同法》第五十一條之規(guī)定，孟慶紅與南江公司的《房地產(chǎn)預售契約》合法有效。原審法院僅依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一故第（二）項之規(guī)定，認定案步《房地產(chǎn)預售契約》無效。屬適用法律錯誤，本院予以以糾正?！保┘僭O合同雙方均沒有在查封狀態(tài)下強行過戶的意思并就解封后過戶達成合意的話，此種認識確實具有一定合理性。此種情況下，轉(zhuǎn)讓方獲得受讓方支付的款項，有助于其清償導致查封的其他債務，并無損于公共利益。（ ②有觀點認為，雖然房地產(chǎn)法在此處規(guī)定了“不得”，但這種'不得”主要是從管理角度對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的要求，主要是考慮到在規(guī)定的各種情形中，從管理角度允許轉(zhuǎn)讓對于進一步的權(quán)屬變更登記會帶來不便。從目的角度去分析可以看出，這些情形的“不得”中，直接影響的并不是轉(zhuǎn)讓行為本身，而主要涉及轉(zhuǎn)讓合間的履行。從這一點上看，原則上這里的“不得”也不能理解為對轉(zhuǎn)讓行為的私法上的絕對禁止。）

    四、土地使用權(quán)已被依法收回的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定

    《房地產(chǎn)法》第38條第3項規(guī)定，依法收回土地使用權(quán)的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。在土地使用權(quán)被依法收回的情形下，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的標的自始不存在，該類合同應認定為無效。但也有觀點認為此時應適用《合同法》中關于無權(quán)處分的規(guī)定，即該類合同效力待定。

    五、末經(jīng)其他共有人書面同憊的共有房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定

    《房地產(chǎn)法》第38條第4項規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓。筆者認為，違反《房地產(chǎn)法》該項規(guī)定的轉(zhuǎn)讓合同效力取決于房地產(chǎn)的共有狀況。（從對該項規(guī)定定性的分析可見，僅將強制性規(guī)定區(qū)分為違反則合同無效的“效力性強制性規(guī)定”與違反不影響合同效力的“管理性強制性規(guī)定”失之于簡單。違反房地產(chǎn)法第38條第4項并不會直接導致合同無效但會形響合同效力，因此無法將該條歸入效力性或是管理性規(guī)定，或可將該項規(guī)定視為特珠的效力性強制性規(guī)定。）

    若是共同共有或轉(zhuǎn)讓人所占份額不足三分之二的按份共有的房地產(chǎn)，則根據(jù)《合同法》第5l條（《合同法》第51條：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！保撧D(zhuǎn)讓合同屬于效力待定的合同。轉(zhuǎn)讓人之外的共有人拒絕追認轉(zhuǎn)讓合同將導致轉(zhuǎn)讓合同自始無效。若是轉(zhuǎn)讓人占三分之二以上份額的按份共有的房地產(chǎn)且共有人之間就該房地產(chǎn)的處分無特別約定，則根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定（《物權(quán)法》第97條：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！保撧D(zhuǎn)讓合同有效[此處涉及《物權(quán)法》第97條、《合同法》第51條、《房地產(chǎn)法》第38條之間司法適用上優(yōu)先順序的問題。筆者認為，應當根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原到，優(yōu)先適用物權(quán)法。參見廣東省深劍市中級人民法院(2010)深中法民五終字第450號民事判決的利詞：“本院認為。本案的爭議焦點在于被上訴人（指王某甲）未經(jīng)案外人王某乙的同意向上訴人出售涉案房產(chǎn)的行為是否構(gòu)成無權(quán)處分。我國物權(quán)法第九十七條規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意。但共有人之間另有約定的除外。根據(jù)上述法律規(guī)定，本案中被上訴人作為涉案房產(chǎn)99％份傾的產(chǎn)權(quán)人，無須經(jīng)過1％份額的產(chǎn)權(quán)人王某乙的同意即可對房產(chǎn)進行處分，故被上訴人未經(jīng)王某乙的同意出售涉案房產(chǎn)的行為并不構(gòu)成無權(quán)處分。由于我國物權(quán)法已經(jīng)對占三分之二以上份順的按份共有人可以對共有不動產(chǎn)進行處分的問題作出了明確、具體的規(guī)定，原審判決認定被上訴人的行為構(gòu)成無權(quán)處分并以步案合同違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》為由認定其無效，適用法律欠妥，本院對此予以糾正?！睆V東高院就該問題持有不同意見，《廣東省高級人民法院關于2009年度廣東省法院民事市判工作若干具體問題分析的報告》（載《民事審9148導與參考》總第41集）中稱：“至于未經(jīng)其他共有人書面同意轉(zhuǎn)讓共有房地產(chǎn)的，屬于無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，只有經(jīng)其他共有人事后追認或轉(zhuǎn)讓人事后取得共有房地產(chǎn)全部產(chǎn)權(quán)的。轉(zhuǎn)讓合同才能認定有效，否則應認定無效。”]

    六、權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定

    《房地產(chǎn)法》第38條第5項規(guī)定，權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。該項的規(guī)定指向不明，只能根據(jù)具體情況做不同判斷。權(quán)屬爭議的結(jié)果對轉(zhuǎn)讓方而言，無非兩種結(jié)果，有權(quán)或無權(quán)。若是轉(zhuǎn)讓方有權(quán)轉(zhuǎn)讓，則合同有效；若轉(zhuǎn)讓方無權(quán)轉(zhuǎn)讓，則適用《合同法》第51條無權(quán)處分的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同效力待定。

    但如果發(fā)生爭議的房地產(chǎn)已在轉(zhuǎn)讓人名下且第三人只是單純地對權(quán)屬提出異議，應當不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力；但第三人若提起訴訟并采取保全措施，則此時應適用《房地產(chǎn)法》第38條第2項的規(guī)定予以處理。

    七、未依法登記領取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定

    《房地產(chǎn)法》第38條第6項規(guī)定，未依法登記領取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。該項規(guī)定就通常情況而言系管理性強制性規(guī)定，違反該條不影響轉(zhuǎn)讓。該項規(guī)定就通常情況而言系管理性強制性規(guī)定，違反該條不影響轉(zhuǎn)讓合同效力。

    《房地產(chǎn)法》此處規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓無權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，是為了避免來源不清、歸屬不明的房地產(chǎn)進人流通領域，若系自始不能辦理權(quán)屬登記的房地產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓合同應屬無效，但對常見的依法可以領取但尚未領取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓合同而言，該項規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定。具體理由與下述廣州中院在（2009)穗中法民五終字第1365號杜冬梅與鄭鋒等房屋買賣合同糾紛上訴案中的判決理由相同。

    鄭鋒與開發(fā)商簽訂了買賣涉案商品房的合同，在取得權(quán)屬證明之前，即轉(zhuǎn)手與杜冬梅簽訂房屋買賣合同，杜冬梅后起訴主張合同無效，廣州中院二審認為：我國合同法規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，本案雙方當事人簽訂的房屋買賣合同，可以確認出自雙方當事人的真實意愿，但對合同內(nèi)容的效力卻有爭議，主張無效的理據(jù)是未領取權(quán)屬證書的房屋不能出售的相關規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的'強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。也就是說，導致合同無效的違法內(nèi)容必須是違反法律效力性強制性規(guī)定。上訴人所引用的法律規(guī)定或者規(guī)章（①該案上訴人引用了《房地產(chǎn)法》第38條第6項、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同叫紛案件法律若干問題的解釋》第２條作為主張轉(zhuǎn)讓合同無效的依據(jù)另，該案被上訴人答拼中就合同有效的主張?zhí)峁┝硕帱c理由如下：“（1）上訴人認為《房屋買賣合同》違反了《房地產(chǎn)法》第38條第6項的規(guī)定，認為合同無效，該理由屬于錯用法律。針對這個問題我方在一審代理意見中作了重點說明。首先，《合同法》52條第５項明確約定只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才無效。其次，《房地產(chǎn)法》第38條第6項只是行政管理規(guī)范，而非效力性規(guī)范，退一步說，即使違反該條也不影響到合問的效力。合同效力認定的問題應當嚴格依法認定。最后，《房地產(chǎn)法》第38條第6項規(guī)定屬于對物權(quán)轉(zhuǎn)移行為的規(guī)定，根本不調(diào)整《房是買賣合同》效力的問題。（2）從1999年頒布的《合同法》已確立鼓勵交易的原則，盡量確認合同的效力。比如說在對待出賣他人之物時，《合同法》并沒有硬性地規(guī)定合同無效，在對待違法合間中也明確規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才無效。本案中，雙方簽可的《房屋買賣合同》是在公平、等價、有償，不是在欺詐前提下簽仃的根據(jù)司法自治法無明文禁止原則規(guī)定，合同有效。(3)上訴人引用物權(quán)法規(guī)定認為合同無效，我方認為上訴人混淆了物權(quán)和債權(quán)行為。一審已經(jīng)認定依法登記權(quán)屬證書只是物權(quán)變動的權(quán)利要件，而不是買賣生效要件。雙方簽訂《房層買賣合同》的行為屬子債權(quán)行為，而不存在處分行為，只要符合合同的成立要件，就應當認定合同有效至于合同中約定的過戶登記千物權(quán)行為是當事人應當及行的義務，從合同約定內(nèi)容可知?，F(xiàn)在仍然表到被上訴人泛行過戶登記的期限。實際上我方已經(jīng)完全付清了房款，其對開發(fā)商的法定義務已全部完成，剩下的只是享受權(quán)利，領取房產(chǎn)證只是時間問題。”在以上多種理由中。廣州中院二審僅采的了管理性強制性規(guī)定的理由來定案，此種思路與筆者的思路一致。），都不屬于效力性強制性法律規(guī)定。本案合同約定買賣的房屋，雖然未取得權(quán)屬證書，但該權(quán)屬證書的審查正在進行，無論將來是否能夠出具歸屬于上訴人或者被上訴人的權(quán)證，影響的是雙方當事人的合同目的，并不影響合同效力，因此，上訴人要求確認合同無效，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納?！保á偎痉▽嵺`的主流意見是該條為管理性強制性規(guī)定，亦見四川省成都市中級人民法院(2008）成民終字第1271號田榮隆與李振文等房屋買賣合同糾紛上訴案民事判決書。但也有法院認為該項規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，違反則無效。如上海市松江區(qū)人民法院在(2009)松民一（民）初字第6228號陸某訴顧小某辛房及買賣合同糾紛案民事利決中稱：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十入條第（六）項的規(guī)定，未依法登記取得權(quán)屬證明的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。本案中，原、被告將尚未取得權(quán)屬證明的系爭房屋互易的行為違反了法律的相關規(guī)定，應屬無效。合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還?，F(xiàn)原告陸某實際已將某乙室房屋的鑰匙返還被告顧小某、顧大某，故本案不再處理房屋返還問題。被告顧小某收取的30000元房款應當返還原告陸某而原告支付某乙室2007至2009三年度的物業(yè)管理費2076元、有線電視費156元，其實際受益者是兩被告，故兩被告應當返還?？紤]到原告自2009年10月27日至2009年12月５日實際占有某乙室房屋，原告亦表示同意支付被告此段時間內(nèi)的房屋使用費，故本院酌情確定為原告陸某支付被告顧小某、顧大某房及使用費3000元。”比較上海松江法院和廣州申院的判決，可以發(fā)現(xiàn)法院在處理此類糾紛時或存在潛在的裁判思路，即根據(jù)房是的實際占有狀況來做利斷，如房屋已交付受讓人，則傾向于盡量判定合同有效；如房屋仍歸轉(zhuǎn)讓人占有，則傾向于盡量利定合同無效，以利于法院利決的執(zhí)行。

    八、民事再審中對《房地產(chǎn)法》第38, 39條與原審存在不同認識時的處理

    近年來，對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同有效性的認定是逐步在放寬的，最高人民法院也是從2004年才開始轉(zhuǎn)變對相關條文的司法見解。這樣就存在一定數(shù)量的案件，人民法院的原審裁判當時系根據(jù)《房地產(chǎn)法》第38條和第39條某款項判定轉(zhuǎn)讓合同無效（①比如海南省海南中級人民法院2007年8月8日在（2007）海南民二終字第358號莫清存與謝冬凱等財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案民事判決中認定“被上訴人曾德祥未依法登記領取該504號房是的權(quán)屬證書，而將該504專房屋轉(zhuǎn)讓給被上訴人謝冬凱違反了《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一數(shù)第（六）項的規(guī)定，該504號房屋的轉(zhuǎn)讓關系應認定無效又知上海市松江區(qū)人民法院2010年2月3日作出的(2009)松民一（民）初字第6228號民事判決也認為違反《房地產(chǎn)法》第38條第6項的合間無效。但海南省海南中級人民法院在（2008)海南民二終字第203號桂子丹與臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案民事判決中認為“依據(jù)誠實信用原則，在受讓方桂于丹按照合同的約定履行支付價款的義務的前提下，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司就負有將出讓土地過戶到受讓方桂于丹名下的義務，包括使轉(zhuǎn)讓的出讓土地達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的條件傳讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉(zhuǎn)讓的土地達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三＋八奈規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實為由，主張合同無效，屬于違反誠實信用原Q9的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支待”，意即涉案合同不應違反《房地產(chǎn)法》第38條第6項而無效，從而改變了該院在（2007)海南民二終字第358號案件中所持的觀點）。但根據(jù)目前主流司法見解，此類合同應判定為有效，當事人因此申請再審或案件已經(jīng)進人再審審理程序，此種情形下，再審法院應如何判定合同效力，此類案件，由于原審裁判系判定合同無效，因此房地產(chǎn)的現(xiàn)狀應為仍由轉(zhuǎn)讓人占有，而受讓人在審監(jiān)程序中多主張合同有效并要求交付、過戶。為解決糾紛并避免當事人訟累，也為了維持社會中法律秩序的安定性，筆者認為不宜以此類合同應判定有效為由啟動再審或再審改判。

 

 

 

    附相關法條：

 

 

 

   《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》

 

 

 

   第三十八條下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：

  （一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；

  （二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

  （三）依法收回土地使用權(quán)的；

  （四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的書

  （五）權(quán)屬有爭議的；

  （六）未依法登記領取權(quán)屬證書的；

  （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

第三十九條  以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：

  （一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

  （二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。

  轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書。

    《中華人民共和國物權(quán)法》

    第十五條  當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

    《中華人民共和國合同法》

    第五十二條  有下列情形之一的，合同無效：

  （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

  （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

  （三）以合法形式掩蓋非法目的；

  （四）損害社會公共利益；

  （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

    《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》

    第十四條合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。