【典型案例】        關(guān)于未成年人起訴監(jiān)護(hù)人如何確定當(dāng)事人的探討

2008年8月，介休市法律援助中心指派我辦理一起撫養(yǎng)糾紛法律援助案件。主要案情為：張鄧捷為一名9歲未成年人。父親張觀輝和母親鄧丙王系非法同居關(guān)系。2000年，母親鄧丙王離家出走。2005年，父親張觀輝因交通事故死亡。張鄧捷被唯一的親屬其姑姑張觀萍撫養(yǎng)至今。現(xiàn)在，張觀萍夫婦因?yàn)闊o力撫養(yǎng)要求起訴鄧丙王支付撫養(yǎng)費(fèi)。

我接受以后，分析認(rèn)為以遺棄罪向公安局報(bào)案來得快。幾個(gè)月后，張觀萍夫婦說，公安局不予立案，要求起訴。但我分析認(rèn)為，這個(gè)案件在訴訟程序上存在疑問。未成年人作為原告，要以監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為行使訴權(quán)?？墒潜桓媸俏ㄒ坏谋O(jiān)護(hù)人顯然不會自己起訴自己，其姑姑作為法定代理人又沒有法律依據(jù)。其姑姑作為原告起訴，應(yīng)該是以無因管理為理由主張已經(jīng)支出的撫養(yǎng)費(fèi)，但是支出情況難以提供確切的數(shù)據(jù)，直接起訴以后的撫養(yǎng)費(fèi)又沒有原告資格。法院意見為，其姑姑、姑父夫婦二人應(yīng)該作為委托代理人。我認(rèn)為這種意見也欠妥，未成年人委托他人代理同樣應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為行使。按照法律援助中心和張觀萍夫婦的要求，我為其代書了起訴書，張觀萍夫婦于2009年4月在法院立了案。法院審查以后認(rèn)為程序不對，要求以確認(rèn)監(jiān)護(hù)權(quán)為案由立案。張觀萍夫婦于2009年5月提出撤訴，撤訴以后馬上后悔，又再次立案。一個(gè)看似不起眼的撫養(yǎng)案竟然一波三折，里面涉及的法律關(guān)系值得認(rèn)真探討。

《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)”，“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！边@是實(shí)體規(guī)定。至于程序規(guī)定《婚姻法》及其司法解釋中都沒有涉及。最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第158條規(guī)定：“無民事行為能力人的當(dāng)事人的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，如屬原告方，可以比照《民事訴訟法》第129條的規(guī)定，按撤訴處理；如屬被告方，可以比照《民事訴訟法》第130條的規(guī)定，按缺席判決?！卑凑者@個(gè)規(guī)定，鄧丙王拒絕為張鄧捷出庭代理訴訟，撫養(yǎng)糾紛無法勝訴。第67條規(guī)定：“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護(hù)人的，可以由有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當(dāng)事人沒有《民法通則》第16條第1、2款或者第17條第1款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第16條第4款或者第17條第3款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人?！北緱l所指的是事先沒有確定監(jiān)護(hù)人的情況，鄧丙王作為張鄧捷的母親是當(dāng)然的法定代理人，在這種情況下指定他人反而是錯(cuò)誤的。

《民法通則》第18條第3款規(guī)定；“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！边@也是實(shí)體規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第20條做了程序規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害了侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則第16條、第17條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的按照普通程序?qū)徖?；要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理?！卑凑毡緱l規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位可以作為原告。那么這種訴訟的性質(zhì)是什么呢？很顯然訴訟事實(shí)與原告并沒有權(quán)利義務(wù)上的利害關(guān)系，用《民事訴訟法》第108條規(guī)定的四個(gè)立案條件來衡量，原告應(yīng)當(dāng)是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，那么其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位其實(shí)沒有原告資格。所以《民法通則》意見第20條違背了《民事訴訟法》第108條規(guī)定的立案條件。如果從進(jìn)步意義來看，也可以認(rèn)為《民法通則》解釋第20條突破了《民事訴訟法》第108條規(guī)定的立案條件，那么這種案件就可以成為帶有公益訴訟性質(zhì)的私益訴訟。既然如此，那么很容易聯(lián)想到這種案件的原告應(yīng)該由檢察院擔(dān)任。檢察院是公益訴訟最合適的原告。實(shí)際上，《民法通則》解釋第20條應(yīng)該規(guī)定未成年人作為原告，指定其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位作為訴訟期間的法定代理人，更為妥當(dāng)。這樣既避免了與《民事訴訟法》第108條的矛盾，從法理上說也更加通順?！斗▏穹ǖ洹肪褪侨绱?。《法國民法典》第388-2條規(guī)定：“如果在訴訟中發(fā)生未成年人的利益與其法定代理人的利益相左之情形，監(jiān)護(hù)法官依第389-3條之規(guī)定，或者在沒有監(jiān)護(hù)法官時(shí)，受理訴訟的法官，得為未成年人指定一名財(cái)產(chǎn)管理人，以代理該未成年人?！钡?89-3條第2款規(guī)定：“在法定代理人的利益與未成年人的利益相抵觸時(shí)，法定管理人應(yīng)當(dāng)請求監(jiān)護(hù)法官依職權(quán)任命一名管理人；在法定管理人未作此種努力時(shí)，法官得依檢察機(jī)關(guān)或未成年人本人的請求，或者依職權(quán)任命管理人?！?/p>

在目前的法律規(guī)定下辦理本案，我認(rèn)為只能依照《民法通則》解釋第20條之規(guī)定，由其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位作為訴訟期間的法定代理人。即本案應(yīng)該由張鄧捷的姑姑張觀萍作為原告，向鄧丙王主張撫養(yǎng)費(fèi)。

最近與太原一位律師商量此案。這位律師認(rèn)為應(yīng)該分兩步走，先以張觀萍為原告撤銷鄧丙王的監(jiān)護(hù)資格，再以張鄧捷為原告、以張觀萍為監(jiān)護(hù)人起訴撫養(yǎng)費(fèi)。我擔(dān)心撤銷監(jiān)護(hù)資格以后也就沒有撫養(yǎng)義務(wù)了，但是這位律師說，撫養(yǎng)義務(wù)是基于父母子女關(guān)系，不能隨著監(jiān)護(hù)關(guān)系的撤銷而撤銷。這種把監(jiān)護(hù)關(guān)系和親權(quán)關(guān)系區(qū)分開來的觀點(diǎn)讓我很受啟發(fā)。這是一種很好的方案。

在今天補(bǔ)寫這篇文章時(shí)，本案已經(jīng)結(jié)案。結(jié)案方式是調(diào)解。在庭前調(diào)解過程中，鄧丙王首先表示愿意領(lǐng)回張鄧婕自己撫養(yǎng)，并且支付以前的撫養(yǎng)費(fèi)3000元。鄧丙王還將孩子張鄧婕拉到自己身邊抱住她問詢。我看見張鄧婕幾乎是在一秒鐘之內(nèi)就認(rèn)可了母親，眼神由剛才的漠然變成了溫情。 張觀萍不同意將孩子送回鄧丙王身邊，認(rèn)為訴訟的目的就是要求撫養(yǎng)費(fèi)。如果不行，就撤訴。這樣的話，案件又重新回到了起點(diǎn)，矛盾實(shí)際只是掩蓋起來，并沒有得到解決。以后還可能以新的形式出現(xiàn)。我只好做張觀萍的思想工作，主張他們調(diào)解解決。再次詢問鄧丙王，她同意孩子由張觀萍撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)一共出1萬元。張觀萍又嫌少。我只好對她反復(fù)多次開導(dǎo)。最后雙方達(dá)成調(diào)解方案：張鄧婕繼續(xù)由張觀萍撫養(yǎng)，鄧丙王一次性支付以前和以后的撫養(yǎng)費(fèi)1萬元。調(diào)解書達(dá)成不到一個(gè)星期，就順利履行了。

案件辦結(jié)了，我可以向法律援助中心匯報(bào)了。但是本案的法律爭議依然存在，沒有絲毫進(jìn)展。本案還增加了新的爭議，這樣的案件能夠適用調(diào)解方式嗎？我當(dāng)律師十幾年了，依我的經(jīng)驗(yàn)看，越是法律關(guān)系有爭議的案件，法官就越會傾向于調(diào)解。這樣做的實(shí)際效果是，法官只是對個(gè)案負(fù)責(zé)，而不是對法律負(fù)責(zé)。許許多多的研究、發(fā)展法律的機(jī)會就這樣被悄悄掩蓋了。所以我斗膽說一句偏激的話，調(diào)解有百害而無一利。我們習(xí)慣上所稱贊的調(diào)解的好處實(shí)際應(yīng)該用當(dāng)事人自行和解來取代。當(dāng)然這是在法官主持下的和解，就像交通事故糾紛是由交警主持下的和解一樣。

最后再多說一句，我永遠(yuǎn)忘不了我的當(dāng)事人張鄧婕被母親抱入懷中時(shí)的眼神，那是一種震撼人心的眼神。