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一、反壟斷法的概念和意義 反壟斷法，顧名思義就是反對壟斷和保護(hù)競爭的法律制度。“壟斷”一詞在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的涵義是“獨(dú)占”，即一個(gè)企業(yè)在一個(gè)市場或者一個(gè)經(jīng)濟(jì)部門占百分之百的份額。反壟斷法中的壟斷比經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的壟斷范圍要寬，包括各種限制競爭行為。因?yàn)槠髽I(yè)的限制競爭行為可以導(dǎo)致市場壟斷，反壟斷法中的“壟斷”一般是指各種限制競爭的行為。 談到反壟斷法的概念，首先有必要搞清楚反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系。我國在1993年9月頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，主要反對經(jīng)營者出于競爭的目的，違反市場交易中誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，通過假冒商標(biāo)、虛假廣告、商業(yè)賄賂、竊取商業(yè)秘密等不正當(dāng)?shù)母偁幨侄尉鹑∷说母偁巸?yōu)勢。因此，這部法律首先保護(hù)受不正當(dāng)競爭行為損害的善意經(jīng)營者的利益，維護(hù)公平競爭的市場秩序，保護(hù)消費(fèi)者的利益。從這個(gè)意義上說，反不正當(dāng)競爭法的價(jià)值理念是保護(hù)公平競爭。反壟斷法則是從維護(hù)市場的競爭性出發(fā)，反對經(jīng)營者商定價(jià)格、限制銷售數(shù)量或者分割銷售市場，目的是保證市場上有足夠的競爭者，保證消費(fèi)者在市場上有選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。因此，反壟斷法的價(jià)值理念是保護(hù)自由競爭，保障企業(yè)有自由參與市場競爭的權(quán)利，保障消費(fèi)者有選擇的權(quán)利，提高社會(huì)福利。 反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法作為維護(hù)市場競爭秩序的兩種法律制度，在功能上相輔相成，都是市場經(jīng)濟(jì)不可缺少的法律制度。但二者承擔(dān)著不同的任務(wù)：反不正當(dāng)競爭法關(guān)注企業(yè)的市場競爭行為，制止不正當(dāng)競爭；反壟斷法則關(guān)注企業(yè)排除、限制或者扭曲競爭的行為，防止市場出現(xiàn)壟斷的局面。由于兩者存在這樣的差異，很多國家采用民事程序執(zhí)行反不正當(dāng)競爭法，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是普通法院，違法行為的后果一般是停止違法行為、損害賠償以及個(gè)別情況下的刑事制裁。但各國執(zhí)行反壟斷法的任務(wù)則通常由國家建立的專門機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，如德國聯(lián)邦卡特爾局、美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、日本和韓國的公平交易委員會(huì)等。因而一些學(xué)者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是私法，反壟斷法是公法。 關(guān)于反壟斷法的概念，還有必要說明一下反壟斷法與競爭法的關(guān)系。競爭法有狹義和廣義之稱。前面談到的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，它們都屬于競爭法的范疇，這個(gè)“競爭法”就是廣義的競爭法，即維護(hù)市場競爭秩序的法律制度。狹義的“競爭法”則僅是指反壟斷法?，F(xiàn)在國際上經(jīng)常召開關(guān)于競爭法和競爭政策的研討會(huì)，歐美很多政府部門和大學(xué)設(shè)立有競爭法論壇，這里的“競爭法”也指反壟斷法。 反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家有著極其重要的地位。它在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，在日本被認(rèn)為是“經(jīng)濟(jì)法的核心”。反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家的地位是由市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的，即市場經(jīng)濟(jì)就是國家通過市場機(jī)制配置資源的經(jīng)濟(jì)制度。因?yàn)樵谶@種制度下，生產(chǎn)商必須要把他們的產(chǎn)品帶到市場上去接受消費(fèi)者的檢驗(yàn)和評判，市場經(jīng)濟(jì)實(shí)際就是競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)制度是建立在競爭的基礎(chǔ)上。經(jīng)過改革開放已經(jīng)初步建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的中國今天的家電市場，哪一樣產(chǎn)品不是價(jià)廉物美！我們在90年代初需要花上萬元購買一部手機(jī)，現(xiàn)在花幾百元就可以買到。這里靠的是什么？是競爭。競爭迫使生產(chǎn)商不斷向消費(fèi)者降價(jià)讓利，不斷在產(chǎn)品的質(zhì)量、數(shù)量以及花色品種方面滿足消費(fèi)者的需求。如果我國的家電行業(yè)今天仍處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國的消費(fèi)者今天會(huì)是一種什么樣的感受！可以說，競爭使消費(fèi)者成為了“上帝”，競爭給消費(fèi)者帶來了巨大的社會(huì)福利。 然而，實(shí)踐證明，市場經(jīng)濟(jì)本身并不具備維護(hù)公平競爭的機(jī)制。恰恰相反，處于競爭中的企業(yè)為了減少競爭的壓力和逃避風(fēng)險(xiǎn)，它們會(huì)想方設(shè)法謀求壟斷地位。在我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)不很成熟和市場機(jī)制尚不完善的條件下，限制競爭的現(xiàn)象也比較突出，如企業(yè)聯(lián)合限價(jià)、限產(chǎn)、分割銷售市場，有些行業(yè)通過企業(yè)聯(lián)合已經(jīng)發(fā)展到少數(shù)企業(yè)壟斷市場的局面。尤其需要指出的是，由于我國當(dāng)前政企不分的情況尚未完全改變，政府方面仍存在一些行政性的限制競爭。這些情況表明，為了建立開放、競爭和統(tǒng)一的全國大市場，為了給企業(yè)創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，使社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)能夠健康有序地向前發(fā)展，我國亟需建立一套體系完整的反壟斷法律制度。 談到反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家的地位，這里還有必要談?wù)劮磯艛喾ㄅc民商法的關(guān)系。制定反壟斷法會(huì)不會(huì)影響合同自由原則和保護(hù)所有權(quán)制度？我們認(rèn)為，合同自由原則和保護(hù)所有權(quán)制度確實(shí)很重要，是市場經(jīng)濟(jì)制度的兩項(xiàng)基本原則，但它們不是絕對的。比如當(dāng)國內(nèi)提供電信服務(wù)的企業(yè)只是一家時(shí)，當(dāng)人們不得不面對這家企業(yè)的霸王條款時(shí)，合同自由就只是壟斷者的自由。所以，市場經(jīng)濟(jì)國家在倡導(dǎo)合同自由的同時(shí)，還應(yīng)倡導(dǎo)反壟斷，保護(hù)競爭，目的就是保障消費(fèi)者的選擇權(quán)。這也就是說，合同自由需要以市場存在競爭為前提條件。同樣，市場經(jīng)濟(jì)對所有權(quán)的保護(hù)也不是絕對的。美國歷史上曾拆散過很多大壟斷企業(yè)，如1982年對電信壟斷企業(yè)AT&T的判決中，強(qiáng)迫該企業(yè)向競爭者開放電信網(wǎng)絡(luò)，這實(shí)際也是對私人所有權(quán)的限制。因此，市場經(jīng)濟(jì)制度的基本原則不是兩個(gè)而是三個(gè)，即合同自由、保護(hù)所有權(quán)和競爭自由，它們相輔相成，共同構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)的三大支柱。由此可以說明，競爭法所保護(hù)的競爭不僅是國家配置資源的手段，同時(shí)也是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、內(nèi)涵和根本屬性。 二、世界各國反壟斷立法的主要內(nèi)容 美國1890年頒布的《謝爾曼法》被認(rèn)為是世界上最早的反壟斷立法。1914年，美國還頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》。這三部法律構(gòu)成美國反托拉斯法的主體。與傳統(tǒng)的政府干預(yù)的不同之處是，反托拉斯法作為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段，它不是限制經(jīng)營者在市場活動(dòng)中的自由，而是通過阻止市場勢力和反對不正當(dāng)?shù)氖袌鲂袨椋S護(hù)和擴(kuò)大經(jīng)營者在市場活動(dòng)中的自由權(quán)利，排除進(jìn)入市場的障礙。因此，反托拉斯法在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”。 第二次大戰(zhàn)結(jié)束之后，由于美國的影響，其他很多國家也紛紛頒布了反壟斷法。如日本在1947年頒布的《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易法》，英國在1948年頒布的《壟斷和限制行為調(diào)查和管制法》，德國在1957年頒布的《反對限制競爭法》是德國在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下全面貫徹競爭政策的基本法律依據(jù)。歐共體競爭法主要指《歐共體條約》第81條至第87條，它們在建立歐洲大市場的過程中起到了關(guān)鍵性的作用。 20世紀(jì)80年代后期以來，隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束，反壟斷、民營化和減少行政干預(yù)成為世界各國經(jīng)濟(jì)政策的主流。在這種形勢下，不僅發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家普遍注重反壟斷立法，強(qiáng)化這方面的法律制度，如歐共體于1989年頒布了《企業(yè)合并控制條例》，韓國作為新型的工業(yè)化國家和經(jīng)合組織的成員國也在1980年頒布了《壟斷管制和公平交易法》，而且發(fā)展中國家和經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型國家也開始注重競爭政策和反壟斷立法。例如，捷克、斯洛伐克、匈牙利、哈薩克斯坦、俄羅斯、烏克蘭等中歐和東歐國家，紛紛在20世紀(jì)90年代初期頒布了反壟斷法。 世界各國盡管因國情不同，它們的反壟斷立法以及司法實(shí)踐存在著差異，但因?yàn)榉磯艛喾ɑ诘慕?jīng)濟(jì)學(xué)原理是相同的，這些法律在內(nèi)容上就存在著很大的趨同性。反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理是，如果一個(gè)企業(yè)在市場上占據(jù)過大的份額，它勢必就會(huì)抬高產(chǎn)品價(jià)格；而且為了維護(hù)壟斷高價(jià)，它勢必會(huì)相應(yīng)減少對市場的供給。出于這樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，為了維護(hù)市場的競爭性，各國反壟斷法的實(shí)體法一般都有以下內(nèi)容： （1）禁止壟斷協(xié)議 新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派的奠基人亞當(dāng)?斯密在其《國民財(cái)富之性質(zhì)》一書曾指出：“同一行業(yè)的人們很少聚集在一起，甚至也不會(huì)一道進(jìn)行娛樂和消遣；但他們一旦聚集在一起，他們交談的內(nèi)容便是商討如何對付消費(fèi)者，或者以某些提價(jià)的花招為結(jié)局。”亞當(dāng)?斯密所指的行為就是經(jīng)營者之間的共謀行為，這種行為也被稱為“卡特爾”?？ㄌ貭柍憩F(xiàn)為競爭者之間口頭或者書面達(dá)成的限制競爭協(xié)議，還表現(xiàn)為企業(yè)集團(tuán)或者行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的限制競爭性的決議，或者競爭者之間彼此心照不宣的協(xié)調(diào)性活動(dòng)。 因?yàn)楣潭▋r(jià)格、限制數(shù)量、分割銷售市場和串通招投標(biāo)的活動(dòng)對市場競爭的損害非常明顯，各國反壟斷法一般把這些類型的壟斷協(xié)議稱為“核心卡特爾”，適用“本身違法”原則，即不管這種卡特爾是在什么情況下訂立的，也不管當(dāng)事人出于什么目的，它們一概被視為違法。美國在這方面有很多案例，如英國克里斯蒂（Christie）拍賣行因和美國蘇斯比（Sotheby）拍賣行在1995年3月商定拍賣品的傭金價(jià)格，被美國司法部指控違反了反托拉斯法, 兩個(gè)拍賣行于2001年9月被迫同意各自支付受害人2.56億美元的民事?lián)p害賠償。此外，蘇斯比拍賣行因與美國政府合作的態(tài)度不好，還被判決支付5年共計(jì)2.25億美元的刑事罰金，拍賣行的董事長被判處1年零1天的監(jiān)禁（后因認(rèn)罪態(tài)度較好，減刑為54天）。為了嚴(yán)厲打擊核心卡特爾，美國在2004年頒布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，對公司的最高罰金從過去1000萬美元提高到1億美元，對自然人的最高罰金從35萬美元提高到1000萬美元，還將自然人的刑事監(jiān)禁最高期限從3年提高到10年。 實(shí)踐中，除了核心卡特爾，競爭者之間也常常出于協(xié)調(diào)產(chǎn)品的規(guī)格、型號(hào)或者為實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)合理化、專業(yè)化，而不是為了就價(jià)格、產(chǎn)量、市場劃分等，所訂立限制競爭的協(xié)議。由于這些類型的協(xié)議有利于推動(dòng)企業(yè)間的價(jià)格競爭、質(zhì)量競爭，或者有利于提高中小企業(yè)的競爭力，它們一般被認(rèn)為是合法的，適用“合理原則”。 （2）控制企業(yè)合并 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)并購是隨時(shí)隨地發(fā)生的，而且絕大多數(shù)的并購對經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有好處的。特別在企業(yè)規(guī)模普遍過小的情況下，企業(yè)合并有利于促進(jìn)企業(yè)間的人力、物力、財(cái)力以及技術(shù)方面的合作，有利于提高企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和市場競爭力。然而，如果企業(yè)合并規(guī)模過大，特別當(dāng)合并導(dǎo)致市場獨(dú)占和壟斷的情況下，企業(yè)的規(guī)模優(yōu)勢就會(huì)與社會(huì)公共利益不協(xié)調(diào)。例如，當(dāng)一個(gè)大企業(yè)在原材料的采購市場上占據(jù)了支配地位，它就會(huì)利用自己的市場勢力降低這種原材料的價(jià)格。在這種情況下，這個(gè)企業(yè)雖然降低了生產(chǎn)成本，但這種降低成本是以提高賣方負(fù)擔(dān)為代價(jià)，即是一種不公平的剝奪。為了使消費(fèi)者有選擇產(chǎn)品或者服務(wù)的機(jī)會(huì)，為了使企業(yè)能夠感受到市場競爭的壓力，反壟斷法需要控制企業(yè)合并。 近年來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，很多反壟斷國際大案都與企業(yè)并購有關(guān)。例如，歐共體委員會(huì)曾在1997年力圖阻止美國波音公司和美國麥道公司的合并，并在2001年成功地阻止了美國通用電器公司和美國霍尼韋爾公司的合并。這些案件同時(shí)也說明，反壟斷法不僅管制本國市場上的企業(yè)合并，而且可對發(fā)生在國外市場但對本國市場競爭具有不利影響的企業(yè)合并行使管轄權(quán)。 （3）禁止濫用市場支配地位 市場支配地位反映一個(gè)企業(yè)與市場競爭的關(guān)系，即擁有這種地位的企業(yè)可以不受競爭的制約，不必考慮競爭者或交易對手就可以自由定價(jià)或自由做出其他經(jīng)營決策。反壟斷法一般只禁止濫用市場支配地位，而不禁止市場支配地位本身，這是因?yàn)槭袌鲋涞匚坏漠a(chǎn)生一般并不違法。例如，通過政府授權(quán)向社會(huì)提供電力、電信、鐵路、郵政、自來水等各種服務(wù)的公用事業(yè)企業(yè)，基本都占有市場支配地位。有些市場支配地位是由于企業(yè)的創(chuàng)新和遠(yuǎn)見卓識(shí)而取得的，如美國的微軟公司就是憑借知識(shí)產(chǎn)權(quán)從一個(gè)小企業(yè)發(fā)展成為一個(gè)全球大牌企業(yè)，在世界軟件市場上占據(jù)了支配地位。各國法律一般都鼓勵(lì)企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)明，因此反壟斷法不會(huì)譴責(zé)企業(yè)因自身的效益而取得的市場支配地位。 然而，由于具有市場支配地位的企業(yè)只是有限度地受到了競爭的制約，或者根本不受競爭的制約，它們即便以合法方式取得了市場支配地位，仍有可能會(huì)濫用其市場優(yōu)勢地位，如通過不合理的漲價(jià)損害消費(fèi)者利益，或者通過掠奪性定價(jià)、價(jià)格歧視、拒絕交易、搭售等行為排擠競爭對手。近年來這方面舉世矚目的案件是微軟公司案。經(jīng)過5年多的調(diào)查取證，歐盟委員會(huì)在2004年3月的一個(gè)通告中認(rèn)定微軟公司違反了歐共體條約第82條。作為懲罰性措施，歐盟委員會(huì)對微軟處以4.97億歐元的罰款。此外，針對微軟公司阻止競爭產(chǎn)品與其“視窗”相兼容的違法行為，歐盟委員會(huì)勒令微軟公司與其競爭者 “共享秘密編程資料”，并且必須向個(gè)人電腦生產(chǎn)商提供沒有捆綁媒體播放軟件的“視窗”版本。微軟案說明，占市場支配地位的企業(yè)雖然原則上可與其他企業(yè)一樣參與經(jīng)濟(jì)交往，但如果它們憑借其市場支配地位限制競爭，那就是濫用交易自由或者合同自由原則，應(yīng)當(dāng)予以禁止。 （4）反對行政壟斷 行政壟斷是指政府及其所屬機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。它們不屬于政府為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序而進(jìn)行的正常經(jīng)濟(jì)管理，也不屬于政府為實(shí)現(xiàn)對國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控而采取的產(chǎn)業(yè)政策、財(cái)政政策等經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策。因此，認(rèn)定政府及其所屬部門的一個(gè)行為是否構(gòu)成濫用權(quán)力，其依據(jù)是國家的法律和政策。如果國家的法律或政策明確規(guī)定禁止政府及其所屬部門從事某種限制競爭行為，而政府或其所屬機(jī)構(gòu)違背規(guī)定采取了這種行為，這就構(gòu)成濫用行政權(quán)力限制競爭。反壟斷法的任務(wù)是維護(hù)市場自由和公平競爭的秩序，因此，如果政府的一項(xiàng)行政行為明顯導(dǎo)致對市場參與者的不公平待遇，或者是對某些企業(yè)、某些行業(yè)或者某些地區(qū)的歧視，一般應(yīng)被認(rèn)定為是濫用行政權(quán)力限制競爭。 三、我國反壟斷立法應(yīng)考慮的幾個(gè)問題 十一屆三中全會(huì)以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，我國開始重視反壟斷立法。1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定》，首次在我國提出了反對壟斷的任務(wù)，指出“在經(jīng)濟(jì)生活中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品外，其余的不得進(jìn)行壟斷，搞獨(dú)家經(jīng)營?！?BR> 我國現(xiàn)行反壟斷的法律規(guī)定主要見于1997年頒布的《價(jià)格法》和1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》?！秲r(jià)格法》第14條第1款規(guī)定，經(jīng)營者不得“相互串通，操縱市場價(jià)格，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第6條規(guī)定，“公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭?！钡?條又規(guī)定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)；政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！贝送猓饨?jīng)貿(mào)部和國家工商局等部門在2003年3月聯(lián)合發(fā)布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)如果出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)過度集中，可能導(dǎo)致排除或限制競爭的情況時(shí)，應(yīng)向政府有關(guān)部門申報(bào)。 我國盡管已經(jīng)有了一些反壟斷的法律規(guī)定，國家有關(guān)部門也取得了一些執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，但考慮到我國經(jīng)濟(jì)體制改革的趨勢，考慮到我國經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)一步引入競爭機(jī)制的必要性，特別是考慮到經(jīng)濟(jì)全球化對我國國內(nèi)市場的影響和我國企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)，我們有必要借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，建立和完善我國的反壟斷法律制度。反壟斷法律制度比較復(fù)雜，這里僅就我國反壟斷立法中特別應(yīng)當(dāng)考慮的幾個(gè)問題談點(diǎn)個(gè)人看法： （一）建立系統(tǒng)和全面的反壟斷法律制度 前面已經(jīng)談到，反壟斷法至少應(yīng)規(guī)定三方面內(nèi)容：禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制企業(yè)合并，它們被稱為反壟斷實(shí)體法的三大支柱。但我國現(xiàn)行法在這三個(gè)方面都缺乏完善的規(guī)定。我國當(dāng)前的反壟斷立法就不是對現(xiàn)行法律、法規(guī)的修補(bǔ)，而是要制定一部系統(tǒng)和全面的反壟斷法，即這部法律不僅禁止壟斷協(xié)議，禁止濫用市場支配地位，而且規(guī)定控制企業(yè)合并。 這里談?wù)劄槭裁匆獙⒖刂破髽I(yè)合并納入反壟斷法的問題。我們認(rèn)為，控制企業(yè)合并是預(yù)防壟斷的有效措施，其目的不是限制企業(yè)的絕對規(guī)模，而是為了在各經(jīng)濟(jì)部門中保持一定數(shù)量的競爭者。當(dāng)然，在經(jīng)濟(jì)全球化的形勢下，我們應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)企業(yè)集中，作大做強(qiáng)，但這是不是就不需要反壟斷？事實(shí)上，我國經(jīng)濟(jì)體制改革的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，只有競爭才能激勵(lì)企業(yè)革新技術(shù)，降低成本。美國、德國、日本等很多發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)也已經(jīng)證明，國內(nèi)市場的激烈競爭和企業(yè)在國際市場的競爭力有密切的關(guān)系。很難想象一個(gè)沒有在國內(nèi)市場經(jīng)受過競爭考驗(yàn)的企業(yè)能夠在國際競爭中取勝。即使有些產(chǎn)品依靠國家補(bǔ)貼具有一定的競爭力，但這種競爭力后勁不足，且這些產(chǎn)品的出口可能會(huì)遭致國外的反補(bǔ)貼訴訟。因此，要提高我國企業(yè)的競爭力，從根本上說，國家應(yīng)制定一個(gè)合理可行的競爭政策，其中包括控制企業(yè)合并。另一方面，我國加入世界貿(mào)易組織后，越來越多的跨國公司將會(huì)通過企業(yè)并購或組建合營企業(yè)的方式進(jìn)入我國市場。如果我國在這方面沒有相關(guān)的法律制度，那些擁有高科技和雄厚資金的跨國公司就很容易在我國取得市場支配地位并進(jìn)而會(huì)濫用它們的市場勢力。因此，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)適度地控制企業(yè)合并。 我國在建立系統(tǒng)全面的反壟斷法律制度中，除了規(guī)范企業(yè)的競爭行為外，還應(yīng)解決政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的問題。這是因?yàn)樵谖覈慕?jīng)濟(jì)生活中，行政性限制競爭的現(xiàn)象比較普遍。如有些地方政府為阻止外地產(chǎn)品進(jìn)入本地市場，發(fā)布地方封鎖文件，要求老百姓喝“愛鄉(xiāng)酒”，或者對外地生產(chǎn)的轎車加收不合理的牌照費(fèi)，等等。其結(jié)果就是，隨意損害消費(fèi)者和相關(guān)企業(yè)的利益，使整個(gè)社會(huì)付出過高的代價(jià)。實(shí)踐證明，行政性限制競爭行為有些是出于個(gè)別企業(yè)的利益，有些是出于地方利益，有些則與個(gè)別官員的腐敗相關(guān)。不管出于任何目的，濫用行政權(quán)力限制競爭行為的本質(zhì)是一樣的，即偏向個(gè)別企業(yè)，排斥其他企業(yè)，或者偏向個(gè)別地區(qū)，排斥其他地區(qū)，即對市場條件下本來有著平等地位的市場主體實(shí)施不平等的待遇。濫用行政權(quán)力限制競爭的后果是扭曲競爭，妨礙建立統(tǒng)一、開放和競爭的大市場，“優(yōu)”不能勝，“劣”不能汰，社會(huì)資源得不到合理和有效的配置。 （二）反壟斷法應(yīng)貫徹普遍適用的原則 反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家普遍被視為“經(jīng)濟(jì)憲法”，因此原則上應(yīng)適用于國家所有的競爭性經(jīng)濟(jì)部門和領(lǐng)域。隨著上個(gè)世紀(jì)80年代后期以來世界各國在電信、能源、交通、郵政等公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤胺潘晒苤啤钡慕?jīng)濟(jì)政策，這些行業(yè)也被引入了競爭機(jī)制，從而一般不再適用反壟斷法適用除外的規(guī)定。如德國《反對限制競爭法》在其1998的第6次修訂中取消了過去對能源經(jīng)濟(jì)的豁免；日本反壟斷法在其1997年的修訂中，取消了過去第21條中規(guī)定的對鐵路、電力、煤氣以及其他性質(zhì)上屬于自然壟斷行業(yè)的豁免。 我國反壟斷法是否對所謂自然壟斷或國家壟斷的行業(yè)或者部門給予豁免，這應(yīng)當(dāng)取決于我國的國情。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，我國從上個(gè)世紀(jì)90年代就開始在電信、郵政、鐵路等行業(yè)逐步引入競爭機(jī)制。例如在電信業(yè)，國務(wù)院在1999年2月通過了中國電信重組方案，將原來的中國電信總局一分為四，這實(shí)際就形成了中國電信業(yè)的競爭局面。國務(wù)院2000年發(fā)布的《電信條例》，明確提出電信監(jiān)督管理遵循政企分開、破除壟斷、鼓勵(lì)競爭、促進(jìn)發(fā)展和公開、公平、公正的原則。此外，國務(wù)院在2005年2月還發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，明確提出允許非公有資本進(jìn)入壟斷行業(yè)和領(lǐng)域，如電信、電力、鐵路、民航、石油等行業(yè)。這即是說，國家將對非公有制企業(yè)和國有企業(yè)一視同仁，實(shí)行同等待遇。隨著實(shí)施對外開放的政策，我國也已經(jīng)在銀行、保險(xiǎn)等很多行業(yè)引入了外國資本。隨著入世，我國將會(huì)在這些領(lǐng)域進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放。在這種情況下，我國反壟斷法就應(yīng)當(dāng)適用于過去被視為自然壟斷或者國家壟斷的絕大多數(shù)行業(yè)，而不是對它們給予特殊待遇或者豁免。這種做法不僅適應(yīng)世界各國在這些領(lǐng)域“放松管制”的國際潮流，而且也適應(yīng)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，符合我國非公有制經(jīng)濟(jì)將越來越多地進(jìn)入國有經(jīng)濟(jì)部門的發(fā)展方向。 反壟斷法盡管普遍適用于各個(gè)行業(yè)和部門，但出于國家其他經(jīng)濟(jì)政策以及社會(huì)政策的考慮，反壟斷法有必要對某些限制競爭行為給予豁免。如前面提及到的，為了提高中小企業(yè)的競爭力，反壟斷法可以豁免中小企業(yè)訂立的卡特爾，如中小企業(yè)間的聯(lián)合采購或者聯(lián)合銷售等。此外，反壟斷法也不可能全面適用于國家出于某種政策而授權(quán)壟斷經(jīng)營的行業(yè)或者企業(yè)，例如煙草業(yè)等。此外，它也不適用于工會(huì)及勞工聯(lián)合體關(guān)于工資及雇傭條件的協(xié)議，因?yàn)楣?huì)成員或者勞工在性質(zhì)上不是經(jīng)營者，他們的行為不是企業(yè)的行為。 反壟斷法的適用范圍還涉及到反壟斷法反壟斷法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)很重要。如果國家不能通過法律賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人某些排他性的權(quán)利，社會(huì)上就會(huì)出現(xiàn)對他人創(chuàng)造性成果的隨意侵占，就會(huì)出現(xiàn)搭便車，就會(huì)出現(xiàn)不勞而獲。這樣的社會(huì)不僅是無序的，而且因?yàn)閯?chuàng)新活動(dòng)不能得到補(bǔ)償，人們就不會(huì)去進(jìn)行創(chuàng)新，不會(huì)對創(chuàng)新進(jìn)行投資，其結(jié)果就是社會(huì)得不到發(fā)展，最終會(huì)損害消費(fèi)者的利益。然而另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，具有限制競爭的影響，因此它們不可避免地會(huì)受到反壟斷法的制約。這即是說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人盡管有權(quán)通過其發(fā)明創(chuàng)造或者知識(shí)在競爭中取得優(yōu)勢地位，甚至壟斷地位；但是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的本質(zhì)是競爭，為了保護(hù)競爭，反壟斷法不允許知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人因其合法的壟斷地位而妨礙、限制或者歪曲市場的有效競爭。國際上有很多這方面的案例，如上面提及的微軟公司案。實(shí)際上，在人們稱為知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)往往是企業(yè)取得市場優(yōu)勢地位的決定性因素，涉及濫用市場支配地位的案件往往與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)。 與歐洲、美國以及日本相比，我國在相當(dāng)長一段時(shí)間仍然是一個(gè)技術(shù)進(jìn)口國。我們雖然一方面應(yīng)當(dāng)保護(hù)權(quán)利人合法行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的活動(dòng)，另一方面不應(yīng)當(dāng)容忍濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。因此，我國的反壟斷法應(yīng)適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為可被視為違反我國反壟斷法的行為。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題比較復(fù)雜，反壟斷法作為一個(gè)基本法律，對此只能作原則性的規(guī)定。因此，在反壟斷法頒布之后，我們有必要就知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的限制競爭問題作出細(xì)則性的規(guī)定，或者像美國、日本、歐盟一樣，在這方面發(fā)布一個(gè)指南。 （三）建立運(yùn)行高效的執(zhí)法機(jī)關(guān) 反壟斷法的實(shí)施必須有運(yùn)行高效的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，否則這部法律就會(huì)成為一紙空文。從世界各國的情況看,大多數(shù)國家（包括地區(qū)）都有一個(gè)統(tǒng)一的專門執(zhí)行反壟斷法的行政機(jī)關(guān)，如歐共體委員會(huì)、德國聯(lián)邦卡特爾局、日本公平交易委員會(huì)、韓國公平交易委員會(huì)等。這些機(jī)關(guān)都是準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，因?yàn)樗鼈兊慕M織方式同法院一樣，而且有自己專門的程序和作出裁決的機(jī)構(gòu)。雖然這些機(jī)構(gòu)的組織方式不同，例如德國聯(lián)邦卡特爾下屬于德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)和勞動(dòng)部，日本和韓國的公平交易委員會(huì)是獨(dú)立的中央機(jī)構(gòu)，但它們都具有很高的獨(dú)立性。反壟斷機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性對反壟斷法的效力至關(guān)重要。因?yàn)樵谄渌姓C(jī)構(gòu)可以隨意推翻或者修改反壟斷裁決的情況下，反壟斷法就完全沒有效力。當(dāng)然，如果當(dāng)事人對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的裁決不服，可以得到司法救濟(jì)。 由于歷史原因，美國有兩個(gè)并行執(zhí)行反托拉斯法的行政機(jī)構(gòu)，一個(gè)是美國司法部反托拉斯局，另一個(gè)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)。兩個(gè)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)免不了產(chǎn)生磨擦，降低效率，加大執(zhí)法成本；另一方面，美國是判例法國家，法官有高度的獨(dú)立性和創(chuàng)造法律的功能，因而在執(zhí)行反托拉斯法的過程中，不是美國司法部或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)起著決定性的作用，而是聯(lián)邦法院的判決起著決定性的作用。 我國反壟斷法機(jī)構(gòu)如何設(shè)置，應(yīng)從我國的實(shí)際情況和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要出發(fā)，并借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)。 （四）反壟斷立法既要借鑒國際普遍認(rèn)可的規(guī)則，也要符合國情 反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)國家的法律制度，一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家在這個(gè)方面已經(jīng)有了幾十年甚至上百年的經(jīng)驗(yàn)。我國應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)這些經(jīng)驗(yàn)。特別是對一些世界各國反壟斷法普遍接受的原則，我國制定反壟斷法時(shí)應(yīng)認(rèn)真地予以借鑒。例如，各國反壟斷法對核心卡特爾普遍適用“本身違法”的原則，我國反壟斷法也應(yīng)對這個(gè)問題做出明確的規(guī)定。此外，“基礎(chǔ)設(shè)施理論”是美國和歐洲反壟斷判例法中經(jīng)常使用的一個(gè)原理，在分析和解決電信、電力等一些與網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的反壟斷案件中特別重要，我國反壟斷法也應(yīng)當(dāng)引入這個(gè)理論。否則，我們就沒有法律依據(jù)解決現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的某些限制競爭問題，如在電信、電力等部門中出現(xiàn)的拒絕互聯(lián)互通問題，而互聯(lián)互通則是這些行業(yè)開放市場的根本途徑。 制定反壟斷法的目的是維護(hù)我國國內(nèi)市場的競爭秩序，因此這個(gè)立法必須符合我國的國情。出于經(jīng)濟(jì)全球化的考慮，我國反壟斷法應(yīng)具有域外適用的效力。這即是說，某些國際卡特爾或者大跨國公司的并購如果對我國市場的競爭會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響，我國反壟斷法對之應(yīng)行使管轄權(quán)。此外，反壟斷法還必須在程序方面作出比較詳細(xì)的規(guī)定，包括立案、調(diào)查、聽證、裁決以及對當(dāng)事人的法律救濟(jì)，這一方面可以使法律具有可操作性，另一方面也是保證法律的公正和透明的前提條件。 從1994年開始，我國的反壟斷立法迄今已進(jìn)行了十多年。鑒于反壟斷法對我國經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要影響，我們有關(guān)部門應(yīng)抓緊時(shí)間，盡快制定和頒布這部法律。反壟斷法作為市場經(jīng)濟(jì)國家一個(gè)基本法律制度，它在我國的頒布將標(biāo)志我國已經(jīng)全面建立了以市場機(jī)制配置資源的經(jīng)濟(jì)制度，并對促進(jìn)和推動(dòng)世界各國對我國市場經(jīng)濟(jì)地位的承認(rèn)起到積極的影響。 (2005.10.29 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師 王曉曄)
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