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一、制定新破產(chǎn)法的必要性和緊迫性 破產(chǎn)制度是指在債務人無力償還債務的情況下，以其全部財產(chǎn)對債權人進行公平清償?shù)姆芍贫?。破產(chǎn)法是關于債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，對其宣告破產(chǎn)，并在法院的主持下對其全部財產(chǎn)進行清理分配或進行重整、和解等程序的法律規(guī)范的總稱。 1986年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》對建立現(xiàn)代企業(yè)制度、規(guī)范企業(yè)的破產(chǎn)行為、保護債權人的合法權益發(fā)揮了一定的積極作用。但是，該法僅適用于國有企業(yè)，其適用范圍過于狹窄?！睹袷略V訟法》第19章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”也是破產(chǎn)立法內(nèi)容，但它主要適用法人企業(yè)，不包括合伙企業(yè)、獨資企業(yè)。由于《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》在立法當時的實際情況，該法中體現(xiàn)了過多的計劃經(jīng)濟和行政干預的色彩，也缺乏許多基本的破產(chǎn)規(guī)則，如重整制度的規(guī)定等。因此，現(xiàn)行破產(chǎn)立法已不能很好地適應我國改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，盡快制定一部普遍適用于各類市場主體的、科學的、符合國際慣例的新破產(chǎn)法已經(jīng)十分緊迫。其必要性在于： 第一，制定新破產(chǎn)法有利于完善我國市場經(jīng)濟法律制度和規(guī)則。眾所周知，市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，企業(yè)在激烈的競爭中必須遵循優(yōu)勝劣汰的規(guī)則，破產(chǎn)制度就是保證被淘汰的企業(yè)能夠順利地退出市場，從而維護公平的市場競爭秩序。它實際上是一種企業(yè)退出市場的法律機制，因此，國內(nèi)外許多學者認為，一個國家破產(chǎn)制度的完善與否是衡量該國市場經(jīng)濟成熟程度的重要標志，破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟的最基本的法律規(guī)范。 第二，制定新破產(chǎn)法有利于維護市場經(jīng)濟正常秩序、化解金融風險。在市場經(jīng)濟中，債務的正常清償是經(jīng)濟流轉(zhuǎn)和市場信用的保障，也是金融安全的重要內(nèi)容。如果破產(chǎn)機制不健全，企業(yè)欠下巨額債務后仍然可以繼續(xù)經(jīng)營，加之企業(yè)的財務狀況平時又很難為他人了解，這樣就可能出現(xiàn)企業(yè)雖負債累累，但仍四處舉債的情況，這就會增加銀行不良債權。在破產(chǎn)機制建立之后，如果企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆眨涂梢酝ㄟ^破產(chǎn)制度及時地對其進行重整、清算，早發(fā)現(xiàn)、早治理從而可以起到防范金融風險的作用。 第三，制定新破產(chǎn)法有利于促進和規(guī)范國企改革。盡管我國早已頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，但在實踐中，國企破產(chǎn)主要是通過政策來調(diào)整的，極不規(guī)范。一方面，由于破產(chǎn)制度不完善，使得國企不能實行真正的破產(chǎn)，以至于迄今為止，我們?nèi)匀晃茨芙⑵鹩行У钠髽I(yè)退出機制，使得國企改革不能深化，導致政府被迫向許多應當破產(chǎn)的國企繼續(xù)輸血，造成了社會資源的極大浪費。另一方面，由于破產(chǎn)制度不健全，許多地方借國企改制之機，從事破產(chǎn)逃債行為，大搞地方保護主義，使破產(chǎn)制度未能起到其應有的作用，甚至起到了相反的作用。 制定新破產(chǎn)法并不會像一些同志所擔心的那樣，會導致眾多企業(yè)破產(chǎn)，大量職工下崗失業(yè)，產(chǎn)生嚴重的社會問題。因為一方面，新破產(chǎn)法對國企破產(chǎn)的特殊問題，如職工安置等，基于其問題的特殊性，可以有針對性地采取一些特殊措施，在破產(chǎn)法中作出特別規(guī)定。另一方面，隨著近幾年國企改革的深化，已經(jīng)化解了許多國企破產(chǎn)中的矛盾，極大地釋放了破產(chǎn)風險。加上近期社會保障方面相應立法文件的制定和實施，破產(chǎn)企業(yè)職工安置的壓力已經(jīng)明顯減輕。此外，還要看到，新破產(chǎn)法的出臺不僅不會影響社會的穩(wěn)定，反而會對深化國有企業(yè)改革、加快社會保障立法、建立健康的市場競爭秩序產(chǎn)生積極的作用。 第四，制定新破產(chǎn)法有利于強化對債權人的保護，遏制各種逃廢債行為。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，而債權本身就表明了一種信用，不履行債務就是不講信用。當前，我國經(jīng)濟生活中不講信用而逃廢債務的行為比較普遍，這對于我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展極為不利。因此，必須通過建立健全破產(chǎn)責任制度、對欺詐破產(chǎn)和虛假破產(chǎn)的懲戒機制等，以強化對債權人的保護，遏制各種逃廢債的行為的發(fā)生，建立和維護良好的社會信用。 第五，制定新破產(chǎn)法有利于提高資產(chǎn)的利用效率，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。一方面，對那些已經(jīng)符合破產(chǎn)條件的企業(yè)來說，不對其進行破產(chǎn)宣告，允許其繼續(xù)借銀行的錢用于各項支出，實際上就是容忍其繼續(xù)浪費社會資源。另一方面，破產(chǎn)法的內(nèi)容并不限于企業(yè)破產(chǎn)清算，相反，破產(chǎn)法中還有重整、和解等程序，通過這些程序可以使陷于經(jīng)營困境的企業(yè)暫時免受債權人的追討，獲得復蘇的機會，從而最終避免社會資源的浪費。所以，完善破產(chǎn)法對于整合社會資源，提高資產(chǎn)的利用效率具有重要意義。 二、關于破產(chǎn)法的若干基本理論問題 （一）關于破產(chǎn)法的適用范圍 破產(chǎn)法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律，作為一種優(yōu)勝劣汰的法律機制，它應當是一部統(tǒng)一的、普遍適用于各類市場經(jīng)濟主體的破產(chǎn)法。任何個人和企業(yè)只要進入市場，其權益應當受到平等保護，在其符合破產(chǎn)條件時，就應統(tǒng)一按照破產(chǎn)法的規(guī)定平等對待。新破產(chǎn)法的適用范圍應包括各類法人企業(yè)以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等非法人企業(yè)，所以將要制定的破產(chǎn)法應當是一部名副其實的“企業(yè)破產(chǎn)法”。對此，我國學術界基本上已經(jīng)達成了共識。 盡管新破產(chǎn)法應當適用于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，但由于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的出資人或合伙人要對企業(yè)的債務負無限連帶責任，因此這些非法人企業(yè)破產(chǎn)，是否應當以出資人或合伙人的破產(chǎn)為前提，對此存在不同看法。從法律上看，不能以個人破產(chǎn)作為企業(yè)破產(chǎn)的前提，因為盡管出資人或合伙人要負無限連帶責任，但他們畢竟和企業(yè)是兩個不同的主體，企業(yè)的破產(chǎn)和個人的破產(chǎn)是兩個不同的問題。國外的立法大多規(guī)定，債務人喪失清償能力并不以其他連帶責任人同時喪失清償能力為前提。從國外的經(jīng)驗來看，雖然出資人或合伙人對個人獨資企業(yè)或合伙企業(yè)要承擔無限責任，但這種責任主要是一種補充責任，即只有在企業(yè)財產(chǎn)不足以清償全部債務時，個人才承擔清償責任，我國《合伙企業(yè)法》第39條、第40條對此也作出了相類似的規(guī)定。因此，債權人只能先請求非法人企業(yè)以其財產(chǎn)承擔債務，而不能直接向出資人或合伙人請求承擔清償責任，所以不能以個人的破產(chǎn)作為企業(yè)破產(chǎn)的前提。 關于新破產(chǎn)法是否應對國有企業(yè)破產(chǎn)問題作出特別規(guī)定，大多數(shù)學者認為，新破產(chǎn)法應當適用于國企的破產(chǎn)：因為一方面，現(xiàn)行破產(chǎn)法都已經(jīng)將國企納入其調(diào)整范圍，新破產(chǎn)法更沒有理由將其排除在外。另一方面，積極、穩(wěn)妥、有效地推進國企改革，需要對國企實行股份制改造，在改制以后，國企已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司法人的一部分，在破產(chǎn)制度的適用上與其他的法人相比不應有任何特殊之處。因此，理所當然地應將其納入統(tǒng)一的破產(chǎn)法之中予以調(diào)整。應當看到，那些沒有經(jīng)過改制的國企確實有其特殊性，但對這些國企破產(chǎn)存在的特殊問題（如職工安置等），可以適用國務院的有關規(guī)定，這并不影響其適用新破產(chǎn)法的一般規(guī)定。 關于破產(chǎn)法是否應當規(guī)定自然人破產(chǎn)問題，各國的情況不太一樣。在市場經(jīng)濟比較發(fā)達的國家，破產(chǎn)制度原則上適用于所有的民事主體，因此，它們的破產(chǎn)法均將自然人納入到破產(chǎn)法調(diào)整范圍之內(nèi)。一般來說，自然人破產(chǎn)可分為兩類：一是自然人因從事經(jīng)營活動不能清償?shù)狡趥鶆斩恍嫫飘a(chǎn)；二是自然人在各類消費關系中因消費借貸而發(fā)生支付不能，從而被宣告破產(chǎn)。對這兩類自然人的破產(chǎn)問題，目前是否應當在我國破產(chǎn)法中予以規(guī)定，仍然存在爭議。但一般認為，從市場經(jīng)濟的發(fā)展和健全市場經(jīng)濟法制的需要來看，自然人的破產(chǎn)問題遲早要納入到破產(chǎn)法的調(diào)整范圍。 （二）關于破產(chǎn)原因 破產(chǎn)原因就是指破產(chǎn)界限，即達到什么情況可以破產(chǎn)。關于破產(chǎn)原因，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條規(guī)定，“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆盏模勒毡痉ㄒ?guī)定宣告破產(chǎn)”。實踐證明，以“經(jīng)營管理不善”或“嚴重虧損”作為破產(chǎn)的原因是不妥當?shù)?。首先，企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏脑蚩赡苁嵌喾矫娴模赡苁且驗榻?jīng)營不善，可能是因為不可抗力或意外事故，也可能是因為他人擔保而承擔連帶責任等原因。從破產(chǎn)法的原理上講，只要債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人就可以申請破產(chǎn)。至于不能清償債務具體是由何種原因引起的，是債務人自己的事情，與債權人無關，不能以此作為限制債權人申請破產(chǎn)的條件。其次，所謂“經(jīng)營不善”，在實踐中也是很難認定和判斷的，究竟哪些虧損是由于經(jīng)營不善造成的，也許連債務人自己都不清楚，更不用說債權人和局外人了。債權人對此是很難舉證的。事實上，在我國司法實踐中，也基本上沒有將“經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損”作為破產(chǎn)原因?qū)Υ? 一般認為，應當將“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡弊鳛槠飘a(chǎn)的一般原因，普遍適用于所有的破產(chǎn)主體。主要理由是：一方面，破產(chǎn)法的功能體現(xiàn)在，債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，如何將破產(chǎn)財產(chǎn)在各債權人之間合理分配，以保證所有債權人公平受償。只要債務人確實無力清償?shù)狡趥鶆?，就可以宣告其破產(chǎn)，而不應將“經(jīng)營不善”、“嚴重虧損”作為前提條件。這就極大地減輕了債權人在提出破產(chǎn)申請時的舉證負擔。另一方面，以“不能清償?shù)狡趥鶆铡睘槠飘a(chǎn)原因，不附加任何前置條件，也是許多國家破產(chǎn)立法的通例。 需要指出的是，將“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡弊鳛槠飘a(chǎn)的一般原因，并不意味著凡是符合該原因的企業(yè)都必須實行破產(chǎn)清算。在企業(yè)出現(xiàn)“不能清償?shù)狡趥鶆铡睍r，有破產(chǎn)清算、和解、重整三種程序供債務人和債權人選擇。如果債權人認為通過和解得到的利益優(yōu)于破產(chǎn)清算，債權人出于自身利益的考慮，也會同意和解。對符合產(chǎn)業(yè)政策或公共利益又有復蘇希望的企業(yè)法人，債權人或債務人也可以通過申請重整等手段，使其擺脫困境，免于破產(chǎn)。此外，當事人提出破產(chǎn)申請后，法院對于不符合受理條件的案件，應當不予受理，從某種意義上說，這也起到了限制破產(chǎn)的作用。 除破產(chǎn)的一般原因之外，在破產(chǎn)法中還應當確定兩種特殊的破產(chǎn)原因： 一是資不抵債。所謂資不抵債，就是企業(yè)法人的資產(chǎn)總和小于其債務總和，資不抵債通常要根據(jù)資產(chǎn)負債表來確定。由于企業(yè)法人的股東僅對企業(yè)法人的債務承擔有限責任，在資不抵債的情況下，會使企業(yè)用于清償還債的資產(chǎn)不足，從而影響到債權人利益，所以一些國家的破產(chǎn)法規(guī)定，在這種情況下，債權人可以提出破產(chǎn)申請。但是，發(fā)生資不抵債，只能推定債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人因此享有申請破產(chǎn)的權利，但這種推定，債務人可以舉反證加以推翻。例如，在我國，許多企業(yè)，包括國有商業(yè)銀行等企業(yè)，都不同程度地存在著自有資本不足、資產(chǎn)負債率較高等現(xiàn)實情況。造成這種情況的原因是多方面的，有體制的、機制的原因，也有政策的原因，當然也存在經(jīng)營管理不善的問題。但如果債務人能夠證明其支付信用良好，債權人的利益沒有受到實際損害，就能夠推翻對其不能清償?shù)狡趥鶆盏耐贫ā? 二是停止支付。所謂停止支付，就是指債務人在債務到期后，經(jīng)債權人催告并在相當?shù)臅r期內(nèi)停止向債權人清償。在此情況下，由于債權人的利益已經(jīng)受到了實際損害，可以推定債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，?jù)此法律上應當允許債權人提出破產(chǎn)申請。但債務人可以提供相反證據(jù)予以辯駁，推翻對其“不能清償?shù)狡趥鶆铡钡耐贫ā＠?，債務人能夠證明其具有足夠的資產(chǎn)清償債務，或者其不履行債務是有法定或約定的正當理由等，均可以推翻此種推定。 總之，應當以“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡弊鳛樯暾埰飘a(chǎn)的原因，但在債務人出現(xiàn)“資不抵債”或“停止支付”時，可以推定“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡?，?jù)此，債權人也可以提出破產(chǎn)申請。但“資不抵債”或“停止支付”作為推定的原因，債務人可以舉反證加以推翻。 （三）關于破產(chǎn)法中的幾種主要程序 破產(chǎn)法的內(nèi)容包括破產(chǎn)程序規(guī)范、破產(chǎn)實體規(guī)范和法律責任三部分。其中破產(chǎn)程序規(guī)范主要包括和解、重整和破產(chǎn)清算三種程序。一旦債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，符合法定的破產(chǎn)條件，則債權人或債務人都可以依法提出破產(chǎn)申請。在提出破產(chǎn)申請以后，法院經(jīng)審查認為符合法律規(guī)定的，就應當受理。在破產(chǎn)案件受理后，可以根據(jù)不同情形分別適用以下三種程序： 1.破產(chǎn)清算程序 破產(chǎn)清算程序具體又包括三個步驟： 一是破產(chǎn)債權的申報。在法院決定受理破產(chǎn)案件后，符合清算條件的，法院應當裁定進入清算程序。此時，法院首先要采取必要的保全措施，發(fā)出通知或公告，要求債權人在法定期限內(nèi)申報債權。債權人逾期申報的，將產(chǎn)生失權或其他不利后果，例如，在破產(chǎn)財產(chǎn)開始分配后申報的債權不能作為破產(chǎn)債權。在法律上，對債權的真實性的審查屬于法院的職權，但在某個債權人申報債權之后，其他債權人可以向法院提出異議，破產(chǎn)管理人也可以對債權的真實性提出異議。 關于哪些債權能夠申報的問題，大多數(shù)國家采取的是，即使不具備債權實現(xiàn)的全部要件，也可以申報，只是在對破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配時，要區(qū)別不同的債權予以不同的處理。例如，在破產(chǎn)案件受理時，即便債權未到期，為了使破產(chǎn)程序順利進行，對未到期債權視為已經(jīng)到期，但應當減去未到期的利息。我國現(xiàn)行立法和司法實踐也采取了這種做法。 二是確定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。所謂破產(chǎn)財產(chǎn)，是指能夠依據(jù)破產(chǎn)程序分配給債權人的、屬于債務人的所有財產(chǎn)，包括債務人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)，債務人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，以及應當由債務人行使的其他財產(chǎn)權利。如果在破產(chǎn)企業(yè)中有屬于他人的財產(chǎn)的，所有人享有取回權，這些財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。破產(chǎn)財產(chǎn)的多寡不僅直接關系到對債權人的清償問題，而且也涉及破產(chǎn)費用的支付。如果破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用，那么破產(chǎn)程序就無法進行，所以，法院在受理破產(chǎn)案件后就應當審查破產(chǎn)財產(chǎn)的問題。 在破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍確定上，各國立法出于保護債權人利益的考慮，大多對破產(chǎn)財產(chǎn)的認定采取了一種比較寬松的做法。即盡可能地擴大破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，例如，對于破產(chǎn)程序終結(jié)前債務人新取得的財產(chǎn)，也要納入債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)之中。 三是法院認為債務人達到破產(chǎn)條件的，應當作出破產(chǎn)宣告，進行破產(chǎn)清算。破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案由管理人提出，提交債權人會議討論通過，并最終由法院裁定許可。在清償債務過程中，應堅持兩個原則，一是物權優(yōu)先于債權；二是一般債權平等受償?shù)脑瓌t。所謂物權優(yōu)先于債權，主要是指對破產(chǎn)債權享有擔保物權的人可以優(yōu)先于一般債權受償，同時，依照法律規(guī)定享有優(yōu)先權的職工工資、勞保費用、稅收等也應優(yōu)先予以清償。如果破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償全部的優(yōu)先權的，在各項優(yōu)先權之間也要確定先后清償順序，應當按照職工工資、勞保費用、稅收及其他物權的順序進行清償。一般債權平等受償原則是指，將破產(chǎn)企業(yè)的剩余財產(chǎn)在破產(chǎn)債權人之間進行平均分配，各個債權不論其發(fā)生先后、數(shù)額多寡、其主體性質(zhì)如何，都要按照債權的平等原則，依債權的比例進行分配。破產(chǎn)財產(chǎn)全部分配完畢以后，破產(chǎn)程序終結(jié)，破產(chǎn)人未能清償?shù)膫鶆?，依法予以免除? 2.重整程序 重視重整制度是國際上破產(chǎn)法發(fā)展的重要趨勢，各國破產(chǎn)法都十分詳細地規(guī)定了重整制度。重整是在企業(yè)無力償債但有復蘇希望的情況下，經(jīng)債權人同意，允許企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，實現(xiàn)債務調(diào)整和企業(yè)重組，使企業(yè)擺脫困境，走向復興的一項制度。重整的特點在于：第一，在重整保護期內(nèi)，債務人可以繼續(xù)經(jīng)營，以經(jīng)營所得逐步償還債務，最終使債權人獲得最大利益，從而避免在實行破產(chǎn)清算的情況下的財產(chǎn)損失及其他消極后果。實行重整，債權人必須要作出某種讓步，按照重整計劃的安排接受清償。在重整期內(nèi)，對所有債權實行凍結(jié)，甚至享有擔保物權的債權人也不能優(yōu)先受償，而必須按照重整計劃實現(xiàn)債權。第二，實行重整的企業(yè)應當按照重整計劃改進經(jīng)營。重整計劃必須由股東、債權人按照一定的程序通過，一旦通過，對所有股東、債權人等都產(chǎn)生約束力。如果股東、債權人沒有通過重整計劃，則債權人可以申請法院宣告終止重整程序，進入破產(chǎn)清算程序。如果重整企業(yè)不執(zhí)行重整計劃，債權人也可以申請法院終止重整計劃的實行。第三，重整的方法比較靈活。在重整期限內(nèi)，重整企業(yè)可以采取改善經(jīng)營、財產(chǎn)出讓、企業(yè)兼并、資本變更等措施，在債務重組的同時，實現(xiàn)企業(yè)再建。鑒于重整的重要性，我國破產(chǎn)法應當立足中國國情，借鑒國際破產(chǎn)立法經(jīng)驗，對重整的適用范圍、基本程序、保護措施、計劃制定和執(zhí)行、防止重整程序被濫用的措施等作出明確規(guī)定?？紤]到重整程序費時較長、成本較高，為合理保護債權人利益，有必要對重整程序的適用范圍加以限定，如可將重整程序的適用范圍限定為有挽救希望的且有一定規(guī)模的法人企業(yè)。 關于重整的原因，有學者認為，重整不必符合宣告破產(chǎn)的條件，只要存在破產(chǎn)的可能性，就可以申請重整。這樣當企業(yè)有可能發(fā)生破產(chǎn)的時候，可以及早地申請重整，從而避免企業(yè)破產(chǎn)。也有學者認為，重整必須符合企業(yè)宣告破產(chǎn)的條件，如果重整的原因過于寬松，可能會導致一些企業(yè)為避免對其財產(chǎn)的強制執(zhí)行，而濫用重整程序。鑒于重整的目的主要在于避免破產(chǎn)，所以，絕大多數(shù)國家規(guī)定重整的原因并不限于已經(jīng)符合破產(chǎn)條件的情況，對于確有可能導致破產(chǎn)的企業(yè)，也允許其適用重整程序。但由于重整對于債權人的利益影響巨大，各國在重整期間內(nèi)對債權人特別是擔保物權人的利益的保護，都作出了特別的規(guī)定。 3.和解程序 所謂和解程序，是指破產(chǎn)程序開始后，債務人和債權人在法院的主持下，就債務人延期清償債務、減少債務數(shù)額等事項達成協(xié)議，從而中止破產(chǎn)程序的制度。適用和解程序有利于使債務人獲得復蘇的機會，同時，也使債權人有可能獲得比破產(chǎn)清算更多的債務清償。和解是避免破產(chǎn)的一項重要法律制度，我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》也規(guī)定了和解制度，但很不完善。主要的問題在于，對于和解的條件限制過多，嚴重妨礙了債務人靈活選擇和解的時機。從和解的積極作用角度考慮，應當鼓勵當事人在破產(chǎn)開始前或破產(chǎn)進行中實行和解，這樣，就需要放寬對和解條件所設定的限制。在破產(chǎn)程序開始以后，甚至在破產(chǎn)宣告以后，無論是債權人，還是債務人，只要認為和解對其是有利的，都可以提出和解。一旦達成和解協(xié)議，破產(chǎn)清算程序即告中止，債務人應當按照和解協(xié)議的規(guī)定清償債務，債權人也應當按照和解協(xié)議接受履行。如果在和解程序進行中，出現(xiàn)債務人不履行和解協(xié)議、財產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化或有損害債權人利益的違法行為，債權人可以申請結(jié)束和解程序，恢復破產(chǎn)清算程序。這樣，既可以使有挽救希望的企業(yè)避免破產(chǎn)宣告，減少職工失業(yè)，也可以最大限度地實現(xiàn)債權人利益，同時還可以節(jié)省破產(chǎn)費用的支出。 （四）管理人制度 管理人是在進入破產(chǎn)程序以后，根據(jù)法院的指定而負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務經(jīng)營，以及破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行的專門機構(gòu)。簡單地講，管理人就是管理破產(chǎn)財產(chǎn)的人，它由法院指定，要對法院負責。其主要職責包括：接管債務人的財產(chǎn)，負責登記債權，接受對債務人的債權的履行，回收債務人的財產(chǎn)，就有關財產(chǎn)糾紛代表債務人參加訴訟，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行變價和分配等工作。在整個破產(chǎn)程序中，管理人始終處于中心地位，破產(chǎn)程序能否順利進行，在很大程度上取決于管理人的設置是否合理，以及管理人是否認真地履行了其職責。 我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》并沒有設置管理人制度，只規(guī)定了與之相類似的“清算組”制度。按照現(xiàn)行的規(guī)定，主要由政府各有關部門派員共同組成清算組，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行清算分配。實踐證明，這種做法是不妥當?shù)?。因為政府參與了清算，債權人會議對清算組根本無法行使監(jiān)督權，從而使整個清算過程缺乏有效的制約機制。即使清算組行為不當，造成破產(chǎn)財產(chǎn)損失、破產(chǎn)成本過高或侵犯了有關權利人的權利，甚至出現(xiàn)了地方保護主義，債權人或投資者都很難追究清算組的責任。這也是實踐中債權人害怕破產(chǎn)的一個重要原因。 各國破產(chǎn)法均設立了破產(chǎn)管理人，該制度具有如下特點： 第一，獨立性。在破產(chǎn)程序進行中，任何一方利害關系人都不宜出任管理人。為了公平地保護各方當事人的利益，管理人必須是一個獨立的機構(gòu)，并不受政府的干預。為了保證管理人的獨立性，國外立法均規(guī)定，管理人與債務人、債權人之間不應當具有利害關系，管理人的報酬應由法院決定。 第二，專業(yè)性。為了使破產(chǎn)程序有效率地進行，各國立法都要求管理人應當具備相應的專業(yè)資格，我國管理人制度在設計上也應符合這一國際慣例，對管理人應當實行資格準入制度。應當由具有專業(yè)資格且具備一定職業(yè)道德的律師、會計師等擔任管理人，從事破產(chǎn)企業(yè)的管理，從而提高清算效率，降低破產(chǎn)費用。 第三，全程參與性。根據(jù)各國立法規(guī)定，破產(chǎn)程序啟動之后，債務人的財產(chǎn)就應當由法院指定的人士進行監(jiān)督管理，在破產(chǎn)宣告后，必須由管理人管理債務人的全部財產(chǎn)。而根據(jù)我國現(xiàn)行的破產(chǎn)立法，在法院受理破產(chǎn)案件以后債務人被宣告破產(chǎn)之前，沒有專門的管理機構(gòu)對債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理，企業(yè)財產(chǎn)事實上仍然處于債務人的管理之下，這就極容易使債務人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)，或者造成破產(chǎn)財產(chǎn)的損失、浪費。因此，強調(diào)管理人的全程參與性是必要的。 第四，職責的明確性。建立管理人制度，由專門的管理人管理債務人的財產(chǎn)，有助于明確其權利義務與法律責任。管理人負責管理債務人的全部財產(chǎn)，以及對財產(chǎn)進行清算、估價、變價等工作，管理人對法院負責并報告工作，但應當接受債權人會議的監(jiān)督。管理人因故意或重大過失給債權人造成損失的，應當承擔民事賠償責任，構(gòu)成犯罪的，還應當追究其刑事責任。 （五）債權人會議 債權人會議是破產(chǎn)程序中全體債權人的意思表示機構(gòu)，它通過對破產(chǎn)程序中重大事項的決定和對破產(chǎn)程序的監(jiān)督，以維護債權人自身利益。債權人會議由全體債權人組成，所有債權人，無論其債權的性質(zhì)如何、數(shù)額多寡，均為債權人會議的當然成員。債權人會議一般享有下列職權：一是討論通過對債務人財產(chǎn)的變價和分配方案。二是在債權人會議上調(diào)查債權，并對申報的債權進行形式審查。三是討論并通過重整計劃、和解協(xié)議。四是監(jiān)督管理人的工作。管理人對債務人財產(chǎn)所從事的任何重大處分行為，都應當報告?zhèn)鶛嗳藭h。一般在債權申報期滿后，就要召開債權人會議。在破產(chǎn)清算程序進行過程中，根據(jù)有關機構(gòu)或人員的請求或法院依職權決定，也可以召開債權人會議。 在有些國家的破產(chǎn)法中，債權人會議分債權人大會和債權人委員會兩種，二者各有其職責范圍和會議制度。一般認為，在債權人人數(shù)眾多的情況下，有必要設立債權人委員會來處理破產(chǎn)過程中的日常事務、監(jiān)督管理人的工作，從而更有效地維護債權人的利益。 （六）關于自然人破產(chǎn)后剩余債務的免除問題 在破產(chǎn)法中，存在著免責制度。所謂免責，是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對于符合法定免責條件的誠實的債務人未能依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?，在法定的范圍?nèi)，免除其繼續(xù)清償責任的制度。免責與否僅對自然人破產(chǎn)才有意義，因為對法人來說，破產(chǎn)終結(jié)以后，其主體資格已不復存在，也就談不上免責的問題。而自然人在破產(chǎn)程序終結(jié)以后，其主體資格仍繼續(xù)存在，因此對其在破產(chǎn)程序終結(jié)后未能清償?shù)膫鶆帐欠駪斢枰悦獬?，法律上必須作出?guī)定。 盡管我國破產(chǎn)法對于自然人破產(chǎn)問題存在爭議，但在新破產(chǎn)法制定中，無論是理論界還是實際部門，普遍認為應當將所有的企業(yè)納入到破產(chǎn)法的調(diào)整范圍之內(nèi)。由于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的破產(chǎn)，也可能導致作為自然人的個人獨資企業(yè)的出資人和合伙企業(yè)的合伙人的破產(chǎn)問題，因此，自然會產(chǎn)生對自然人的免責問題。我國破產(chǎn)法也應當承認自然人破產(chǎn)免責制度，其主要根據(jù)在于：一方面，現(xiàn)代破產(chǎn)法具有雙重功能，其首要的功能是實現(xiàn)債務人的資產(chǎn)在全體債權人之間的公平分配，而另一功能是通過免除誠實的債務人的債務，使債務人獲得再生的機會。規(guī)定自然人破產(chǎn)免責正是破產(chǎn)法后一種功能的體現(xiàn)。另一方面，雖然免除誠實的債務人的部分或者全部的債務，在一定程度上犧牲了債權人的利益，但該制度充分鼓勵誠實的債務人再次創(chuàng)業(yè)，對于社會是有利的。此外，實行免責制度，也是法律人本主義精神的體現(xiàn)，也有利于維護社會生活秩序的安定。 免責不是說任何人一旦被宣布破產(chǎn)，其債務就“一風吹”，我國破產(chǎn)法應建立有限制的免責制度，只有那些誠實守信、沒有從事欺詐行為的債務人在破產(chǎn)程序終結(jié)后才能予以免責。原則上，對債權清償?shù)谋壤礁?，債務人就可以越早地獲得免責。作出這種限制的主要目的就是鼓勵債務人能夠積極地清償債務，從而爭取盡早地徹底免除清償責任。另外，免責應當是一種許可免責，即在債務人提出申請以后，應由法院嚴格審查該債務人是否為誠實守信的債務人、是否符合法定的免責條件等，才決定是否對其予以免責，而不應當使債務人自動地、當然地被免除全部清償責任。 （七）關于破產(chǎn)人及相關責任人的責任 破產(chǎn)法上的責任類型比較復雜，從責任主體角度來看，主要包括破產(chǎn)人及相關責任人的責任： 所謂破產(chǎn)人責任是指，債務人從事了破產(chǎn)法規(guī)定的違法行為時，應當由債務人承擔的責任。例如，債務人在破產(chǎn)程序進行中，隱匿資產(chǎn)、逃避債務的，債務人應當承擔相應的民事賠償責任。構(gòu)成犯罪的，應當承擔刑事責任。需要指出的是，在賠償責任中，由于企業(yè)法人破產(chǎn)后，企業(yè)的主體資格已不存在，追究企業(yè)本身的責任是沒有意義的，只有在非法人企業(yè)破產(chǎn)中，追究債務人的責任，使出資人承擔連帶責任才有意義。 所謂相關責任人的責任，就是指除破產(chǎn)人之外的有關責任人在破產(chǎn)程序進行中因從事違法行為所應當承擔的責任。它包括如下幾種類型： 1.債權人的責任。如果債權人在破產(chǎn)程序進行中，從事了欺詐或與債務人惡意串通等違法行為，應當承擔相應的責任。 2.破產(chǎn)管理人、重整執(zhí)行人、監(jiān)督人等在破產(chǎn)程序進行中，未依法履行職務或利用職務便利獲取非法利益，應當承擔相應的責任。 3.債務人企業(yè)的法定代表人或直接責任人等的責任。這種責任具體又包括兩種情形：一是作為債務人的企業(yè)從事了隱匿資產(chǎn)、逃避債務等欺詐行為，其法定代表人或直接責任人應當向債權人承擔民事賠償責任。債權人也有權在法定期間內(nèi)通過破產(chǎn)管理人請求法院宣告其侵害債權人利益的民事行為無效。二是債務人企業(yè)的法定代表人或直接責任人對導致破產(chǎn)有故意、重大過失甚至構(gòu)成犯罪的，應當承擔相應的民事、行政，甚至刑事責任。有學者認為，破產(chǎn)法所規(guī)定的責任僅指在破產(chǎn)程序進行中，因違反破產(chǎn)法的規(guī)定而應承擔的責任，至于追究造成企業(yè)破產(chǎn)的有關當事人的責任，應當在其他法律中加以規(guī)定，且各國破產(chǎn)法大多沒有規(guī)定此種責任。從我國目前實際情況來看，將此種責任在破產(chǎn)法中加以規(guī)定，仍然是十分必要的。尤其是在國有企業(yè)、集體企業(yè)中，一些經(jīng)營者漠視投資者和債權人的利益，私自侵吞企業(yè)財產(chǎn)，造成了“窮廟富方丈”的不正?，F(xiàn)象。如果在破產(chǎn)法中建立相應的責任制度，追究有過錯的經(jīng)營管理者的責任，就可以有效地保護投資者和債權人的利益，防止國有資產(chǎn)流失。 從破產(chǎn)責任的內(nèi)容上看，可以包括如下內(nèi)容： 1.破產(chǎn)責任主體法律上的資格限制。許多國家的法律規(guī)定，破產(chǎn)宣告后，要對破產(chǎn)人以及破產(chǎn)企業(yè)的董事、經(jīng)理在法律上的相應資格進行必要的限制，禁止其從事特定的職業(yè)，或者剝奪其某些資格，例如，不能擔任公務員、律師、會計師、仲裁員、建筑師、證券經(jīng)紀人、公司董事或者監(jiān)事、無限公司的股東或者合伙人、財產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)執(zhí)行人等。借鑒國外的經(jīng)驗，對企業(yè)破產(chǎn)的直接責任人的任職資格等實行必要的限制，有助于從根本上改變目前許多當事人不怕破產(chǎn)，甚至利用破產(chǎn)逃廢債務的現(xiàn)象。 2.民事責任和行政責任。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)立法強調(diào)行政責任，而并不注重規(guī)定民事責任，為有效地維護債權人利益和保障破產(chǎn)程序順利進行，有必要強化企業(yè)法定代表人或直接責任人的民事賠償責任。 3.刑事責任。破產(chǎn)中的刑事責任一般涉及以下兩種類型：一種是企業(yè)法定代表人或直接責任人因玩忽職守等故意或重大過失行為造成企業(yè)破產(chǎn)的，應對其追究刑事責任。另一種是企業(yè)法定代表人或直接責任人在企業(yè)破產(chǎn)過程中從事了損害債權人利益的行為以及破壞破產(chǎn)程序進行的行為，構(gòu)成犯罪的，要追究其刑事責任。對前一種情況，我國現(xiàn)行刑法已有規(guī)定；而對后一種情況，即通常所說的破產(chǎn)犯罪，我國刑法中還沒有規(guī)定，因而導致破產(chǎn)法中的許多規(guī)定無法得到實施。為此，可以在破產(chǎn)法中增設破產(chǎn)犯罪，或者在制定破產(chǎn)法的同時盡快修改我國刑法中有關破產(chǎn)犯罪的規(guī)定。 另外，國外有些立法規(guī)定，在破產(chǎn)案件受理后，對破產(chǎn)人或破產(chǎn)企業(yè)的高級管理人員所進行的高消費也應當加以必要的限制，此種立法經(jīng)驗也值得我國借鑒。 （八）關于破產(chǎn)宣告的域外效力問題 對于破產(chǎn)宣告的域外效力，我國現(xiàn)行立法未作規(guī)定。世界各國對此有兩種不同的立法模式：一種是強調(diào)一國的破產(chǎn)宣告對債務人在其他國家的財產(chǎn)也發(fā)生法律效力，本國的破產(chǎn)管理人可以依其國家的破產(chǎn)程序?qū)鶆杖嗽趧e國的財產(chǎn)也納入破產(chǎn)財產(chǎn)之中；另一種強調(diào)一國法院所做的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國司法管轄領域內(nèi)的財產(chǎn)，對債務人在其他國家的財產(chǎn)不發(fā)生效力。隨著世界經(jīng)濟全球化的加強，各國破產(chǎn)法大多采取前一種方式來協(xié)調(diào)各國破產(chǎn)制度的沖突，妥善地解決跨境破產(chǎn)財產(chǎn)的公平清償問題。由于我國與世界各國投資與貿(mào)易往來加強，也有必要采取此種做法。當然，采取此種做法，必須堅持對等原則，且在執(zhí)行外國或地區(qū)的破產(chǎn)裁定時，不得危害我國公共利益和公共安全。 三、制定新破產(chǎn)法的幾點建議 第一，完善配套的社會保障制度。在制定破產(chǎn)法的同時，需要進一步完善社會保障制度，包括社會保險、再就業(yè)、醫(yī)療保險等制度，從而為破產(chǎn)法的實施提供良好的配套法律環(huán)境。但應予指出的是，社會保障制度的完善只是破產(chǎn)法實施的配套條件，并非其前提條件。 第二，破產(chǎn)立法在國外具有悠久的歷史，而我國自古以來就沒有破產(chǎn)立法的傳統(tǒng)，現(xiàn)實中對破產(chǎn)也有許多偏見，這就要求我們在制定破產(chǎn)法時，要科學地借鑒發(fā)達國家先進的破產(chǎn)立法經(jīng)驗，尊重多數(shù)國家在破產(chǎn)立法中所采取的慣常做法。同時，我們也要立足中國國情，從實際出發(fā)，反映我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實需要。 第三，鑒于破產(chǎn)法與公司法等配套法律之間的關系，破產(chǎn)法應當與公司法、民事訴訟法、合同法、合伙企業(yè)法等法律的規(guī)定相協(xié)調(diào)。對于關系到新破產(chǎn)法實施中的一些重要法律制度，必須在新破產(chǎn)法出臺的同時加以修改完善，例如在刑法中關于破產(chǎn)刑事責任的規(guī)定等，均需要配套地予以完善。 第四，由于破產(chǎn)法技術性較強，內(nèi)容也極為復雜，因此，在破產(chǎn)法立法過程中，要加強立法的民主性，充分發(fā)揮各方面專家的作用，廣泛聽取各方面的意見和建議，從而使破產(chǎn)法立法能夠順利實現(xiàn)其預期目標。 目前，新破產(chǎn)法制定的條件已經(jīng)成熟，我們相信，在各方面的努力下，我們完全有能力制定出一部促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展、推動改革開放深入進行、符合中國國情的新破產(chǎn)法。 （2004年4月6日全國人大法律委員會委員、中國人民大學法學院副院長、教授 王利明） |
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