行政實務的通行做法

全國各地對于用人單位聘用的離退休人員工傷問題所持意見大致可以分為以下幾種：（1）明確規(guī)定不予受理工傷認定。如2004年1月1日起施行的《北京市實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十一條明確規(guī)定，受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的，不予受理其工傷認定申請。2005年1月1日施行的《廈門市實施〈工傷保險條例〉規(guī)定》第十九條規(guī)定：屬于用人單位聘用的離退休人員的，工傷認定申請不予受理。（2）明確規(guī)定不適用工傷保險政策。2007年10月1日起施行的《河南省工傷保險條例》第二條第三款規(guī)定：本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的城鄉(xiāng)勞動者；但用人單位聘用的離退休人員除外。天津市勞動保障局《關于工傷保險若干問題的解決意見》（津勞局［2004］361號）第十四條規(guī)定：退休人員返聘后，在工作中受傷，不適用工傷保險政策。（3）明確規(guī)定可以享受勞動保險待遇。如上海市勞動保障局、上海市醫(yī)療保險局《關于實施〈上海市工傷保險實施辦法〉若干問題的通知》（滬勞保福發(fā)［2004］38號）規(guī)定，上海市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《上海市工傷保險實施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《上海市工傷保險實施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。（4）沒有明確規(guī)定。

據(jù)了解，在2004年1月1日《工傷保險條例》施行后，2011年修改前這段時間里，不予受理離退休人員工傷認定申請或者干脆將離退休人員排除在工傷保險政策的適用范圍之外，是全國多數(shù)地區(qū)所采取的通行做法。

司法審判的傾向態(tài)度

對此問題，法院有不同的理解，讓我們來看兩個法院案例。

案例一發(fā)生于2007年，是上海市首例退休人員工傷認定案。陳某退休后受聘于上海某學校，在校園被學生撞倒受傷。陳某向其所在區(qū)勞動保障局申請工傷認定。根據(jù)上海市勞動保障局頒布的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》，區(qū)勞動保障局認定學校與陳某之間存在特殊勞動關系，因此，陳某的傷屬于工傷。學校不服，向所在區(qū)政府申請行政復議，區(qū)政府維持了工傷認定。學校又向區(qū)人民法院提起訴訟，要求撤銷關于陳某的工傷認定。2007年8月23日，上海市某區(qū)人民法院對此工傷認定案作出一審判決，退休人員被事業(yè)單位聘用的，工作時受傷屬工傷。并且同時認為，《關于特殊勞動關系有關問題的通知》是上海市勞動保障局在其行政職權范圍內，針對本市勞動力市場的實際狀況，為解決實際問題而作的規(guī)定，符合相關行政法規(guī)、規(guī)章的基本精神，未創(chuàng)設新的法律關系，不違反法律規(guī)定。故對該規(guī)范性文件的合法性及在本案中的適用依法予以確認。

案例二發(fā)生在重慶市。唐某于2001年達到法定退休年齡后，辦理了退休手續(xù)。2008年，唐某與某用人單位簽訂《勞動合同書》，并辦理了工傷保險參保手續(xù)。后在上班時，不慎摔傷。用人單位申請工傷認定，區(qū)勞動保障局經(jīng)調查后，認為唐某屬于退休人員，依據(jù)《重慶市勞動保障局關于貫徹執(zhí)行〈工傷保險條例〉有關問題處理意見的通知》（渝勞社辦發(fā)[2004]211號）第十七條“用人單位聘用的離退休人員，實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生不適用于《工傷保險條例》和《重慶市工傷保險實施暫行辦法》”的規(guī)定認定唐某和用人單位不存在勞動關系，不屬于《工傷保險條例》和《重慶市工傷保險實施暫行辦法》的調整范圍，對用人單位提出的工傷認定申請不予受理，之后用人單位向法院提起行政訴訟。

法院撤銷了勞動保障局作出的不予受理的決定，并責令該局于判決生效后重新作出具體行政行為。

在這兩個案例中，上海與重慶兩地的法院都認為，勞動保障行政部門應該受理退休人員的工傷認定。所不同的是，第一個案例中，地方立法已經(jīng)將用人單位雇傭退休人員等勞動者的關系界定為特殊勞動關系，同時，相關執(zhí)法部門打破了認定工傷及勞動關系的傳統(tǒng)勞動法理論，從立法到執(zhí)法再到司法，達成一致，肯定了退休返聘人員的適用工傷保險政策。

案例二中，行政部門以文件的形式，將離退休人員排除在工傷保險范圍之外，但法院認為，退休人員與用人單位形成了勞動合同關系。案例中當事人雖然享受了養(yǎng)老保險待遇，但這與其受聘后享受工傷保險待遇并不矛盾，這兩種待遇是對勞動者權益不同層面的保護。因此，在用人單位與唐某之間形成勞動合同關系，并為其繳納工傷保險的情況下，唐某在工作期間受到傷害，理應適用《工傷保險條例》的相關規(guī)定，應當認定為工傷。

2007年最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》（[2007]行他字第6號）中，明確指出：根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。然而在實踐中，“返聘”人員繼續(xù)參加工傷保險的情形并不普遍。該規(guī)定并未對未參加工傷保險的“返聘”人員因工作原因受傷能否認定工傷、是否適用《工傷保險條例》作出明確規(guī)定。

值得注意的立法動態(tài)

對于退休人員工作中發(fā)生傷亡是否適用于工傷保險政策的問題，一直以來爭論激烈。肯定觀點與否定觀點都認為，是否存在勞動關系是能不能適用工傷保險政策的先決條件，因此兩方爭論的焦點集中于退休人員與用人單位之間是否存在勞動關系?？隙ㄓ^點認為，退休人員具有建立勞動關系的主體資格，與用人單位的關系是勞動關系，因此可以適用工傷保險政策。否定觀點則認為，退休人員與返聘單位建立的不是勞動保障法律體系中所說的勞動關系，因此不屬于工傷保險政策調整的范圍。

值得注意的是，2011年1月1日新實施的《工傷保險條例》，刪除了原《工傷保險條例》第六十一條第一款內容：“本條例所稱職工，是與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者?！边@是否意味著認定工傷不需要以勞動關系為前提呢？規(guī)定并不明確。一方面，新條例適用于除參公管理以外的所有的事業(yè)單位，而公務員和參公管理的事業(yè)單位在實踐中也可以參加工傷保險。根據(jù)我國勞動法規(guī)定，公務員、事業(yè)單位編制人員與單位之間不屬于勞動關系，因此將可以認定工傷的職工僅僅限定為具有勞動關系的勞動者，與新條例的適用范圍不相符，原條款必須取消。另一方面，新條例對可以認定工傷的勞動者仍采用“職工”這一術語，條例本身未規(guī)定職工的概念，而根據(jù)勞動法中的一般規(guī)定，職工在企業(yè)就意味著勞動關系的存在。但不管怎樣，新條例畢竟沒有強調勞動關系這一前提條件，在某種意義上，也為工傷保障范圍的擴大創(chuàng)設了便利條件。事實上，國內已有個別地方突破勞動關系的范疇，將靈活就業(yè)人員納入工傷保險保障范圍，取得了積極的效果。

當今，勞動者出于各種原因退而不休，重返職場的現(xiàn)象非常常見。對大批雖已領取基本養(yǎng)老金，仍繼續(xù)工作的人員，對其職業(yè)安全予以保障，在其遭受職業(yè)傷害時予以補償和救濟，也有利于維護他們的合法權益，維護社會穩(wěn)定。另外，總體來說，我國的工傷保險的覆蓋范圍還不夠廣，與國外一些保障范圍相比，還存在擴展的空間，需要深入研究和考慮老年勞動者職業(yè)傷害保障問題。

首先，應當區(qū)分已經(jīng)退休和雖已達退休年齡但沒有或不能退休的人員。已經(jīng)退休的人員是指已經(jīng)領取養(yǎng)老金的人員，他們和沒有退休（沒有領取養(yǎng)老金）的人員有著本質的差別。前者的勞動需要養(yǎng)老糊口，而后者的勞動基本上屬于發(fā)揮余熱，其養(yǎng)老糊口的需求已經(jīng)被養(yǎng)老金予以保障，兩者在勞動的重要性等方面存在重要差異。這也是勞動法對前者施以特別保護的根本原因。

其次，需要慎重考慮對退休人員職業(yè)傷害是通過工傷保險制度保障還是通過民事侵權等法律制度予以保障。我們必須明確一點，并不是所有的權益都應當由社會保險制度保障，并不是所有的傷害都應當由工傷保險制度保障。不同的法律制度、不同的社會保障制度、不同的社會保險險種均有其特定的保障范圍，我們應當深入研究，尋找適合退休人員職業(yè)傷害保障的最佳方案。

再次，即便我們選擇工傷保險制度對退休人員職業(yè)傷害予以保障，現(xiàn)行工傷保險制度也無法適應。比如，退休人員享受的基本養(yǎng)老金是對其工資收入的替代，而工傷保險中的傷殘津貼同樣也是對本人工資收入的替代，兩者的法律性質相同，根據(jù)社會保險法的基本理論，公民不應當同時獲得這兩份保障（補差可以）。如果選擇工傷保險制度，至少應當針對該人群實施特殊的待遇體系?！?/P>