發(fā)布時(shí)間：2010-03-31 08:38:42姜福東法制日報(bào)

很多時(shí)候，法律文本只是給了法官“一幅軍用地圖”，行軍打仗過程中絕對離不了地圖；而要拿下地圖中所標(biāo)記的某個據(jù)點(diǎn)，則需要法官揉進(jìn)很多的經(jīng)驗(yàn)判斷、價(jià)值判斷。因而，我們不可低估法官在法律發(fā)現(xiàn)過程中的能動作用。

對于司法裁判而言，法律文本毋庸置疑是很重要的因素；但它并不是唯一重要的因素。法律發(fā)現(xiàn)的過程不單單是一個探求法律文本含義或意義的過程。從法律是“符號系統(tǒng)”的角度看，可能會出現(xiàn)大家對某一文本條文沒有疑義的情況，也可能會出現(xiàn)不同的人有不同的理解的情況。法律的含義也好、意義也罷，出現(xiàn)一解與多解，都不必大驚小怪。

　　但是，從法律是“行動系統(tǒng)”的角度看，在結(jié)合個案的時(shí)候，爭議可能會被聚焦于某一點(diǎn)上，誰能發(fā)現(xiàn)這個焦點(diǎn)，誰就是合格的法官。條文本身在這個時(shí)候仍然是“死”的，進(jìn)行規(guī)范選擇的法官卻是“活”的。當(dāng)法律文本與個案遭遇的時(shí)候，也可能會出現(xiàn)法官面臨規(guī)范沖突與選擇的情形，需要法官發(fā)揮主觀能動性，更好地作出判斷。法律文本以及條文僵硬地?cái)[在那里，沒有具體案件中法官、當(dāng)事人及其律師的理解、解釋和運(yùn)用，它就只是一個符號系統(tǒng)，不會變成行動系統(tǒng)。

　　因此，法官的重要性絲毫不亞于法律文本的重要性。很多時(shí)候，法律文本只是給了法官“一幅軍用地圖”，行軍打仗過程中絕對離不了地圖；而要拿下地圖中所標(biāo)記的某個據(jù)點(diǎn)，則需要法官揉進(jìn)很多的經(jīng)驗(yàn)判斷、價(jià)值判斷?？赡苡泻脦讞l路通往這個據(jù)點(diǎn)，法官必須根據(jù)現(xiàn)實(shí)的條件作出抉擇：走哪一條道路才是最佳選擇，怎么走所付出的代價(jià)與成本最低。在“防年殺母”案中，漢武帝就給我們上了生動的一課。

　　據(jù)史書記載，“漢景帝時(shí)，庭尉上囚：防年繼母陳，殺防年父，防年因殺陳。依律殺母以大逆論，帝疑之。武帝時(shí)年十二，為太子，在帝側(cè)，遂問之。對曰：夫繼母如母，明不及母，緣父之故，比之于母。今繼母無狀，手殺其父，則下手之日，母恩絕矣；宜與殺人同，不宜以大逆論。”以封建社會之律法來衡量，防年殺陳氏到底是認(rèn)定為“殺母”，還是認(rèn)定為“殺人”，性質(zhì)上是有很大差別的。殺母以大逆罪論處，刑罰很重；而普通的殺人罪，則刑罰相對較輕。陳氏是“人”還是“母”，就成了本案的關(guān)鍵。如果單純依據(jù)對律法條文的字面含義的理解，可以符合邏輯地推論出兩種不同的結(jié)果。防年既可以定殺人罪，也可以定大逆罪。

　　但按照漢武帝的說法，防年殺的不是他的母親，而是一個普通的人，只不過這個人的性別是一個婦人而已。這其實(shí)已經(jīng)在按照封建社會倫理價(jià)值體系的要求，對事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行某種等置處理。這是一種類型思考的方式。而在類推的背后，毋寧是裁判者價(jià)值的判斷或倫理的衡量。通常而言，人們對“母”的含義與意義不會有太大分歧，無論是生母還是繼母，都是“母”。盡管有人稱呼自己的繼母為大姨，也改變不了法律上的事實(shí)。但是，單純從“母”的字面含義與意義，我們是無論如何也解釋不到“人”的含義與意義上去的。為什么漢武帝會從“殺母”的條文過渡到“殺人”的條文？

　　這是因?yàn)?，在法律發(fā)現(xiàn)的過程中，法律條文之間、法律理由之間是具有可辯駁性、可擊敗性的。法律邏輯學(xué)者陳銳認(rèn)為，法律上的理由具有一種可辯駁性或可擊敗性，某些法律結(jié)論，完全可能由于新的信息加入進(jìn)來而被證明是不合理的。例如，張三駕車超速被指控，并被證明屬實(shí)，法官就會得出結(jié)論：張三依法應(yīng)受懲罰。但是張三辯護(hù)說，他的孩子病得厲害，他是在警察的指引下超速行使將孩子送往醫(yī)院的。法官如果接受這一辯護(hù)理由，就會改變原來的結(jié)論。

　　法律規(guī)則是具有可辯駁性的。法律規(guī)則無論如何嚴(yán)謹(jǐn)，都可能存在法律上的例外與漏洞，如果一味按照條文的字面含義來操作，可能會導(dǎo)致嚴(yán)重不公正的結(jié)果。某一法律條文看上去可能是明確的，似乎不需要過多解釋；實(shí)際上，凡規(guī)則總有例外?？赡茉谂c具體個案遭遇時(shí)，規(guī)則的例外就會跳將出來。此時(shí)就需要法官等法律人發(fā)揮能動作用，去“核名實(shí)”、“辨異同”。而這也從一個側(cè)面解釋了：為什么在普通法國家長期以來一直推崇“法官造法”、為什么會形成一種甚至長期不依賴于制定法文本的判例法體制？從這個意義上講，我們既不能過分抬高制定法文本在司法過程中所扮演的角色。同樣，也不可過分低估法官在法律發(fā)現(xiàn)過程中的能動作用。