[關(guān)鍵詞]  專家 專家責任  侵權(quán)  立法   主體  

    以下正文：

    梅因在其《古代法》中有句名言：社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地到達他們之間缺口的結(jié)合處，但永遠存在著的趨勢是要把這缺口重新打開。因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談的社會是進步的。人類社會是一個從簡單體系到復(fù)雜體系進化的過程?？茖W(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展必然帶來知識的專門化和技能的高度專業(yè)化，在精細的社會分工之下，“各行如隔山”的狀況越發(fā)普遍，正如吉登斯所說，現(xiàn)代人生活在專家知識和抽象系統(tǒng)里。[①]基于自身專業(yè)知識、能力與經(jīng)驗的欠缺，人們要依賴專家提供專門服務(wù)方能應(yīng)對復(fù)雜社會經(jīng)濟生活，以提供專業(yè)的智力成果為終生職業(yè)的專家數(shù)量增多，與此相應(yīng)地，專家在提供服務(wù)的過程中，因為惡意或懈怠而引發(fā)的民事責任也呈上升趨勢。但與這種趨勢不相適應(yīng)的是專家責任在法律領(lǐng)域中規(guī)制的不完善，以我國律師責任為例，目前各地當事人狀告律師承擔賠償責任的案件日益增多，律師責任問題日益突出。但律師責任作目前在我國僅有《律師法》做出了原則性的規(guī)定，而律師責任的歸責原則、舉證責任制度、賠償標準與范圍等問題都沒有作出具體的規(guī)定，導(dǎo)致在司法審判中出現(xiàn)不少棘手問題。下文中對于專家責任中幾個典型問題的探討，也是本文作者為接近“缺口的結(jié)合處”所作的努力。

    一、合同或侵權(quán)：專家責任的性質(zhì)

    專家責任，是指專家在執(zhí)業(yè)活動中因故意或過失造成委托人或第三人損害時應(yīng)當承擔的民事責任。這里所指的“專家”，是指在特定領(lǐng)域具有特殊知識或技能，并依托該種知識和技能為他人提供精神性創(chuàng)造成果的人。通常具有以下特點：1、自由職業(yè)，乃是基于自己的責任和經(jīng)濟上的獨立性向相對人提供專家的精神創(chuàng)造成果。2、有作為完成職務(wù)的前提的資格、創(chuàng)造能力及獲得該資格和能力的學(xué)歷。3、基于同相對人間的特別信賴關(guān)系以完成職務(wù)。4、國家承認職務(wù)從事者團體的自律性，由團體規(guī)定職務(wù)行為的規(guī)準，并對違反行為予以制裁。5、普通大眾與專家之間發(fā)生法律關(guān)系時通常對專家抱有高度的信賴，對專家的委托不作細致指示而授予廣泛裁量權(quán)。具體包括醫(yī)業(yè)從事者（醫(yī)師、藥劑師），法律、經(jīng)濟職務(wù)從事者（律師、公證員、注冊會計師、證券從業(yè)人員）及建筑、科技職務(wù)從事者（建筑師、工程師鑒定人）等。[②]

    一般來說，專家的執(zhí)業(yè)活動，都是為委托人服務(wù)，從事的是與委托人的人身、生命健康或者財產(chǎn)利益關(guān)系重大的事務(wù)。如果專家違反合同約定的義務(wù)或法定的注意義務(wù)，勢必給委托人或第三人造成損失。對此，專家應(yīng)承擔損害賠償責任。但對于專家責任的性質(zhì)，也即專家責任是合同責任還是侵權(quán)責任，在理論與實務(wù)界均存在爭議。

    英美法系最初以合同法來規(guī)范專家與相對人之間的權(quán)利義務(wù)。多數(shù)情況下，專家與委托人之間存在一個合同，約定由專家提供一定的服務(wù)，收取一定的報酬。有的服務(wù)合同難以對專家的某些義務(wù)一一作出明確約定，這時法官往往認為，專家應(yīng)以合理的謹慎履行義務(wù)，應(yīng)作為合同的默示條款。這一階段，合同相對侵權(quán)具有絕對優(yōu)勢。但自從1898年Turner v. Stallibrass一案確立了在沒有合同存在的情況下，專家仍需對相對方負合理的謹慎義務(wù)，[③]侵權(quán)法就逐漸進入該領(lǐng)域并不斷擴張其范圍。這在大陸法系國家也經(jīng)歷了類似這樣的歷程。[④]

    專家責任進入侵權(quán)法領(lǐng)域的原因在于：第一，合同雖然賦予當事人自由協(xié)商的權(quán)利，但是由于專家工作內(nèi)容的高度專門化，雙方信息嚴重的不對稱，專家處于信息優(yōu)勢和知識權(quán)威的地位，而委托人對于專家的服務(wù)過程知之甚少，很難就專家應(yīng)負有的職業(yè)義務(wù)與之協(xié)商。侵權(quán)法通過援引各行業(yè)的法規(guī)、行為準則，反倒能更詳盡而準確的對專家民事責任的內(nèi)容進行界定。第二，對于因過失導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟上損失的救濟，侵權(quán)法的已經(jīng)有條件的進行保護。第三，在過失侵權(quán)中可以根據(jù)原告的過錯而相應(yīng)減輕被告的責任，但在違約責任中不適用這一規(guī)則。[⑤]第四，侵權(quán)責任的損害賠償范圍通常要比違約責任的損害賠償范圍廣。在美國，違約的損害賠償?shù)姆秶?，依?jù)契約締結(jié)時被告所能預(yù)見到的范圍為準；而侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶裱蛐栽瓌t，可以包括精神損害賠償，承認懲罰性損害賠償，甚至承認因非法致死而產(chǎn)生的對扶養(yǎng)請求權(quán)的侵害的回復(fù)。而這些都是違約損害賠償所不能涵蓋的。在德國和日本，也有類似的問題。德國法否定違約責任中的撫慰金請求權(quán)，因而以人身傷害為中心的醫(yī)師與患者的賠償關(guān)系多依據(jù)侵權(quán)法處理。第五，在實質(zhì)受害人為第三人的時候，適用侵權(quán)法比適用附保護第三人作用的契約制度更為方便和有利。[⑥]

    綜上，專家與委托人之間服務(wù)合同平等性、封閉性的喪失，使得專家責任中合同責任的適用障礙重重。專家服務(wù)合同失去了合同的靈魂——意思自治。這種合同即麥克尼爾所謂的社會化契約，實際上是異化的合同。這種契約，不是“一錘子的買賣”，而是“安排交換于未來”的過程，涉及諸多利益相關(guān)者的利益。[⑦] 顯然，由侵權(quán)責任法直接配置權(quán)利義務(wù)比當事人的意思自治更有利于實現(xiàn)行業(yè)利益、公眾利益和社會長遠利益等諸多利益相關(guān)者利益的平衡，更能實現(xiàn)立法者所欲求的利益格局，更符合現(xiàn)代民法社會本位的立場。

    二、特殊性：專家責任的構(gòu)成要件

    從專家責任的定義可以看出，專家侵權(quán)責任的構(gòu)成應(yīng)當具備三個構(gòu)成要件，即不當行為、損害后果和因果關(guān)系，專家責任是一種過錯侵權(quán)責任，但也有其特殊性，主要是在過錯和因果關(guān)系的證明上，采取舉證責任倒置的方法，專家有證明自己的行為沒有過錯和過錯與損害之間沒有因果關(guān)系的義務(wù)。

    1、不當行為。是指專家的執(zhí)業(yè)行為在客觀上有悖于法律或不加害于他人之一般原則所要求的行為模式，至其委托人或者相關(guān)第三人造成“不法損害”的加害行為。用“不當行為”這一概念可客觀地表述引起專家責任的各種行為，他既可包括違反現(xiàn)行法律法規(guī)所要求的、或超出現(xiàn)行法律法規(guī)所允許范圍以外的行為、也包括雖不直接違法但卻屬不合理的行為。專家的不當行為有以下幾個類型：(一)高度注意義務(wù)違反型。比如律師在收集和保管證據(jù)方面的不當行為，常見的有遺失證據(jù)、損壞證據(jù)、因保管不當導(dǎo)致的證據(jù)失效等。(二)忠實義務(wù)違反型。比如律師泄露商業(yè)機密或者個人隱私，律師因缺乏為當事人保密意識而泄密，極少數(shù)律師甚至出于謀利企圖而故意泄密，一些律師可能會因?qū)χ匾Y料保管不當而泄密。還有律師有超越委托權(quán)限的行為，律師的代理權(quán)源于當事人的委托，若律師越權(quán)，可能會對當事人造成損害，律師須通過律師事務(wù)所向其承擔賠償責任。(三)不當信息提供型。律師提供的信息不實或者錯誤，即構(gòu)成此類不當行為。就委托而言，這類不當行為可歸入到高度注意義務(wù)違反型或者忠實義務(wù)違反型之中。但若第三人依專家提供的信息而行為時卻遭受損害，再歸入前者不是很恰當。[⑧]

    2、損害結(jié)果。侵權(quán)責任法所救濟的損害，是指受害人人身或者財產(chǎn)方面的不利后果。這種“不利性”表現(xiàn)為：財產(chǎn)的減少、利益的喪失以及名譽的毀損、精神痛苦或疼痛、生命喪失(死亡)、身體損害(殘疾)、健康損害、自由損害、知識產(chǎn)權(quán)的損害等等。委托人或第三人遭受到的損害，包括人身損害與財產(chǎn)損害，這是專家責任的必備條件。律師侵權(quán)行為除了會造成委托人或者第三人的財產(chǎn)損失之外，有時也會造成隱私、名譽等人身權(quán)方面的損害，對這種損害的回復(fù)也主要是通過經(jīng)濟賠償?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)。精神損害賠償也應(yīng)屬于律師責任賠償?shù)姆懂牎?

    3、因果關(guān)系。損害事實與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，是確定專家?guī)煶袚袷仑熑蔚淖钪匾臈l件之一。在認定專家履行合同行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系時，“法規(guī)目的說”是一種適當?shù)囊蚬P(guān)系理論。因為：其一，合同法上之因果關(guān)系，關(guān)注的是合同債務(wù)人不履行債務(wù)的行為（違約行為）與損害后果之間是否存在因果關(guān)系，并據(jù)此確立法律責任。其二，確認合同法上的因果關(guān)系問題，目的不在于發(fā)現(xiàn)一種全能的、普適的因果關(guān)系理論，而在于“從結(jié)果倒推出”（追溯）原因，并比照哪些原因是法律規(guī)范要求承擔責任的要素，進而確立法律責任。所以，追尋因果關(guān)系的問題就部分地轉(zhuǎn)換成了拷問“契約的目的”問題了。而依據(jù)“法規(guī)目的說”的認定邏輯，如果合同目的沒有達到，同時存在合同違約行為，就剛好可以判定違約行為與損害后果之間存在“合同法上的因果關(guān)系”。當然，在實際生活中要確定專家的違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，應(yīng)注意分清因果關(guān)系的有無，嚴防主觀臆斷；應(yīng)注意因果關(guān)系的時間順序，防止被時間上的先后偶然巧合現(xiàn)象所迷惑。

    三、個人和單位：專家責任的責任主體

    專家責任當然以專家為責任主體，但我國專家依托在某一個機構(gòu)從事執(zhí)業(yè)活動的情況較為普遍，以律師行業(yè)為例，律師均須以律師事務(wù)所得名義對外簽訂合同，當發(fā)生律師責任時，有個問題就凸現(xiàn)出來，律師與律師事務(wù)所之間如何劃分與承擔責任呢?這個問題在我國理論界存在明顯的意見分歧。一種觀點認為，律師事務(wù)所才是律師民事的責任主體或主體之一。與之相反的另一觀點認為，承擔賠償責任的主體應(yīng)該是律師和律師事務(wù)所，而律師事務(wù)所實際上只是代位承擔律師賠償責任，直接承擔賠償責任的，還是造成損失的律師本人。本人贊成后一種觀點。原因有以下幾點：第一，律師往往是以自己名義，作為獨立的權(quán)利義務(wù)主體執(zhí)行業(yè)務(wù)的，既然賠償責任是由律師的過錯行為引起的，就應(yīng)由本人承擔。第二，律師事務(wù)所只是律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)，是履行律師日常事務(wù)管理的自律性組織。委托合同產(chǎn)生的委托關(guān)系存在于具體承辦業(yè)務(wù)的律師與當事人之間。第三，我國《律師法》規(guī)定了律師事務(wù)所先對委托人承擔賠償責任再向律師追償，實際上是出于對當事人合法權(quán)益的切實保護，并未改變律師就是民事責任主體的實質(zhì)。第四，《律師法》規(guī)定的律師事務(wù)所先承擔賠償責任再向律師追償?shù)闹贫?，嚴格來說只能適用于國資律師事務(wù)所和合作律師事務(wù)所，不能完全適用于合伙律師事務(wù)所，更不適用于個體律師事務(wù)所。

    從上例可以看出，關(guān)于承擔民事責任的主體，應(yīng)該有兩種，即執(zhí)業(yè)機構(gòu)和專家。專家受雇于專門的執(zhí)業(yè)機構(gòu)并以該執(zhí)業(yè)機構(gòu)的名義對外從事執(zhí)業(yè)活動的，在執(zhí)業(yè)活動中對委托人或者第三人造成損失的，由執(zhí)業(yè)機構(gòu)承擔民事責任。執(zhí)業(yè)機構(gòu)承擔民事責任后有權(quán)對有故意或者重大過失的受雇專家進行追償。沒有受雇于專門的執(zhí)業(yè)機構(gòu)并以該執(zhí)業(yè)機構(gòu)的名義對外從事執(zhí)業(yè)活動，而在執(zhí)業(yè)活動中對委托人或者第三人造成損失的，就不是由執(zhí)業(yè)機構(gòu)為其承擔民事責任，而應(yīng)該由專家本人承擔民事責任。這是在我國允許專家個體執(zhí)業(yè)形勢下專家責任承擔的必然結(jié)果，與現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定有所不同。在《侵權(quán)責任法》制定時，應(yīng)該對此有所考慮。

    四、類型化：專家責任的立法模式

    侵權(quán)法的制定，是中國民法典制定過程中的又一個重要的里程碑。正如王澤鑒先生指出，“侵權(quán)行為法提供了個人權(quán)益受不法侵害時的保護機制，使被害人得依私法規(guī)定尋求救濟，令加害人就其侵權(quán)行為負責，其所維護者，系個人的自主、個人的尊嚴，其重要性不低于冷酷的效率，實為人類社會存在的基本價值?！盵⑨]

    專家責任作為一種較為新型的民事責任，是否應(yīng)當列入侵權(quán)法的體系之中？近代和現(xiàn)代各國的民法典很少對專家責任進行規(guī)定，從近代的經(jīng)典性的《法國民法典》和《德國民法典》到現(xiàn)代的《俄羅斯民法典》都沒有專門的章節(jié)或條文對專家責任進行規(guī)范。據(jù)資料顯示，現(xiàn)今只有《奧地利民法典》第1299條和第1300條、《意大利民法典》第2229條和第2231條、《埃塞俄比亞民法典》第2031條（1）對專家責任給予了簡明的規(guī)定。中國民法典的制定已經(jīng)提上了議事日程，在民法典中，是否應(yīng)該對專家責任進行規(guī)定，這是關(guān)心和制定民法典的專家學(xué)者都無法回避的問題。筆者認為，應(yīng)該賦予專家責任制度在民法典中應(yīng)有的地位。近代民法典中沒有規(guī)定專家責任制度，這是因為當時專業(yè)分工不明顯，科學(xué)技術(shù)不發(fā)達，社會經(jīng)濟生活相對簡單，人們之間因為專門知識和專業(yè)技能方面的差別而相互依賴并不突出，因而醫(yī)生、律師、會計師等對委托人所造成的損害也不多見，所以從民法的角度對專家責任進行規(guī)范的必要性沒有顯現(xiàn)出來。隨著知識的專門化和技能的高度專業(yè)化，人與人之間的相互依賴越來越重要的今天。為了確保人們對專家的信賴不被濫用，法律應(yīng)該對那些從事專業(yè)服務(wù)的人進行規(guī)制，賦予他們比普通人更高的注意義務(wù)以及職業(yè)要求，使這些人能在從事其職業(yè)活動時達到社會所提出的要求，否則，即要承擔相應(yīng)的責任。在社會生活中有著如此重要地位的專家執(zhí)業(yè)活動，理應(yīng)納入侵權(quán)法進而納入民法典的視野內(nèi)，專家責任作為一種民事責任，應(yīng)與其他民事責任成為一個有機的整體出現(xiàn)在民法典中。

    目前中國的幾部侵權(quán)行為法專家建議稿雖然存在諸多分歧，但是在堅持“一般條款+全面列舉”的立法模式方面則存在較多共識，即采用一般條款和類型化相結(jié)合，那么專家責任是適用一般條款即可，還是應(yīng)該將其類型化？王利明教授認為：原則上，凡是一般條款不能涵蓋的侵權(quán)行為，都可以類型化；在歸責原則、責任構(gòu)成要件、免責條件、賠償范圍甚至侵權(quán)行為的方式上具有特殊性的，也可以類型化。[⑩] 依照此原則，筆者認為在將專家責任加以類型化后再歸于侵權(quán)法的體系中是完全有必要的。第一，如前文所述，專家責任的構(gòu)成要件、舉證責任方面等均具有特殊性。第二，我們有很多單行法律已經(jīng)規(guī)定了專家責任，散見于律師法、會計師法，這些專家的責任有一些共性，需要集中起來加以規(guī)定。第三，專家責任包含醫(yī)療事故責任，專家服務(wù)活動的侵權(quán)有一些共性，規(guī)定醫(yī)療損害倒不如全面的規(guī)定專家責任。第四，隨著社會的發(fā)展，專家責任的將出現(xiàn)得更為頻繁，出于前瞻性考慮，應(yīng)該將專家責任設(shè)立專章。雖然將專家責任加以類型化并設(shè)立專章得到了包括王利明、張新寶等法學(xué)專家的建議，但遺憾的是，筆者在2008年12月公布的侵權(quán)責任法草案中并沒有看到專家責任的出現(xiàn)。希望在侵權(quán)責任法正式頒布時，能看到專家責任的專章規(guī)定。

    盡管在此探討專家責任并呼吁專家責任進入民法典，但是筆者真誠的希望專家責任永遠不會成為侵權(quán)責任中的重要類型，因為在可以預(yù)見的是在未來社會中，專家將會產(chǎn)生越來越大的作用，影響到人們生活的個個方面，專家侵權(quán)比普通侵權(quán)更難規(guī)制、對正義的損害更大。遏制專家侵權(quán)，法律制度的完善固然是個非常重要的方面，但更為重要的途徑是專家的職業(yè)獨立、敬業(yè)精神以及專家對社會的責任感。美國會計師協(xié)會的J. Carey先生曾指出，“一個意志堅定的專業(yè)人士，他不會屈服于任何壓力而做出職業(yè)判斷，其難得的職業(yè)聲譽是通過公正、公平的表達所有利害關(guān)系人都可以放心的依賴的專業(yè)意見而建立起來的，概言之，他是整個社會的忠實的仆人?！边@段話值得所有專家共勉。我們期待：從事創(chuàng)造性的腦力勞動，代表新興中產(chǎn)階層的專家們，用他們的才能和操守，帶來整個社會的富裕和安定。

【注釋與參考文獻】

[①]謝鴻飛．現(xiàn)代民法中的人[A]．北大法律評論（第3卷第2輯）[c]．北京：法律出版社，2000：12．

[②]何俐.論專家責任.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報 . 2004年第04期.

[③]在該案中，帝國法院基于第823條第1款判決原告勝訴，其理由為：“任何從事特殊職業(yè)活動并提供服務(wù)于公眾者，承擔一種責任，即當行使職務(wù)時，應(yīng)擔保一個事務(wù)井然有序的進行。”轉(zhuǎn)引自林美惠：《侵權(quán)行為法上交易安全義務(wù)之研究》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1999年法學(xué)博士論文，第41頁。

[④]王少禹.論英美法系侵權(quán)與合同之區(qū)分. 中國版權(quán).  2007.6第 90 頁

[⑤] Peter Birks，Wrongs and Remedies in the Twenty-First Century，Oxford University Press（1996），at 56．

[⑥]將石尉. 從合同到侵權(quán)：專家民事責任的性質(zhì). 甘肅政法學(xué)