案發(fā)前“退賄”應分情況認定

知達獵人 2011-08-21

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自從《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)出臺后，關于第九條第一款:“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”規(guī)定的爭論一直沒有停止，即使是參與制定《意見》的人也對該規(guī)定存有不同意見。結合反貪偵查工作實際，筆者認為該規(guī)定對“及時”不加限定，將案發(fā)前“退賄”行為一律認定為不是受賄犯罪，有放縱犯罪之嫌，對反貪偵查工作存在一定誤導，宜將該規(guī)定修改為“國家工作人員被動收受請托人財物，未為他人謀取利益并退還或上交的，不是受賄”。

　　根據刑法第三百八十五條受賄罪的規(guī)定，以及《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中規(guī)定:“非法收受他人財物的，必須同時具備‘為他人謀取利益’的條件，才能構成受賄罪”可知，在收受財物型受賄犯罪的規(guī)定中，“為他人謀取利益”是犯罪構成客觀要件中必不可少的一個要素。所以，對《意見》該規(guī)定進行修改時應將有無“為他人謀取利益”加以詳細考慮。

　　第一種情況，主動收受賄賂，為他人謀取利益后退還或上交的。該情況下，完全符合受賄犯罪構成要件，達到既遂標準，因而構成受賄犯罪，不存在歧義。

　　第二種情況，主動收受賄賂，未為他人謀取利益并退還或上交的。該情況下，行為人主動收受賄賂，主觀存在故意，同時說明行為人明知請托人的請托事由，根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中關于受賄罪“為他人謀取利益”的認定之規(guī)定:“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為”、“明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益”，就具備了為他人謀取利益的要素，因此構成受賄罪。該情況下，在行為人收受賄賂的瞬間，受賄犯罪就已既遂，即使退還或上交也不影響受賄犯罪的成立，同時這也符合《紀要》打擊主動性受賄犯罪的本意。

　　第三種情況，被動收受賄賂，為他人謀取利益后退還或上交的。實踐中，無受賄故意卻被動收受請托人財物的情形是客觀存在的:比如請托人丟下錢物立即就走，來不及追趕;或者當時不知道請托人向自己提供的是錢物，請托人走后才發(fā)現(xiàn)，等等。該情況下，行為人盡管當時沒有犯罪故意，但后來為請托人謀取利益的過程，是因請托人所送財物誘發(fā)犯意，進而侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，構成受賄犯罪。

　　第四種情況，被動收受賄賂，未為他人謀取利益并退還或上交的。該情況下，被動收受以及“退賄”行為就表明行為人沒有受賄的故意，因而也就不符合刑法打擊犯罪的立法本意，不構成受賄罪。該情況下也就不宜適用《紀要》中關于受賄罪“為他人謀取利益”認定之規(guī)定。

　　綜上，從刑法立法本意，以及犯罪構成理論的角度考慮，筆者建議將《意見》第九條第一款修改為:“國家工作人員被動收受請托人財物，未為他人謀取利益并退還或上交的，不是受賄。”其他情形構成受賄罪，行為人退還或上交的行為，可以作為量刑情節(jié)考慮。

　　(作者單位:江蘇省宿遷市人民檢察院)