朱大文：關于取締無證無照經(jīng)營之法律研究

摘　要：無照經(jīng)營是當前經(jīng)濟生活中較為突出的問題，在一定程度上已經(jīng)嚴重影響了我國市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，為此，有必要對其加以必要的取締。而如何對無證無照經(jīng)營實施查處取締，需要完善的法律法規(guī)作依托，嚴格的程序做約束，有效的救濟途徑做保障，才能切實做到查處取締工作有序開展。因此，本文以對無證無照經(jīng)營概念和特點開始，進而對我國無證無照經(jīng)營查處取締法律的取締原則，主體，范圍，程序，救濟等方面展開分析，從而為制定我國無證無照經(jīng)營查處取締法律提出相應的建議。

關鍵詞：無證無照經(jīng)營  取締性法律  建議

1、無證無照經(jīng)營的概念和特征

1.1無證無照經(jīng)營的概念

關于無證無照經(jīng)營的定義，我國2002年7月19日公布的國家工商行政管理總局關于進一步開展取締無照經(jīng)營的通知（工商個字[2002]第166號）中提到無照經(jīng)營是指未經(jīng)工商行政管理機關核準登記，擅自從事經(jīng)營活動的行為。具體包括：未向工商行政管理機關申請登記從事經(jīng)營活動的；向工商行政管理機關申請設立登記但尚未領取營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的；須報經(jīng)有關部門審批方可辦理工商登記而未經(jīng)批準和登記從事經(jīng)營活動的；已經(jīng)有關部門審批但未向工商行政管理機關申請登記從事經(jīng)營活動的；使用無效營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的；承租、承借、購買營業(yè)執(zhí)照或者以其他方式非法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的。不過這部法規(guī)已經(jīng)失效。什么是無照經(jīng)營？國務院法制辦趙曉光副司長談《無照經(jīng)營查處取締辦法》的立法精神及需把握的要點時談到《無照經(jīng)營查處取締辦法》定位在“查處無照經(jīng)營行為”上，應特別強調(diào)的是查處取締的對象是無照經(jīng)營。^[1] 已于2003年3月1日正式實施的《無照經(jīng)營查處取締辦法》，該辦法并未明確給出什么是“無照經(jīng)營”，只是給出了一個原則性的區(qū)分標準，這就是該辦法的第二條規(guī)定，“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。”而不是說，任何單位和個人不得從事無照經(jīng)營。中間加了“不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定”的限制詞，排斥了規(guī)章，也就是說國務院各部門制定的規(guī)章和地方政府制定的規(guī)章不能作為無照經(jīng)營的判別依據(jù)?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第二條雖然給出了一個原則性的區(qū)分標準，但從具體執(zhí)法的角度講，還是缺乏準確性。對此，《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條用列舉的辦法，明確規(guī)定了五種情況是違法的，這就解決了無照經(jīng)營的表現(xiàn)形式。如果把許可證或者其他批準文件簡稱為“證”，把營業(yè)執(zhí)照簡稱為“照”，那么以該辦法第四條，無照經(jīng)營的內(nèi)涵有五種情況為：無證無照；直接無照；有證無照；照已失效；無證有照。^[2]根據(jù)這個內(nèi)涵，筆者給與無照經(jīng)營的定義是：依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定的規(guī)定應當取得相關證照而未取得或者未完全取得相關證照，違反法律法規(guī)的規(guī)定，擅自從事盈利性經(jīng)營活動的行為。

1.2 無證無照經(jīng)營的特點

筆者認為，無證無照經(jīng)營主要有以下特點：

第一，從地域分布上看，城郊結(jié)合部和農(nóng)村無證無照經(jīng)營情況相對突出。以蓬江區(qū)為例，2007年1-3月份該區(qū)查處的124宗無證無照經(jīng)營案件中，荷塘、杜阮、棠下、環(huán)市4個鎮(zhèn)（街）查處的案件占77%。從審批環(huán)節(jié)上看，涉及前置審批的較多，無前置審批的較少。以蓬江區(qū)為例，應當取得而未依法取得行政許可或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照的無證無照經(jīng)營案件占53%。

第二，是從行業(yè)分布上看，飲食、娛樂等行業(yè)無照經(jīng)營問題較為突出。以蓬江區(qū)為例：2007年1—3月份該區(qū)查處無證無照飲食店24家，黑網(wǎng)吧14家，查處無照經(jīng)營麻將檔21家，電子游戲機室8家。從地域分布上看，城郊結(jié)合部和農(nóng)村無證無照經(jīng)營情況相對突出。

第三，從經(jīng)營規(guī)模來看以小規(guī)模經(jīng)營為主、分布面廣、表現(xiàn)形式多樣化、經(jīng)營活動趨于復雜化，從而帶來了許多方面的危害。如導致稅收流失、擾亂市場經(jīng)濟秩序、影響社會安定、潛在安全隱患、損害城市形象。

第四，從經(jīng)營穩(wěn)定性上看，無證無照經(jīng)營穩(wěn)定性差，可變性大、流動性強、隱蔽性高等許多不利于不利于監(jiān)管的因素。隨著形勢的發(fā)展，無證經(jīng)營案件的構(gòu)成特點有了新的變化，出現(xiàn)了如互聯(lián)網(wǎng)非法 經(jīng)營藥品、非法郵售藥械和非法回收藥品等一些隱蔽性較強的違法經(jīng)營行為

2、取締無證無照經(jīng)營行為的法律探討

2.1取締無證經(jīng)營行為的法律必要性

在我國，無照無照經(jīng)營行為是一種違法行為，它的存在，擾亂市場經(jīng)濟秩序，損害公平競爭，侵害消費者利益，甚至危害人身安全與健康。無照經(jīng)營違法行為的危害十分嚴重，主要表現(xiàn)在：^[3]

1、嚴擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序，破壞了公平競爭的市場環(huán)境

市場經(jīng)濟是有序競爭的經(jīng)濟，市場主體合法是市場競爭有序的前提條件和基本保障。無照經(jīng)營者未經(jīng)市場監(jiān)督管理部門核準登記并領取執(zhí)照，未依法取得法定的經(jīng)營資格，不具備從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的基本條件和能力。他們進人市場一方面與合法經(jīng)營者處于不平等的競爭地位，另一方面對自身行為缺乏必要的約束，經(jīng)營行為不規(guī)范，投機取巧，坑蒙拐騙的現(xiàn)象大量存在，勢必對正常的市場經(jīng)濟秩序造成沖擊和破壞，對廣大合法經(jīng)營者的權(quán)益造成損害。

２、容易滋生虛假，偽劣商品違法行為，侵害廣大消費者的合法權(quán)益，甚至危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全

無照經(jīng)營者法治觀念淡薄，為了牟取非法攀利，往往置國家法律和人民群眾的生命財產(chǎn)安全于不顧，有意逃避政府部門的監(jiān)管，大肆制售假冒偽劣商品，成為制假售假的主要源頭和窩點。從近年來一些地方查處的制售假冒偽劣商品案件看，其中絕大部分是無照經(jīng)營者所為。

３、存在較多安全生產(chǎn)隱患，容易引發(fā)重大安全事故，影響杜會穩(wěn)定。

無照經(jīng)營者多數(shù)利用未經(jīng)消防安全檢查驗收、不具備消防安全配套設施、不符合安全生產(chǎn)要求的非法建筑物、臨時房屋或搜自改變使用功能的建筑物從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。同時，他們私招亂雇人員，對員工缺乏應有的安全生產(chǎn)教育和管理，也沒有必要的安全生產(chǎn)保障措施，加之片面追求自身的非法利益，因而容易引發(fā)各種惡性安全事故，且一當發(fā)生安全事故，就會造成重大人身傷亡和財產(chǎn)損失，甚至影響到一個地區(qū)的社會穩(wěn)定。

4、逃避政府監(jiān)管，造成國家稅費的大量流失

無照經(jīng)營者不依法辦理工商、稅務等各種證照，逃避了政府有關部門的監(jiān)管，無需繳納國家規(guī)定的各種稅費，導致國家稅費大量流失。且由于無照經(jīng)營行為造成了經(jīng)營者稅賦負擔不公平，處于與合法經(jīng)營者不平等的競爭地位，如果不及時堅決予以取締，這將誘發(fā)嚴重的心理不平衡，使得越來越多的合法經(jīng)營者走上無照經(jīng)營道路，造成國家稅費的更大流失，經(jīng)營無序化更為嚴重。

5、有損工商行政管理機關的執(zhí)法權(quán)威和形象

工商行政管理部門是主管市場監(jiān)督管理的行政執(zhí)法機關，保證市場主體合法，規(guī)范市場主體行為是其基本職責之一。無照經(jīng)營這個“毒瘤”和“頑癥”的存在，是對工商行政管理機關執(zhí)法權(quán)威的挑戰(zhàn)，更有一些市場“釘子戶”，既不辦照，又不服從管理，甚至暴力抗法，以各類市場場霸為代表。如不及時、堅決、徹底清除，必將嚴重損害著工商行政管理機關的執(zhí)法權(quán)威和形象。

如上所述，無照經(jīng)營行為存在了諸多的危害性，因此，制定一部完善的法律法規(guī)來合法取締這些破壞社會秩序，影響社會穩(wěn)定的，危害人民生命，財產(chǎn)等安全的行為是具有緊迫性和必要性的。

2.2 國內(nèi)外的對無證無照經(jīng)營行為的監(jiān)管

2.2.1 國外對無證行為的管理

（1）英美模式

在英國，^[4]一般的小商販根本不用辦證，只要他們納稅手法就行，他們從不用擔驚受怕。他們已經(jīng)把各種攤販融入了城市的一部分，有些地方還把有明顯地區(qū)特色的攤販作為重點保護對象。在美國，^[5]他們對無證攤販的處理方式很溫和，發(fā)現(xiàn)了無證經(jīng)營的商販，美國警察所做的是開張罰單，將無證小攤販的名字記錄下來，送到該地區(qū)的資料中心備案，但是并不沒收他的物品，大多數(shù)時候只是將人趕離收貨地點完事。

（2）東南亞模式

東南亞模式以泰國為主，^[6]同為發(fā)展中國家，泰國也面臨著中國類似的無照流動攤販治理難題，攤販的存在無疑對城市的公共利益造成極大的損害，但盡管如此，泰國政府仍采取保護商販的政策，因為他們看來，民眾的生存權(quán)高于一切。在這里非法經(jīng)營與合法經(jīng)營的區(qū)別是一張許可證，本地華人稱之為“名紙”。“名紙”每年更換一次，交相當于20元人民幣的泰銖就行了。對于沒有得到許可的攤販，也有人去查，但一般以轟跑為原則。有時真的抓住了，處罰也不會超過500株，不能沒收小推車之類的工具。政府規(guī)勸小販：最好給行人留出一條一米寬的過道。曼谷政府還制定了一個10年計劃，通過提供別的就業(yè)途徑，讓非法路邊攤販主動退出市場。而且所有路邊攤販不用交稅或者管理費，政府也不準其他人欺負攤販。

（3）澳大利亞和法國模式

在澳大利亞，^[7]由于人口較少，社會福利較高，就業(yè)壓力不大，因此商販數(shù)量較少，經(jīng)營的行業(yè)較窄。商販只需向市場主辦者繳納攤位費，并進行稅務登記就可以經(jīng)營，國家對商販的管理目的很明確，就是為征稅。商販的日常活動，市政部門不主動監(jiān)管；只有在接到消費者投訴后，市政部門才出面進行調(diào)查和處理。在法國，沒有城管這個部門，城市管理和憲警依照法律進行。法國有關市政府的法律條款有很多，但在具體執(zhí)行上，法國警察基本上采取比較靈活的辦法。對于無證又無照的外國偷渡客擺攤比較嚴格，一般情況下是將人帶走，不沒收財物。更多時候，只要商販在規(guī)定的地點擺攤，又不影響交通，他們就采取教育，勸阻，告誡“下不為例”，甚至睜一只眼閉一只眼。

（4）韓國模式

在韓國，^[8]小攤一般是沒什么稅的，只要你申請加入“小攤業(yè)主協(xié)會”，獲得批準后你就可以“出攤”了。韓國政府對路邊小攤管理總體上采用區(qū)域管理的辦法：第一類是“絕對禁止區(qū)域”，包括主干道、火車站、廣場的輔助干線等區(qū)域。第二類“相對禁止區(qū)域”，只妨礙城市美觀等危險程度較小的地區(qū)。第三類是“誘導區(qū)域”，包括城市中心外圍的空地、河溪兩側(cè)道路，傳統(tǒng)市場內(nèi)的道路。韓國政府充分認識到小攤主屬于弱勢群體，允許他們成立自己的組織“全國攤店主聯(lián)合會，擁有自己的網(wǎng)站等。而且韓國的媒體和大眾對小攤并不反感，反而認為其便利了人民的生活。

從上述各種模式，我們可以發(fā)現(xiàn)他們的共同點對無照經(jīng)營的管理比較人性，而且也不是一味的禁止，只要不對社會造成嚴重危害，就不會對他們給與取締，因為他們深知弱勢群體的生存權(quán)高于一切。

2.2.2 國內(nèi)對無照經(jīng)營行為的法律監(jiān)管

2002年12月18日，國務院第67次常務會議通過，自2003年3月１日起施行的《無照經(jīng)營查處取締辦法》是我國現(xiàn)在唯一一部國務院行政法規(guī)，也是目前規(guī)定最全面的行政法規(guī)。在此之前，都是以部門規(guī)章的形式存在，比如，2001年09月06日的國家工商行政管理總局關于印發(fā)《國家工商行政管理總局治理整頓“三無”企業(yè)和無照經(jīng)營專項行動方案》的通知，2002年07月19日 的國家工商行政管理總局關于進一步開展取締無照經(jīng)營的通知[失效]，這些部門規(guī)章分別規(guī)定了無照經(jīng)營違法所得的計算數(shù)額，無照經(jīng)營的處罰主體，無照經(jīng)營的取締范圍，無照經(jīng)營的聯(lián)合整治行動等問題，為2002年12月18日國務院第67次常務會議通過自2003年3月１日起施行《無照經(jīng)營查處取締辦法》打好了基礎，2002年3月1日實行的《無照經(jīng)營查處取締辦法》是對以前所做的相關行政規(guī)章的總結(jié)和完善，同時也為2003年以后的行政規(guī)章提供依據(jù)。比如2003年5月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關于貫徹執(zhí)行《無照經(jīng)營查處取締辦法》及有關問題的通知（國質(zhì)檢法[2003]144號）；2007年11月22日國家工商行政管理總局辦公廳關于徹底解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所在地及縣城以上城市小食雜店、小攤點無照經(jīng)營食品問題的指導意見（工商辦字〔2007〕256號）。這一系列行政部門規(guī)章進一步明確了《辦法》具體的適用問題，并對行政法規(guī)中的確認無照經(jīng)營行政處罰主體，對無照經(jīng)營的小攤小販問題的具體適用給于明確化，增加了《辦法》可操作性?？傮w來說,目前國內(nèi)的遵循的是嚴格監(jiān)管原則,對無照經(jīng)營行為給予堅決取締。

2.3 關于取締無證無照經(jīng)營法律內(nèi)容的探究

上文我們談到了國內(nèi)外的管理模式，我們可以看出，比較國外，中國對無照經(jīng)營的管理更加嚴格，而治理的依據(jù)是行政法規(guī)和部門規(guī)章，但是在《辦法》涉及沒收公民財產(chǎn)的規(guī)定，比如《辦法》第十二條第三款規(guī)定依照本辦法規(guī)定，被查封、扣押的財物應當予以沒收的，依法沒收。這與《立法法》第8條列舉的只能又全國人大及其常委會制定法律的事項，可以歸納為：涉及國家主權(quán)，國家機關的職權(quán)，民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)、基層群眾自主制度，犯罪與刑法，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收，司法、民事和經(jīng)濟基本制度的只能由法律調(diào)整是有沖突的，這樣的沖突也使我們的執(zhí)法人員在執(zhí)法中的沒收行為備受詬病。因此我們有必要加強對無證經(jīng)營取締的立法研究和進行相關的立法。以下筆者將對無證無照取締的法律進行探討。

2.3.1 取締的無證無照經(jīng)營的法律原則

2003年的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第八條規(guī)定工商行政管理部門依法查處無照經(jīng)營行為，實行查處與引導相結(jié)合、處罰與教育相結(jié)合，對于下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營條件、經(jīng)營范圍、經(jīng)營項目符合法律、法規(guī)規(guī)定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續(xù)，合法經(jīng)營。這一條明確規(guī)定了實施的原則，但是這些原則在生活中的適用出現(xiàn)了不少問題，處罰遠遠大于教育，現(xiàn)實生活中城管暴力執(zhí)法，沒收無照攤販的，破壞無照攤販的事件屢屢見諸報端。隨便在百度一下都可以看到。因此我們的原則是不是更加注重保護人權(quán)呢？筆者建議采取“教育在先、查處在后，疏導為主、取締為輔”為原則。^[9]對下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營條件、經(jīng)營范圍、經(jīng)營項目符合法律、法規(guī)規(guī)定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續(xù)，合法經(jīng)營。筆者認為可以改為對社會弱勢群體（下崗失業(yè)人員，農(nóng)民工，殘疾人等）給于照顧原則，因為生存權(quán)比其他權(quán)利的實現(xiàn)更重要，因此對無照經(jīng)營行為的主體，可以采取分層次處理原則。對嚴重危害社會的經(jīng)營行為堅決取締，對不嚴重危害社會的無照經(jīng)營行為，責令整改，督促辦證。對一些方便市民的小商小販的無照行為，給與規(guī)范，并可以引導辦證。通過原則性的規(guī)定讓我國的無照經(jīng)營行為取締法律不失法律的威嚴，同時富含人情味，體現(xiàn)“三個代表”和以人為本的精神。

2.3.2 無證無照經(jīng)營行使查處取締的主體

第一、單獨取締行為的主體

目前取締作為一種行政法律責任規(guī)定于《中華人民共和國公司法》(以下單行法律表述省略中華人民共和國)、《拍賣法》、《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《食品衛(wèi)生法》、《獻血法》、《海關法》、《證券法》、《建筑法》、《藥品管理法》及《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《危險化學品安全管理條例》、《非金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等法律、行政法規(guī)中，取締行使的主體涉及到工商、衛(wèi)生、海關、公安、建筑、食品藥品、證券監(jiān)督管理、金融監(jiān)督管理等國家行政管理部門。這些主體根據(jù)自己的只能行使取締行為，優(yōu)點在于分工明確，權(quán)責清晰。缺點在于當一違法經(jīng)營行為觸犯的法律競合時，要么大家都爭著去管，要么大家都不管，從而出現(xiàn)重復執(zhí)法或者無人執(zhí)法的情況。

第二、多方取締主體—相對集中行政處罰權(quán)的適用和聯(lián)合執(zhí)法

根據(jù)《行政處罰法》第16條關于相對集中行政處罰權(quán)的規(guī)定，基本概念是“將若干行政機關的行政許可類事項處罰權(quán)集中起來，交由一個行政機關統(tǒng)一；相對集中后，有關行政機關不再承擔已經(jīng)由一個行政機關行使的行政許可類事務的處罰權(quán)”。這種處罰權(quán)力的規(guī)定催生了城市綜合執(zhí)法主體，在一定程度上解決了行政單一處罰主體的權(quán)力限制，提高了執(zhí)法效率。另一種執(zhí)法是聯(lián)合執(zhí)法，基本概念是在各級政府領導下，由工商行政管理部門，交通部門，人口和計劃生育部門，國土資源和房產(chǎn)管理部門，城市管理部門，環(huán)境保護部門等部門為聯(lián)合執(zhí)法機構(gòu)成員單位，按照其工作職能，參加聯(lián)合執(zhí)法。這種執(zhí)法方式有利于提高執(zhí)法效率，加強執(zhí)法力度，在短時期內(nèi)見效快。但是缺點在于權(quán)力的集中，可能導致權(quán)力的濫用。法國政治學家孟德斯鳩曾指出：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的定理。英國歷史學家約翰.阿克頓也曾斷言：絕對的權(quán)力必然產(chǎn)生絕對的腐敗。因此對于聯(lián)合執(zhí)法主體必須給與嚴格的法律限制、有效的監(jiān)督和法律救濟。按照“誰發(fā)證（照）、誰審批、誰負責”的原則，即有前置審批的無證無照經(jīng)營，由前置審批部門負責牽頭清理、規(guī)范和查處，明確了工商、公安、國土、建設、文化、衛(wèi)生、質(zhì)監(jiān)、環(huán)保、藥監(jiān)、安監(jiān)、廣電、經(jīng)貿(mào)、勞動、煙草、農(nóng)業(yè)、城管、紀檢監(jiān)察和其他相關部門查處和取締無證無照經(jīng)營的職責，對無須取得前置審批或已取得前置審批的無證無照經(jīng)營，由工商部門負責牽頭清理、規(guī)范和查處。明確這一原則后，使各相關部門在查處和取締無證無照經(jīng)營工作中既各負其責，又在市政府的統(tǒng)一領導下相互配合，避免了相互推諉，形成了合力。這樣才能在保證執(zhí)法高效的情況下保證文明執(zhí)法，公正執(zhí)法。

2.3.3 取締無證無照經(jīng)營的范圍

第一、 現(xiàn)實中無照經(jīng)營查處取締范圍探討

《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條用列舉的辦法，明確規(guī)定了五種情況是違法的，也就是無照經(jīng)營查處取締的范圍：無證無照-應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事非法活動的行為；直接無照-無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事非法活動的行為；有證無照-已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事非法活動的行為；照已失效-已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自從事非法活動的行為；無證有照-雖有工商營業(yè)執(zhí)照但擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的生產(chǎn)、經(jīng)營、商業(yè)活動的違法行為。這種范圍的規(guī)定對五種情況只要有一種情況存在就被取締的規(guī)定筆者認為是不夠科學的，應該遵循具體問題具體分析的方法，對不同情況進行不同的處理。比如采取取締與疏導相結(jié)合的執(zhí)法方式，對無照經(jīng)營違法情節(jié)輕微、無前置許可的，引導他們主動辦理經(jīng)營執(zhí)照，并減免各類費用、開設綠色服務通道等，促使一批無證無照經(jīng)營者合法“轉(zhuǎn)正”；對于照已失效的，查明失效原因，根據(jù)不同原因責令重新限期辦照或者取締。對于無證有照或者有證無照的責令補辦證或者照，如果不能辦證或者照就取締，能則不用。對于直接無照的責令補照，如果未能合法不照，則取締。對于以上各種情形在補辦相應證照之前是不能再營業(yè)，否則立刻取締。通過這一系列的規(guī)定既體現(xiàn)了法律的人本思想，同時也體現(xiàn)了法律的尊嚴。

第二，網(wǎng)絡無照經(jīng)營查處取締范圍探討

對于近幾年來出現(xiàn)的網(wǎng)絡無照經(jīng)營行為，是否應該取締？2008年7月2日，北京市工商局在其官方網(wǎng)站上公布了《關于貫徹落實〈北京市信息化促進條例〉加強電子商務監(jiān)督管理的意見》(下稱《意見》)，規(guī)定從8月1日起，利用互聯(lián)網(wǎng)從事電子商務經(jīng)營活動的主體，均應依法登記注冊，在領取營業(yè)執(zhí)照后才能開展經(jīng)營.已辦理營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)或者個體戶所開的網(wǎng)店,如超出原登記注冊經(jīng)營范圍，也須辦理相關變更登記。同時該《意見》列舉了三類無需登記注冊的電子商戶：一是在互聯(lián)網(wǎng)上出售、置換自用物品，且不以營利為目的的個人；二是已登記注冊的企業(yè)和個體工商戶，其電子商務經(jīng)營范圍與原經(jīng)營范圍相一致；三是已經(jīng)按照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》，取得政府監(jiān)管部門頒發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務經(jīng)營許可證或完成網(wǎng)站備案，并領取了工商營業(yè)執(zhí)照的電子商務經(jīng)營者。從《專家炮轟北京工商局，網(wǎng)站辦證扼殺百萬機會》一文中，我們可能看到這一意見遭到了網(wǎng)友和經(jīng)濟專家的強烈反對，國內(nèi)著名新經(jīng)濟專家姜奇平稱，國內(nèi)電子商務仍然處于起步期，對它的發(fā)展應該多鼓勵，多扶持，目前不宜過早加以嚴格的規(guī)范。到今天為止，C2C電子商務也仍然處于起步期，對它的發(fā)展應該多鼓勵，多扶持。應該充分考慮到它對豐富網(wǎng)民生活的貢獻，對就業(yè)的貢獻，以及它的未來價值。在新浪上，關于網(wǎng)店新規(guī)的消息一出，半天時間就出現(xiàn)了2000多條評論,許多網(wǎng)友認為，工商部門出臺的新規(guī)定涉及了如此多的人，為什么沒有提前得到工商局的公告或者聽證。網(wǎng)友“yipeng0123”表示，“如果工商這樣做了，那會有很多人退出淘寶也會有更多人失業(yè)了，堅決抗議。”截止公布日下午5點，某知名網(wǎng)站的民意調(diào)查顯示,有超過9成的網(wǎng)友反對工商局網(wǎng)店執(zhí)照新規(guī)定。網(wǎng)民的專家的反對并沒有阻止這一意見的生效適用。北京某高校大三的學生王某在網(wǎng)上自建個商店銷售服裝等商品掙得1500元，被北京市工商局西城分局金融街工商所認定其行為屬于無照擅自經(jīng)營，屬非法經(jīng)營的行為，并依法對其進行了行政處罰。筆者認為網(wǎng)上經(jīng)營政府要求辦證的立法目的是為了保證網(wǎng)絡經(jīng)濟安全起見，但筆者認為像王某這樣的服裝銷售行為是無需辦證的，根據(jù)《中華人民共和國行可法》第十二條和十三條的規(guī)定，我們很清楚的知道哪些是應該許可行為，哪些是可以不設定行政許可行為，根據(jù)我國的法律對公民權(quán)利適用原則“法不禁止即自由”。筆者認為網(wǎng)絡經(jīng)營比現(xiàn)實中的實際經(jīng)營應該放得更寬，對法律明文規(guī)定需要辦證的給予辦證，但是不應收費，對注冊合格的公民即給與允許。對一些生活普通小商品不需要保證即可經(jīng)營。對需要辦證才能經(jīng)營的產(chǎn)品，責令辦證，如果不辦證，則給與取締。

2.3.4 無證無照經(jīng)營查處取締適用和程序

我們知道，現(xiàn)代行政法是典型的控權(quán)法，以防止行政機關濫用職權(quán)和保障相對人的合法權(quán)益，取締作為一種行政處罰，必須遵循行政處罰程序。^[10]《行政處罰法》的第四十二條規(guī)定了行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款要適用聽證程序。那么取締要適用該特殊程序嗎？本人認為答案是肯定的。盡管管取締是解散非法或者合法性欠缺的主體，聽證適用的對象是已經(jīng)取得許可證(照)，取得了生產(chǎn)、經(jīng)營、商業(yè)活動的權(quán)力，對其處罰如果不當，將會侵犯相對人的合法權(quán)益，對其造成較大的影響。如果不能聽證，那被罰款較大數(shù)額的，或者合法執(zhí)照或許可證被吊銷的就被剝奪了聽證的權(quán)利。取締的含義在《詞?！肥?#8220;禁止和制裁”，臺灣三民書局出版的《大詞典》是“管制，懲罰違法犯規(guī)的行為”，《現(xiàn)代漢語詞典》是“明令取消或禁止”。顯然，取締帶有強制性、懲罰性的特點。取締是終止解散非法主體及其非法活動。因此，筆者認為取締是一種行政處罰，取締行政作為一種行政處罰，而這一處罰可能涉及到的是吊銷公民合法取得的證或者照或者較大數(shù)額的罰款。因此，筆者建議把聽證寫入無照無證經(jīng)營查處取締取締相應的法律法規(guī)，從而能更充分的保護行政被處罰人的合法權(quán)益。此外，行政處罰主體還應嚴格遵守《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定的程序和職權(quán)行政取締行為。

2.3.5 取締法律中救濟手段

《無照經(jīng)營查處取締辦法》中未對當事人的救濟手段作明確規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第6條第一款：“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”的規(guī)定，那么工商部門在利用《無照經(jīng)營查處取締辦法》對無照經(jīng)營違法行為進行查處時，如當事人對處罰決定不服的，可以向有關法定機關申請行政復議，也可以向人民法院直接提起行政訴訟。但有些法律法規(guī)對無照經(jīng)營行為則要求復議前置，必須先申請行政復議，對復議決定不服的再提起行政訴訟，如《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第25條則規(guī)定：“個體工商戶對管理機關作出的違章處理不服時，應當首先按照處理決定執(zhí)行，然后在收到處理決定通知之日起十五日內(nèi)向作出處理的機關的上級機關申請復議。上級機關應當在接到申請之日起三十日內(nèi)作出答復。對答復不服的，可以在接到答復之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。”故當違法主體以個體工商戶的名義進行無照經(jīng)營時，工商行政管理部門應按照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的有關規(guī)定給予處罰，并在處罰決定書中告知當事人如對處理結(jié)果不服，可以在60天內(nèi)向上級機關申請復議，那么，這種告知是否會存在告知不全面的嫌疑呢？如果在這種情況下，當事人在接到處罰結(jié)果后的60天內(nèi)不申請行政復議，而在90天內(nèi)直接向法院提起行政訴訟，法院對此類案件是否會給予受理呢?^[11]

對于此類案件，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則以及有利于保護當事人合法權(quán)益的原則來看，無疑應該使用既可以向有關法定機關申請行政復議也可以向人民法院提起行政訴訟的規(guī)定。但根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則(當然這種劃分值得商榷，因為從違法主體上來劃分的話《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》相對于《辦法》來說是特別法。但從違法行為的角度來劃分《辦法》則應是特別法。因此，筆者認為關于無證照經(jīng)營查處取締的法律應該明確法律對行政被處罰人的救濟方式和途徑，并明確規(guī)定救濟的途徑可以由當事人自由選擇，這樣才能更好保護當事人的合法權(quán)利。

2.3.6 對違法取締行為的責任追究

《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十九條規(guī)定工商行政管理部門、許可審批部門及其工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，未依照法律、法規(guī)的規(guī)定核發(fā)營業(yè)執(zhí)照、許可證或者其他批準文件，未依照法律、法規(guī)的規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷注冊登記、許可證或者其他批準文件，未依照本辦法規(guī)定的職責和程序查處無照經(jīng)營行為，或者發(fā)現(xiàn)無照經(jīng)營行為不予查處，或者支持、包庇、縱容無照經(jīng)營行為，觸犯刑律的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關于受賄罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予降級、撤職直至開除的行政處分。筆者認為這樣的追究力度是不夠的，我們可以借鑒德國行政法中的嚴格追究個人原則，^[12]對在上述列舉的行為執(zhí)法過程中，造成行政相對人身體傷害或者財產(chǎn)損失的，相關的責任人不僅要承擔刑事或行政責任，還應該承擔相應的經(jīng)濟和人身財產(chǎn)損害責任，如果責任人無力賠償，應先由所在單位或國家賠償，然后該單位或國家再向其追償。筆者認為通過嚴格的責任追究制度，可以更好的制約執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，從而更好的樹立文明執(zhí)法，公正執(zhí)法的形象，促進權(quán)力與權(quán)力的和諧，維護社會的穩(wěn)定。

以上是筆者對無證無照經(jīng)營查處取締法律的相關問題的一些看法，其依托的基礎和2003年生效的《無照經(jīng)營查處取締辦法》，筆者希望無證無照經(jīng)營查處取締法律在征求廣泛意見的基礎上成功出爐，為執(zhí)法者提供強有力的執(zhí)法依據(jù)，為行政相對人提供更有效的法律保障。

3、筆者的建議

鑒于關于無證無照經(jīng)營查處取締法律及相關的牽動監(jiān)管法律還沒制定出，全國各地為了更好的開展無證無照經(jīng)營查處取締活動，建議各省，市人民政府在法律法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)制定相應的無證無照查處監(jiān)管暫行辦法，彌補法律的暫時空白。^[13]暫行辦法只應對已有的法律進行細化或者變通，不得超越其法律法規(guī)授權(quán)的范圍，以下筆者以《武漢市無證無照經(jīng)營查處取締聯(lián)動監(jiān)管暫行辦法》的征求意見稿為例談談筆者的修改意見。《武漢市無證無照經(jīng)營查處取締聯(lián)動監(jiān)管暫行辦法》從整體上來說，遵循了《無照經(jīng)營查處取締辦法》的立法目的和精神，以及相關的法律原則和規(guī)范，細化了《無照經(jīng)營查處取締辦法》中規(guī)定的取締行為主體的職責，增加了各主體聯(lián)動監(jiān)管的內(nèi)容，并把聯(lián)動監(jiān)管機構(gòu)在無證無照經(jīng)營查處取締及履行職責情況，作為政府考核部門的依據(jù)等等。但是筆者認為聯(lián)動監(jiān)管暫行辦法沒有明確規(guī)定聯(lián)動監(jiān)管的嚴格程序以及相應的歸責原則以及被處罰人的權(quán)利救濟途徑等相關內(nèi)容。因此筆者建議明確聯(lián)動監(jiān)管的范圍和程度，落實聯(lián)動監(jiān)管的責任制度，嚴格聯(lián)動監(jiān)管的法律程序，保障被聯(lián)動監(jiān)管主體處罰的權(quán)利救濟途徑等內(nèi)容，從而使聯(lián)動監(jiān)管行動既有利于社會秩序的穩(wěn)定，有利于武漢市經(jīng)濟的又好又快發(fā)展，更有利于社會的和諧穩(wěn)定。

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