01

建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別

問：建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別是什么？

答：《民法典》第七百七十條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。”第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！苯ㄔO(shè)工程合同實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《民法典》第八百零八條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”建設(shè)工程施工合同在性質(zhì)上雖然屬于特殊的承攬合同，但二者仍然存在明顯的區(qū)別：

（1）主體要求不同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。由該規(guī)定可知，建設(shè)工程項目經(jīng)過可行性研究、立項規(guī)劃審批等，發(fā)包人應(yīng)具備發(fā)包資格；施工主體實行市場準(zhǔn)入制度，承包人是必須具備相應(yīng)資質(zhì)的法人。而承攬合同的標(biāo)的小，對定作人一般沒有發(fā)包要求；承攬人可以是具有資質(zhì)的法人，也可以是其他單位或者個人。

（2）受行政制約不同。建設(shè)工程是涉及公共利益和安全的特殊產(chǎn)品，國家實行嚴(yán)格的管理和控制，當(dāng)事人意思自治受公權(quán)力的制約。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外?！倍袛埡贤援?dāng)事人合意為主，行政一般不予干預(yù)。

（3）合同要式不同?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸艞l明確規(guī)定，“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，而并未對承攬合同的形式進(jìn)行規(guī)定，因此承攬合同既可以是口頭形式，也可以是書面形式。

（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。根據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款的規(guī)定，建設(shè)工程總包人將其中部分工作交與第三人完成時，須取得發(fā)包人同意。而根據(jù)《民法典》第七百七十三條的規(guī)定，承攬人有權(quán)將部分輔助工作交與第三人完成，無須征得定作人同意。但第七百七十二條第二款規(guī)定，“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同”。

（5）分包關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)不同。依據(jù)《民法典》第七百七十二條、第七百七十三條，承攬合同分包后，次承攬人就完成的工作向承攬人負(fù)責(zé)；而《民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定，“……第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任……”即建設(shè)工程分包后，分包人就工作成果與總包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

02

工程轉(zhuǎn)包與專業(yè)承包的區(qū)別

問：工程轉(zhuǎn)包與專業(yè)承包有何區(qū)別？

答：兩者存在以下區(qū)別：

一是承包合同的主體不同。工程轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即轉(zhuǎn)包人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定，“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任……”由此可知，專業(yè)承包合同是指發(fā)包人或承包人和第三人訂立協(xié)議，原承包人并不脫離合同關(guān)系，由第三人加入合同關(guān)系，與承包人連帶承擔(dān)合同義務(wù)的債務(wù)承擔(dān)方式。建設(shè)工程合同的主體沒有改變，仍是發(fā)包人與承包人，專業(yè)承包合同依附于總包合同。

二是法律限制程度不同。工程轉(zhuǎn)包是違法行為，《民法典》第七百九十一條第二款第三句明確規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。依法成立的專業(yè)承包合同則具有法律效力。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款的規(guī)定，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人可將部分工作交由第三人完成；同時第三款規(guī)定“……建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”。與之相符，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條第二款規(guī)定，中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。《建筑法》第二十九條規(guī)定：“……施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……”因此，專業(yè)承包是依法有效的行為，有相應(yīng)的條件限制：（1）承包人分包工程必須按照工程施工合同的約定或經(jīng)過發(fā)包人同意；（2）分包人應(yīng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；（3）分包工程限于非主體、非關(guān)鍵性部分；（4）分包單位不得將其承包的工程再分包。符合其中一條即構(gòu)成違法分包。

三是工程項目中承包人（轉(zhuǎn)包人）所處地位不同。專業(yè)承包中，總承包人獨立完成主體工程，并對分包工程進(jìn)行管理。關(guān)于轉(zhuǎn)包，通常轉(zhuǎn)包人只收取管理費，對工程建設(shè)不提供任何技術(shù)和管理。

03

勞務(wù)分包和專業(yè)承包的區(qū)別

問：勞務(wù)分包和專業(yè)承包有何區(qū)別？

答：兩者存在以下區(qū)別：

一是合同標(biāo)的不同。依照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（已失效）的規(guī)定，專業(yè)承包的種類包括地基與基礎(chǔ)設(shè)施、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設(shè)施工程、建筑防水工程等60種。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（已失效）對勞務(wù)作業(yè)分包的種類作了規(guī)定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電、鈑金、架線作業(yè)等13種。從上述具體的項目羅列可以看出，專業(yè)承包合同的標(biāo)的是建設(shè)工程中非主體、非關(guān)鍵性部分的工程。勞務(wù)分包合同的標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)，技術(shù)含量低，與工程成果無關(guān)。

二是施工內(nèi)容不同。專業(yè)承包中，第三人以自己的設(shè)備、材料、勞動力、技術(shù)等獨立完成工程。勞務(wù)分包中第三人提供的僅是勞動力，由分包人提供技術(shù)和管理，兩者結(jié)合才能完成建設(shè)工程。例如，甲施工單位承攬工程后，自己買材料，然后另外請乙勞務(wù)單位負(fù)責(zé)找工人進(jìn)行施工，但還是由甲單位組織施工管理。

三是責(zé)任承擔(dān)不同。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款，專業(yè)承包中的第三人就完成的工作成果與分包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)分包中的第三人對工程承擔(dān)合格責(zé)任，一般以監(jiān)理工程師驗收為準(zhǔn)。

四是程序要件不同。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款，承包人分包工程必須按照約定或經(jīng)發(fā)包人同意。而勞務(wù)法律關(guān)系限于勞務(wù)分包合同雙方當(dāng)事人，無須經(jīng)發(fā)包人或總包人的同意。

五是結(jié)算性質(zhì)不同。專業(yè)承包的對象是部分工程，第三人向分包人結(jié)算的是工程款，由直接費、間接費、稅金和利潤組成。勞務(wù)分包對象是勞務(wù)作業(yè)，第三人向分包人結(jié)算的是直接費中的人工費以及相應(yīng)的管理費。

04

工程造價鑒定申請與確定工程造價之間的關(guān)系

問：建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，在需要通過鑒定確定工程造價的情形下，若一方提出了具體的工程造價數(shù)額，另一方對此數(shù)額不予認(rèn)可但又不申請鑒定的，人民法院應(yīng)該如何認(rèn)定工程造價？

答：《民事訴訟法》第六十七條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！苯ㄔO(shè)工程施工合同糾紛案件中，如果合同對于工程價款約定了固定價格，則按照合同約定確定工程價款即可。這體現(xiàn)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。”如果合同約定的不是固定價格，則可能需要通過鑒定確定工程造價。實踐中會出現(xiàn)的情形：一方提出了具體的工程造價數(shù)額，另一方對此數(shù)額不予認(rèn)可但又不申請鑒定，此種情形下，如何確定工程價款？我們認(rèn)為，如果是承包人提出了具體的工程造價數(shù)額，發(fā)包人不予認(rèn)可但又不申請鑒定的，可按照承包人提出的數(shù)額確定工程造價；如果是發(fā)包人提出了具體的工程造價數(shù)額，承包人不予認(rèn)可但又不申請鑒定的，可按照發(fā)包人認(rèn)可的金額確定工程造價，要避免出現(xiàn)簡單駁回承包人全部訴訟請求的情形。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！睋Q言之，如果雙方都提出了不同的具體的工程造價數(shù)額又都不申請鑒定的，則要根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，根據(jù)各自的訴訟地位、訴訟請求等因素確定由哪一方承擔(dān)舉證不力的后果。

05

未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可審批手續(xù)對建設(shè)工程施工合同效力的影響

問：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可審批手續(xù)等簽訂建設(shè)工程施工合同的，建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定？

答：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款規(guī)定，“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。”該法第六十四條規(guī)定，“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)……”根據(jù)上述兩條規(guī)定可知，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是進(jìn)行合法建設(shè)的前提。未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即進(jìn)行建設(shè)或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)是法律明確禁止的行為，故根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，以該建設(shè)行為為主要合同內(nèi)容的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。與之相符，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！痹摋l規(guī)定認(rèn)可，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，建設(shè)工程施工合同無效。但該條額外規(guī)定了無效合同的效力補(bǔ)正，即發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，應(yīng)認(rèn)為合同有效。

06

施工合同無效對工程價款結(jié)算補(bǔ)充協(xié)議效力的影響

問：承發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定而無效，合同履行過程中雙方達(dá)成的結(jié)算工程價款補(bǔ)充協(xié)議是否必然無效？

答：甲乙雙方未經(jīng)法定招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定乙公司承建涉案工程，甲公司未按約支付進(jìn)度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，載明乙公司完成工程量價款2000萬元，甲公司應(yīng)于3個月內(nèi)支付價款并支付利息至實際支付價款之日。后甲公司未支付款項導(dǎo)致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補(bǔ)充協(xié)議也應(yīng)無效。

有一種觀點認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（1）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。因為承發(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因違反招標(biāo)投標(biāo)法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，當(dāng)事人在施工合同履行過程中作為主合同的補(bǔ)充協(xié)議當(dāng)然無效。

我們認(rèn)為，應(yīng)該綜合分析協(xié)議內(nèi)容所反映出來的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)及與施工合同之間的法律關(guān)系，并不應(yīng)以是否冠以“補(bǔ)充協(xié)議”稱謂而簡單認(rèn)定二者主從關(guān)系。如果協(xié)議內(nèi)容屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系清理，則具有獨立性，根據(jù)為《民法典》第五百六十七條的規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”。且從誠實信用原則出發(fā)，不當(dāng)擴(kuò)大合同無效后果邊界亦易導(dǎo)致當(dāng)事人利益失衡。因此，《補(bǔ)充協(xié)議》不因《建設(shè)工程施工合同》無效而必然無效。

07

未開具發(fā)票能否作為拒絕支付工程款的抗辯事由

問：建設(shè)施工合同的發(fā)包方能否以承包方未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

答：我國《民法典》第五百二十六條對先履行抗辯權(quán)的規(guī)定為：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求?！毕嚷男锌罐q權(quán)，是指依照合同約定或法律規(guī)定負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)嚴(yán)重不符合約定條件時，相對方為保護(hù)自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)本質(zhì)上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權(quán)可以成為違約救濟(jì)權(quán)。審判實務(wù)中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯事由。

建設(shè)施工合同作為一種雙務(wù)合同，依據(jù)其合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務(wù)，也就是說，一方不履行對價義務(wù)的，相對方才享有抗辯權(quán)。支付工程款義務(wù)與開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同的主要義務(wù)，后者并非合同的主要義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系。只有對等關(guān)系的義務(wù)才存在先履行抗辯權(quán)的適用條件。如果不是對等關(guān)系的義務(wù)，就不能適用先履行抗辯權(quán)。

《民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第五百六十三條第一款第三項還規(guī)定，“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，當(dāng)事人可以解除合同?！睹穹ǖ洹愤@些規(guī)定中都提及了“主要義務(wù)”“主要債務(wù)”的概念，所謂主要義務(wù)，一般是指根據(jù)合同性質(zhì)而決定的直接影響合同的成立及當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)。

例如，在買賣合同中，主要義務(wù)是一方交付標(biāo)的物，另一方支付價款。合同中主要義務(wù)的特點在于，主要義務(wù)與合同的成立或當(dāng)事人的締約目的緊密相連，對主要義務(wù)的不履行將會導(dǎo)致債權(quán)人訂立合同目的的無法實現(xiàn)，債務(wù)人的違約行為會構(gòu)成根本違約，債權(quán)人有權(quán)解除合同；在雙務(wù)合同中如果一方不履行其依據(jù)合同所負(fù)有的主要義務(wù)，另一方有權(quán)行使抗辯權(quán)。《民法典》第七百八十八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！庇纱丝芍?，建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項下的建設(shè)工程，另一方依約支付工程款項。而開具發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)，一方當(dāng)事人違反該義務(wù)并不構(gòu)成根本違約，另一方當(dāng)事人不能僅僅因為未及時出具相應(yīng)發(fā)票而主張解除合同，也不能僅因此行使先履行抗辯權(quán)。

綜上所述，在一方違反約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務(wù)即支付工程價款。除非當(dāng)事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權(quán)拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務(wù)。

08

工程變更導(dǎo)致工程量變化后工程款的結(jié)算依據(jù)

問：建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人進(jìn)行了工程的重大變更，導(dǎo)致工程量發(fā)生了重大變化，當(dāng)事人對該部分工程款結(jié)算達(dá)不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款？

答：實踐中，因設(shè)計變更、進(jìn)度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結(jié)算工程價款達(dá)不成一致，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（本文以下簡稱《解釋（一）》）第十九條第二款的規(guī)定，“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”。注意此處的用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。

依據(jù)《解釋（一）》第十九條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。由此可知，建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，只要合同對工程增加如何結(jié)算的約定是明確的、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)可以適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，并不會因此而導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款。而在因增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據(jù)《解釋（一）》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

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工程造價鑒定取費標(biāo)準(zhǔn)變化時，是否仍按原約定下浮率對工程造價鑒定結(jié)果進(jìn)行下浮

問：天娛公司（甲方）與飛翔公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程合同》，約定由飛翔公司墊資承建天娛公司所開發(fā)的房地產(chǎn)項目；同時約定，案涉工程取費標(biāo)準(zhǔn)為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）對商鋪、住宅分別下浮2.29%和1.44%。后因工程款給付問題，飛翔公司將天娛公司訴至法院。經(jīng)查，鑒定機(jī)構(gòu)對案涉工程進(jìn)行鑒定時并未采用合同約定的二類工程取費標(biāo)準(zhǔn)，而是采用當(dāng)?shù)刈钚聦嵤┑慕ㄖこ叹C合定額標(biāo)準(zhǔn)。庭審中，雙方對工程造價鑒定結(jié)果是否下浮問題發(fā)生爭議。飛翔公司認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)鑒定時的取費標(biāo)準(zhǔn)已與原合同的約定不符，故不應(yīng)對鑒定結(jié)果再按約定下浮，該觀點能否得到支持？

答：關(guān)于案涉工程款是否計算下浮率的問題。根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程合同》約定，案涉工程取費標(biāo)準(zhǔn)為按二類工程取費，按不含稅總造價（安裝主材除外）下浮2.29%（商鋪）和1.44%（住宅）。一般而言，工程取費標(biāo)準(zhǔn)越高，工程款結(jié)算金額就越多，施工方最終可得利益也就越大。因此，在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，施工方往往傾向約定較高的取費標(biāo)準(zhǔn)。對此，建設(shè)方則通過與施工方約定一個工程價款的下浮率來降低應(yīng)付工程款的數(shù)額。可見，在同一份建設(shè)工程施工合同中，下浮率多少與取費標(biāo)準(zhǔn)高低直接相關(guān)。一般來說，取費標(biāo)準(zhǔn)越高，下浮率就越高。而案涉工程造價鑒定是按新施行的建筑工程綜合定額取費，而沒有按合同約定的二類工程取費。從本案情況來看，與二類工程取費相比，按照建筑工程綜合定額取費，工程造價已經(jīng)大幅下降，故不存在讓利的問題。由于下浮率與工程取費標(biāo)準(zhǔn)直接相關(guān)，如果改變二類工程取費的標(biāo)準(zhǔn)，則之前約定的下浮率就失去了計價基礎(chǔ)。進(jìn)而，原合同中關(guān)于下浮率的約定已不再適用。

另外，建設(shè)工程造價下浮率的確定，需要施工方明確表示同意。對建設(shè)方而言，下浮率意味著施工方在工程造價基礎(chǔ)上少收建設(shè)方一定比例的工程款。既然按下浮率計算工程款將使施工方可得收入減少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因與施工方切身利益相關(guān)而必須經(jīng)施工方明確同意。此外，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條第一款，當(dāng)事人對于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款的約定屬于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，而工程造價下浮率關(guān)系到工程價款的結(jié)算，也屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容。在案涉工程造價鑒定不按照二類工程標(biāo)準(zhǔn)取費后，原合同中約定的下浮率已失去計價基礎(chǔ)。此時，如果還要對工程造價進(jìn)行下浮，則應(yīng)由當(dāng)事人另行約定下浮率標(biāo)準(zhǔn)且該標(biāo)準(zhǔn)須取得各方一致同意。

10

工程量月報表能否直接作為工程結(jié)算依據(jù)

問：經(jīng)建設(shè)單位聘用的監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報表，能否直接作為工程結(jié)算依據(jù)？

答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設(shè)的一部分管理權(quán)限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的授權(quán)開展工作?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀鶙l規(guī)定：“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本編委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體地講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關(guān)系，是特殊的委托合同。其“特殊”在于監(jiān)理，不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務(wù)，維護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，而且還有責(zé)任維護(hù)承包人的合法權(quán)益。關(guān)于監(jiān)理單位的法律性質(zhì)和定位，《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（已失效）第二部分“標(biāo)準(zhǔn)條件”第十九條規(guī)定，在委托的工程范圍內(nèi)，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求（包括索賠要求），均應(yīng)當(dāng)首先向監(jiān)理機(jī)構(gòu)提出，由監(jiān)理機(jī)構(gòu)研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當(dāng)委托人和承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進(jìn)行調(diào)解。應(yīng)當(dāng)講，監(jiān)理單位在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將其單純視為發(fā)包人的利益代表。與之相符，《建筑法》第三十四條第二款、第三款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系?！北O(jiān)理工程師簽認(rèn)工程量月報表的行為，可否推定為建設(shè)單位認(rèn)可？就一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，按照《建筑法》第三十二條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十六條、第三十七條、第三十八條，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條等規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認(rèn)工程決算月報表的法定職責(zé)。其次，須審核監(jiān)理合同約定內(nèi)容。如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責(zé)，此約定對承包人并不發(fā)生效力；只有施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。最后，看交易慣例。施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認(rèn)施工月報表的工作慣例。對簽認(rèn)的結(jié)果，各方當(dāng)事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認(rèn)結(jié)果不認(rèn)可，肯定此簽認(rèn)行為構(gòu)成了表見代理行為，肯定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認(rèn)效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認(rèn)行為，不發(fā)生簽證效力。

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