除金融機構(gòu)提供獨立保函和擔保公司對外提供擔保業(yè)務(wù)之外，大部分公司均是圍繞其經(jīng)營范圍、主營業(yè)務(wù)開展營利性活動，對外擔保行為不是大部分公司的主營或常規(guī)業(yè)務(wù)，即非正常性經(jīng)營行為（下文如無特別說明，公司均指金融機構(gòu)和擔保公司之外的一般性公司）。實踐中，公司即使對外提供擔保，也均為“事出有因”，如為其對外投資的子公司提供擔保、為其股東或母公司提供擔保、為其他有相關(guān)交易關(guān)系的第三方提供擔保等。公司對外擔保行為屬于非正常性經(jīng)營行為，往往伴隨較高的風(fēng)險和潛在爭議糾紛。

公司作為法人，其意思表示無法像自然人一樣自我實施，必須通過公司決議機關(guān)（股東會或董事會）借助自然人（法定代表人或代理人）的行為實施。這就涉及到了代表權(quán)規(guī)則?！睹穹ǖ洹返诹粭l規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！薄睹穹ǖ洹返谖灏倭闼臈l規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！?/span>

從代表權(quán)角度講，公司對外擔保行為是否可以由法定代表人個人單方?jīng)Q定？法定代表人手持公司公章隨意代表公司對外簽訂擔保合同是越權(quán)代表還是無權(quán)代表？債權(quán)人是否可以直接依據(jù)越權(quán)代表向公司主張擔保合同有效（法定代表人越權(quán)代表給公司造成的損失由公司內(nèi)部自行解決，但應(yīng)認定擔保合同有效以維護債權(quán)人利益）？還是，應(yīng)該認定法定代表人未經(jīng)公司授權(quán)對外簽訂擔保合同屬于無權(quán)代表，債權(quán)人需受到表見代表構(gòu)成要件（如債權(quán)人善意）的制約？對這些問題的思考和回答，就是我們本文討論的核心內(nèi)容。

公司對外擔保行為的決議程序規(guī)定在《公司法（2023年）》第十五條，即“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，應(yīng)當經(jīng)股東會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”該條規(guī)定對應(yīng)2018年《公司法》第十六條。如何準確理解公司對外擔保行為的決議程序，涉及到法定代表人的代表權(quán)（越權(quán)代表、無權(quán)代表或表見代表）、代理權(quán)、公司法人治理（公司章程規(guī)定、股東會或董事會決議）、公司利益或公司股東利益與公司外部債權(quán)人利益的平衡，不可偏執(zhí)一點而來認定擔保行為的效力，否則，將導(dǎo)致各方法益顧此失彼，難言公平合理。試想，如果公司法定代表人未經(jīng)公司決議授權(quán)而攜帶甚至私刻公章對外隨意以公司名義簽訂擔保合同，僅出于保護債權(quán)人利益考慮，一概以法定代表人至多構(gòu)成越權(quán)代表而認定擔保合同有效（公司內(nèi)部對法定代表人權(quán)限的規(guī)定不能約束公司外部債權(quán)人），公司需承擔擔保責任，那么，公司的利益該如何維護？單靠后續(xù)追責法定代表人嗎？法定代表人作為自然人的經(jīng)濟承擔能力又有多少？這種只重視對債權(quán)人利益的保護而忽視對公司利益保護的司法價值與市場經(jīng)濟深度發(fā)展、鼓勵創(chuàng)業(yè)投資、增加社會就業(yè)和稅收的價值追求是否嚴重背離呢？

最高院《民法典擔保制度解釋》第七條規(guī)定：“公司的法定代表人違反公司法關(guān)于公司對外擔保決議程序的規(guī)定，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應(yīng)當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規(guī)定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定?！谝豢钏Q善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當知道決議系偽造、變造的除外?！泵穹ǖ涞诹粭l是關(guān)于“法人的法定代表人及其權(quán)限的規(guī)定”，民法典第五百零四條是關(guān)于“法人的法定代表人或非法人組織的負責人越權(quán)代表的行為（合同）效力的規(guī)定”。所以，自《民法典擔保制度解釋》實施起，就公司對外擔保行為的決議程序及其（合同）效力問題就基本塵埃落定，準確的理解路徑應(yīng)是：（1）公司對外擔保非日常性經(jīng)營行為，未經(jīng)公司決議（股東會決議或董事會決議）授權(quán)，法定代表人無權(quán)代表公司實施，該決議程序是賦權(quán)性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定構(gòu)成民法上的“無權(quán)代表”。（2）相對人（債權(quán)人）善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力，公司承擔擔保責任；相對人（債權(quán)人）非善意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力，公司無需承擔擔保責任。（3）相對人（債權(quán)人）善意是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限。

這個理解路徑隱含表見代表成立的核心構(gòu)成要件——相對人善意且有合理理由相信法定代表人未超越權(quán)限。實踐中，判斷相對人是否構(gòu)成善意既有程式要求，又有舉證責任分配問題。詳言之，法律一經(jīng)公布實施則視為人人知曉，不得以不知法而免責，公司法關(guān)于公司對外擔保的決議程序規(guī)定就是相對人具有“審查擔保人決議文件（股東會決議或董事會決議）”法定義務(wù)的來源。如果相對人根本沒有審查擔保人的公司決議文件或無法提供擔保人出示的公司決議文件，則可以直接認定相對人非善意。如果相對人已經(jīng)審查或出示了擔保人提供的公司決議文件，則就其是否達到“合理審查”程度就涉及到了舉證責任分配問題。比如，相對人作為自然人和作為規(guī)范性、專業(yè)性公司在對擔保人提供的公司決議文件的審查能力方面是有天然差別的，一般的自然人與具有法律專業(yè)性知識技能的自然人的審查能力也存在差別，這就要求在裁判實務(wù)中對舉證責任進行合理分配。

就公司對外提供擔保的行為（合同）效力問題，歷史上的裁判尺度較為混亂，邏輯難以自恰，導(dǎo)致之前類似裁判案例很難實現(xiàn)定分止爭的訴訟目標，直至《九民會議紀要》撥亂反正、《民法典擔保制度解釋》塵埃落定。

第一類：側(cè)重保護相對人（債權(quán)人）利益

裁判要旨一：【區(qū)分“內(nèi)外有別”而輕易認定表見代表成立】[2]

公司章程的規(guī)定和股東會或者董事會作出的擔保決議均是公司的內(nèi)部行為，而公司對外提供擔保是公司的外部行為，應(yīng)當區(qū)分公司內(nèi)部行為和外部行為的法律效力。公司董事會或者股東會會議審議通過了公司對外提供擔保的相關(guān)決議，該決議的審議通過是否符合《公司法》的規(guī)定，屬于公司內(nèi)部事宜，即使該決議的審議通過存在瑕疵，也不影響該決議已被審議通過的事實，如果相對人基于善意無過失與公司簽訂了擔保合同，則公司決議瑕疵不能影響擔保合同的效力。此外，公司章程不同于法律法規(guī)，并無對外約束力，不能以公司章程已經(jīng)在公司登記主管機關(guān)備案或者以其他形式對外公布，來推定公司的相對人知道該公司章程的規(guī)定，并且出于節(jié)約交易成本和保護相對人信賴利益的考量，也不宜苛求與公司交易的相對人負有審查公司章程的義務(wù)。因此，即使公司股東會或董事會違反公司章程的規(guī)定作出公司對外擔保的決議，但如果相對人出于合理信賴而不知曉該公司內(nèi)部決議瑕疵，也應(yīng)當認定該擔保合同有效。

裁判要旨二：【債權(quán)人對公司決議文件進行形式審查即構(gòu)成“善意”，表見代表成立】[3]

公司為他人提供擔保，違反公司章程的規(guī)定或者公司股東會或者董事會決議程序的，并不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。

《公司法（2005年）》第十五條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，應(yīng)當經(jīng)股東會決議?！痹撘?guī)定的立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或者其他債權(quán)人的利益，故對該規(guī)定宜理解為關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)定，其實質(zhì)是公司擔保的內(nèi)部控制程序，其規(guī)范類型屬于管理性強制性規(guī)范，不能以此約束交易相對人，亦不能作為評價公司擔保合同效力的依據(jù)。如果公司抗辯認為其法定代表人訂立擔保合同的行為超越代表權(quán)，債權(quán)人以其對公司相關(guān)股東會決議履行了形式審查義務(wù)，其有理由相信公司法定代表人的代表行為真實，并據(jù)此主張該代表行為構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)予支持。

裁判要旨三：【公司對外擔保決議程序非效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定并不導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效】[4]

《公司法（2013年）》第十五條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，應(yīng)當經(jīng)股東會決議?！痹摋l款規(guī)定雖然對公司為公司股東或者實際控制人提供擔保進行了程序上的限制，但并非效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定不必然導(dǎo)致相應(yīng)的擔保合同無效。有限責任公司通常股東人數(shù)少管理層與股東并未實質(zhì)性分離，股東對公司重大事項仍有一定影響力，且有限責任公司并不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序等公共利益問題，公司違反上述規(guī)定為公司股東或者實際控制人提供擔保，并不會導(dǎo)致公共利益受損。因此，有限責任公司未經(jīng)股東會決議為公司股東提供擔保，當事人主張該擔保違反《公司法》第十五條第二款的規(guī)定而請求認定無效的，人民法院不應(yīng)支持。

第二類：舉證責任分配不當

裁判要旨四：【讓擔保人公司承擔證明債權(quán)人應(yīng)知法定代表人超越權(quán)限訂立擔保合同】[5]

對法定代表人代表公司所簽訂的合同，除法定代表人系超越其權(quán)限且損害公司利益并為相對方所知道或者應(yīng)當知道的以外，該代表行為有效。因此，公司的法定代表人代表公司簽訂擔保合同，訴訟中公司主張擔保合同無效的，應(yīng)當對債權(quán)人在簽訂擔保合同時知道或者應(yīng)當知道該法定代表人超越公司章程等規(guī)定的權(quán)限承擔舉證責任，公司沒有足夠證據(jù)證明的，應(yīng)當認為債權(quán)人有理由相信法定代表人的代表行為真實，雙方所簽訂的擔保合同有效。

該案中，擔保人公司未經(jīng)公司股東會決議或董事會決議，不存在公司擔保決議文件是一種消極的客觀事實，法院卻將證明債權(quán)人“在簽訂擔保合同時知道或者應(yīng)當知道該法定代表人超越公司章程等規(guī)定的權(quán)限”的舉證義務(wù)分配給了擔保人公司，造成事實上不可能的自證清白。

第三類：偶爾冒出來的邏輯正確的裁判案例

裁判要旨五：【公司實際出資人向第三人借款，公司法定代表人未經(jīng)股東會決議加蓋公司印章為實際出資人的借款提供擔保，屬于越權(quán)擔保。因法律已規(guī)定公司為股東提供擔保必須經(jīng)股東會決議，故第三人理應(yīng)知曉并遵守該規(guī)定。第三人沒有審查公司章程、沒有要求提供股東會決議，未盡審慎注意義務(wù)，不構(gòu)成對法定代表人越權(quán)擔保行為的善意，不屬于受法律所保護的善意相對人。第三人要求公司承擔擔保責任的，不予支持?！?span textstyle="" style="font-size: 12px;">[6]

前述舉例的歷史裁判亂象遍布各級法院，沒有統(tǒng)一的裁判尺度且裁判說理難以服人。之所以出現(xiàn)這種亂象，根源還在于彼時法院對公司法關(guān)于公司對外擔保行為規(guī)則的認識理解未能與民法關(guān)于公司法定代表人越權(quán)代表、無權(quán)代表、表見代表制度之間建立邏輯自恰的理論體系，陷入了“為論證擔保合同有效而人為框定公司對外擔保行為規(guī)則（《公司法（2023年）》第十六條及與其對應(yīng)的2018年、2013年、2005年《公司法》相關(guān)規(guī)定）于管理性強制性規(guī)定的誤區(qū)里”，而又突兀地借助表見代表認定擔保合同有效，卻不審查相對人（債權(quán)人）是否善意或?qū)⒆C明相對人（債權(quán)人）非善意的舉證責任分配給擔保人。

歷史上，公司對外擔保（合同）行為的效力爭議曾是實務(wù)中的一大難點，引起最高人民法院的高度重視。隨著民商事理論研究和擔保實踐的深入發(fā)展，在《民法典》頒布實施前夕，最高人民法院發(fā)布了《九民會議紀要》就該問題進行了“撥亂反正”。

該《紀要》第17條規(guī)定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。”

該《紀要》第18條規(guī)定：“前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔保合同?！豆痉ā返?6條對關(guān)聯(lián)擔保和非關(guān)聯(lián)擔保的決議機關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標準上也應(yīng)當有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔保合同有效，應(yīng)當提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當認定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外?！?/span>

伴隨《民法典》的頒布實施，最高院《民法典擔保制度解釋》繼承和發(fā)展了《九民會議紀要》第17條和第18條的規(guī)定，開始逐步起到“塵埃落定”的作用。

《民法典》將事業(yè)單位歸入“非盈利法人”范疇，但并未對事業(yè)單位進行定義。隨著我國經(jīng)濟市場化的深入發(fā)展，特別是《中共中央 國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》（中發(fā)〔2011〕5號）及隨后國務(wù)院發(fā)布的9個配套文件的陸續(xù)實施，我們對“從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位”逐步轉(zhuǎn)為“企業(yè)”已經(jīng)形成共識【9個配套文件指：《關(guān)于事業(yè)單位分類的意見》《關(guān)于承擔行政職能事業(yè)單位改革的意見》《關(guān)于創(chuàng)新事業(yè)單位機構(gòu)編制管理的意見》《關(guān)于建立和完善事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)的意見》《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革中財政有關(guān)政策的意見》《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革中從事生產(chǎn)經(jīng)營活動事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)的若干規(guī)定》《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革中加強國有資產(chǎn)管理的意見》《關(guān)于深化事業(yè)單位工作人員收入分配制度改革的意見》《事業(yè)單位職業(yè)年金試行辦法》】。

因此，對于實踐中發(fā)生的“從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位”對外提供擔保的行為效力的判斷和認定，理應(yīng)參照公司對外提供擔保的行為效力的判斷和認定，即“從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位”對外提供擔保的行為屬于該單位非日常性經(jīng)營行為，不是其法定代表人可以單方或自行決定的事項，其法定代表人未經(jīng)該單位的理事會（或相應(yīng)的權(quán)力機構(gòu)）決議無權(quán)對外代表單位提供擔保，否則，構(gòu)成無權(quán)代表，擔保行為對該事業(yè)單位是否發(fā)生效力視債權(quán)人是否善意、是否成立表見代表而定。