首先，什么是“反向工程”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定，“通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定不屬于反不正當(dāng)競爭法第九條[1]規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱的反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。被訴侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。”

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當(dāng)競爭法第十條第（一）、（二）[2]項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”該司法解釋已經(jīng)于2022年3月20日被新實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》廢止，新司法解釋中沒有上述規(guī)定。

根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，如果通過反向工程的方式獲得該產(chǎn)品相關(guān)技術(shù)信息的，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為。

雖然很多企業(yè)內(nèi)部制定了嚴(yán)格的保密措施，但是很多產(chǎn)品本身就是面向市場流通的，一旦這些產(chǎn)品售出，就在物理上脫離了企業(yè)的控制，消費者購買產(chǎn)品之后，就享有了該產(chǎn)品的所有權(quán)，可以自由使用、處分，因此，購買之后如何使用，是否進行反向工程，是難以規(guī)避的。一方面，通過市場流通取得相關(guān)產(chǎn)品的不特定第三人與權(quán)利人并不具有合同關(guān)系，故無需承擔(dān)不得拆解產(chǎn)品的合同義務(wù)。另一方面，不特定第三人基于所有權(quán)對相關(guān)產(chǎn)品行使處分行為，不受權(quán)利人單方面聲明的約束。

實踐中，有的企業(yè)通過在產(chǎn)品上貼標(biāo)簽，標(biāo)簽文字諸如“內(nèi)含商業(yè)秘密，嚴(yán)禁撕毀”，但是該標(biāo)簽并不能構(gòu)成可以對抗他人反向工程的物理保密措施，僅屬于安全性提示與產(chǎn)品維修擔(dān)保提示。那么，為了防止自己的技術(shù)信息被他人合法地通過反向工程破解、獲取，該如何進一步采取保密措施呢？

一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密，如果拆解之后，產(chǎn)品技術(shù)結(jié)構(gòu)、控制過程、制作工藝等容易被反向工程直接獲取，甚至被公開導(dǎo)致喪失秘密性的，那么就不宜采取商業(yè)秘密手段對技術(shù)信息進行保護了，可以采取專利保護。

二是采取物理上的保密措施，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密。

反向工程也不是侵權(quán)的庇護傘，一方面，被告需要提供證據(jù)證明被訴侵權(quán)信息可以通過反向工程直接獲得；另一方面，反向工程抗辯對主體具有特殊要求，即以被告未接觸相關(guān)秘密信息為前提，完全依靠產(chǎn)品反向工程過程中的發(fā)掘以及自身具備的知識技能和經(jīng)驗來獲得該信息。又被稱為“凈室程序（Clean Room Procedure）”或者“凈室原則”，如果被告以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由進行抗辯，仍會構(gòu)成侵權(quán)。

被告主張被訴侵權(quán)信息系通過反向工程獲取的，可以提供以下證據(jù)：（1）通過公開渠道取得產(chǎn)品的購買合同、接受贈予的憑證、票據(jù)；（2）通過拆卸、測繪、分析等相關(guān)技術(shù)手段從公開渠道取得的產(chǎn)品中獲得有關(guān)技術(shù)信息的工作記錄、視頻、文檔數(shù)據(jù)；（3）委托他人通過拆卸、測繪、分析等技術(shù)手段從公開渠道取得的產(chǎn)品中獲得有關(guān)技術(shù)信息的合同、往來郵件；（4）能夠證明被訴侵權(quán)信息系通過反向工程獲取的其他證據(jù)。

例如，在最高人民法院（2023）最高法知民終1706號案件中，法院查明：被告鑫某公司四名員工在“第三屆京津冀某某醫(yī)師聯(lián)盟2021共同年會”期間于深夜11時對施某某公司布展在年會展廳的產(chǎn)品擅自進行拆卸并對產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行拍照，這種做法明顯已經(jīng)突破一般公眾所公認的商業(yè)道德底線，符合“以盜竊手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”情形，不是公開渠道取得的產(chǎn)品。

此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，“具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關(guān)信息為公眾所知悉：……（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的?！?如果被告能夠證明，公開銷售的案涉產(chǎn)品經(jīng)過簡單拆解、測量，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員同樣能較為容易地獲得，則屬于為本領(lǐng)域技術(shù)人員所熟知或為公眾所知悉的內(nèi)容，不符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，自然也不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為。

例如，在(2017)蘇02刑終38號案件中，無錫中院認為，“只要被出售的設(shè)備使秘點技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，即為使用公開。相關(guān)公眾能夠從出售的已存在的技術(shù)信息的載體中獲取該技術(shù)信息，只需存在能夠獲取的可能性就夠了，并不需要已經(jīng)實際上從中獲取了該技術(shù)信息。鑒于此，使用公開關(guān)注的是技術(shù)信息的可獲得性，與相對人對該技術(shù)信息載體是否采取保密措施并不具有必然聯(lián)系。以不正當(dāng)手段獲得技術(shù)信息并不能免除證明存在商業(yè)秘密的責(zé)任，仍應(yīng)證明系爭技術(shù)信息具有非公知性等構(gòu)成要件、能夠作為商業(yè)秘密獲得保護?！?/span>

權(quán)利人如何證明被訴侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取其商業(yè)秘密呢？通常權(quán)利人很難了解被訴侵權(quán)人使用的信息的確切來源，不正當(dāng)手段采用事實推定較為常見。根據(jù)案件具體情況或者已知事實以及日常生活經(jīng)驗，權(quán)利人可通過間接證據(jù)來證明被訴侵權(quán)人采取不正當(dāng)手段獲取、披露、使用商業(yè)秘密。不正當(dāng)手段的推定可采用“接觸+實質(zhì)相同-合法來源”的規(guī)則，即商業(yè)秘密的權(quán)利人證明被訴侵權(quán)人有獲取其商業(yè)秘密的條件、被訴侵權(quán)人所用的信息與權(quán)利人商業(yè)秘密信息具有一致性或?qū)嵸|(zhì)相同，被訴侵權(quán)人不能提供或拒不提供其所使用的信息的合法來源比如自行研發(fā)、反向工程等的證據(jù)，可以推定被訴侵權(quán)人采取不正當(dāng)手段獲取、披露、使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密。司法實踐中，常見的不正當(dāng)手段主要包括從權(quán)利人公司挖走技術(shù)人員，入職該公司從事相關(guān)技術(shù)研發(fā)工作，該技術(shù)人員有渠道或者機會接觸并獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

例如，在（2023）最高法知民終1590號案件中，最高院認為，“成都高某公司的高級管理人員及技術(shù)人員等近40人在2016年7月前后陸續(xù)離職，加入威某方及其關(guān)聯(lián)公司，從事包括新能源汽車底盤技術(shù)研發(fā)在內(nèi)的相關(guān)工作。威某溫州公司成立于2016年5月9日，其首輛XX型號電動汽車于2018年9月即開始銷售，前后僅兩年多時間即實現(xiàn)電動汽車量產(chǎn)及銷售。對于此種以多名曾接觸或者掌握涉案技術(shù)秘密的員工短時間內(nèi)集中從原單位離職并入職新公司為表現(xiàn)形式的有組織、有計劃的行為，如果被訴侵權(quán)人即新公司在明顯短于獨立研發(fā)所需合理時間內(nèi)即生產(chǎn)出與涉案技術(shù)秘密相關(guān)的產(chǎn)品，而被訴侵權(quán)人有渠道或者機會獲取涉案技術(shù)秘密，此時因侵權(quán)可能性極大，應(yīng)當(dāng)進一步減輕技術(shù)秘密權(quán)利人對于侵害技術(shù)秘密行為的證明負擔(dān)。此時，可以直接推定被訴侵權(quán)人實施了侵害權(quán)利人技術(shù)秘密的行為。被訴侵權(quán)人否認其實施侵害技術(shù)秘密行為的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以反駁，否則，一般應(yīng)認定被訴侵權(quán)人構(gòu)成侵害技術(shù)秘密?！?/span>

注釋：[1]第九條經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。

[2]第十條經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；