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企業(yè)承包經(jīng)營起源于上世紀八十年代的國有企業(yè)改革，隨著市場經(jīng)濟的深化而逐漸被運用于有限責任公司。公司承包經(jīng)營與《公司法》規(guī)定的公司法人治理結(jié)構(gòu)存在明顯的矛盾，司法實踐中也存在應由公司股東還是公司作為發(fā)包人的爭議。那么，公司股東能否將公司經(jīng)營權(quán)承包給他人？本期案例涉及公司承包經(jīng)營合同的效力、解除條件的認定，三級法院分別對此給出了不同的分析評判，對于公司承包經(jīng)營的法律認定頗具指導意義。（2014）民申字第1434號王國富與華建良等四人企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛一案。
淮安華盈商品混凝土有限公司(以下簡稱華盈公司)成立于2008年，注冊資本1000萬元，由五名自然人股東組成，其中王國富持股19%，華建良等四人持股81%。
2009年7月，王國富與華建良等四人簽訂《承包協(xié)議書》，約定：1、王國富將華盈公司經(jīng)營權(quán)承包給華建良等四人，承包期八年；2、承包期間盈虧全部由華建良等四人享有和承擔，王國富享有承包金數(shù)額不變；3、年承包金為800萬元,各股東按股份享有，華建良等四人每年應當支付王國富152萬元；4、逾期未支付承包金的,王國富有權(quán)主張違約金、解除協(xié)議等。
2012年11月25日，華盈公司作出股東會決議,終止履行《承包協(xié)議書》,承包金不再支付，該股東會決議由華建良等四人簽字。
王國富向法院提起訴訟,請求判令華建良等四人支付拖延的承包金及違約金,并提前支付尚未到期的后四年的承包金。華建良等四人提起反訴,請求判令解除《承包協(xié)議書》。 一審法院經(jīng)審理認為，關(guān)于承包協(xié)議是否有效。王國富與華建良等四人簽訂的《承包協(xié)議書》系雙方真實意思表示,且不違反法律強制性規(guī)定,應認定合法有效。根據(jù)該協(xié)議,王國富在承包期限內(nèi)將華盈公司的承包經(jīng)營權(quán)交由華建良等四名股東行使,王國富僅享有固定的承包金,故王國富作為發(fā)包股東有權(quán)按照該協(xié)議的約定,請求承包股東給付承包金。關(guān)于承包協(xié)議是否符合解除條件。華建良等四人所主張的道路通行困難和公司經(jīng)濟困難并不屬于不可抗力情形,故華建良等四人主張合同解除,不予支持，雙方應當按照《承包協(xié)議書》繼續(xù)履行各自的權(quán)利義務。綜上,一審法院判決：華建良等四人支付王國富承包金及相應違約金。
華建良等四人不服一審判決，提起上訴。二審法院認為：關(guān)于承包協(xié)議是否有效。第一,承包協(xié)議的實質(zhì)是華盈公司全體股東對各自如何行使公司法規(guī)定的資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利的安排,不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。第二,《承包協(xié)議書》約定股東以一定對價將其權(quán)利讓渡給其他股東行使,這種權(quán)利讓渡本身并不當然損害公司利益和第三人利益?！冻邪鼌f(xié)議書》只是明確了王國富與華建良等四人在股東內(nèi)部對有關(guān)后果的承擔方式，故《承包協(xié)議書》合法有效。關(guān)于承包協(xié)議是否符合解除條件。承包法律關(guān)系具有高度人合性,在雙方對合同能否繼續(xù)履行發(fā)生沖突時,即不應再強制雙方履行承包合同,而應予以解除,并由違約方承擔相應的民事責任。本案中，華建良等四人與王國富召開股東會并作出終止承包協(xié)議履行意思表示,明確不再繼續(xù)履行承包協(xié)議,王國富對此表示反對,可見雙方之間對承包合同存續(xù)問題的矛盾已經(jīng)不可調(diào)和,繼續(xù)履行承包合同的信賴基礎(chǔ)已經(jīng)消失,承包協(xié)議不應再強制履行。故二審法院改判《承包協(xié)議書》解除、華建良等四人支付王國富承包金與逾期付款違約金。因王國富沒有主張違約損失，故二審法院在本案中不作處理。
王國富認為二審法院判令解除《承包協(xié)議書》無事實與法律依據(jù)，向最高法院申請再審。最高法院再審認為：第一，案涉《承包協(xié)議書》形式上是華建良等四人與王國富簽訂的,實際上是華盈公司將公司的經(jīng)營權(quán)承包給華建良等四人：（1）從《承包協(xié)議書》約定的內(nèi)容來看,系華盈公司將公司的承包經(jīng)營權(quán)承包給公司的四個股東經(jīng)營,另一股東王國富不參與承包,但享有公司資產(chǎn)收益權(quán)?！冻邪鼌f(xié)議書》上加蓋有華盈公司的公章；（2）王國富作為案涉公司的股東,在不參與公司經(jīng)營的情況下,通過讓渡參與公司重大決策權(quán)和選擇管理者等權(quán)利,獲得公司的資產(chǎn)收益權(quán)利。公司經(jīng)營權(quán)屬于公司,不屬于股東王國富所有。王國富無權(quán)向其他四位股東發(fā)包公司經(jīng)營權(quán)。第二，依據(jù)公司法規(guī)定,公司有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃。2012年11月25日,公司股東大會根據(jù)公司近幾年的經(jīng)營狀況,決定終止《承包協(xié)議書》的履行并決定承包金支付期限于法有據(jù)。王國富和其他四位承包經(jīng)營的股東都應遵守公司股東大會的決議。綜上，最高法院認為,二審法院認定事實和適用法律部分有誤,應予糾正,但案件實體處理并無不當，故裁定駁回王國富的再審申請。本案主要爭議焦點為：1.公司股東間簽訂的《承包協(xié)議書》是否有效；2.公司股東會能否通過多數(shù)決解除《承包協(xié)議書》。對于爭議焦點1，三級法院均認為案涉《承包經(jīng)營協(xié)議書》合法有效，但卻給出了不同的理由。一審法院的理由為“協(xié)議系真實意思表示且不違反法律的強制性規(guī)定”；二審法院的理由是“協(xié)議的實質(zhì)是公司股東以一定對價將其權(quán)利讓渡給其他股東行使,這種權(quán)利讓渡本身并不當然損害公司利益和第三人利益”；最高法院則認為“公司經(jīng)營權(quán)屬于公司,協(xié)議實際上是華盈公司將公司的經(jīng)營權(quán)承包給華建良等四人”。對于爭議焦點2，三級法院分別給出了不同的裁判與理由。一審法院認為協(xié)議不符合解除條件，判決不予解除；二審法院認為承包具有人合性，不應強制雙方履行而應予以解除,但違約方應承擔相應的民事責任；最高法院則認為公司有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃,股東會決議終止《承包協(xié)議書》的履行并決定承包金支付期限于法有據(jù)。公司承包協(xié)議的標的及因此帶來的
發(fā)包主體爭議
公司承包協(xié)議是無名合同，我國現(xiàn)行法律制度并未明確公司承包協(xié)議的相關(guān)權(quán)利義務。實踐中關(guān)于公司承包經(jīng)營的一個主要爭議，是發(fā)包人發(fā)包給承包人的到底是什么？是公司經(jīng)營權(quán)還是股東權(quán)利？并因此帶來承包協(xié)議的發(fā)包方到底應該是公司股東還是公司的爭議。本案二審法院認為，根據(jù)《公司法》第四條規(guī)定，股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，《承包協(xié)議書》中發(fā)包主體為股東王國富，其所讓渡給承包方的是基于華盈公司股東身份享有的股東權(quán)利。最高法院則認為二審法院在認定案件事實、適用法律部分存在偏差，王國富無權(quán)向其他股東發(fā)包公司經(jīng)營權(quán)，協(xié)議實質(zhì)上是華盈公司將公司經(jīng)營權(quán)承包給華建良等四人，因此《承包協(xié)議書》發(fā)包主體為華盈公司而非王國富。對于這個問題，我們認為不能一概而論，應依據(jù)承包經(jīng)營形式不同，具體情況具體分析。根據(jù)承包范圍不同，可以將承包分為公司整體承包與部分承包，公司整體承包即公司全部經(jīng)營管理權(quán)發(fā)包給承包方；部分承包則是公司部分經(jīng)營權(quán)的承包，例如公司某個部門、某項業(yè)務的承包經(jīng)營等。在公司部分經(jīng)營權(quán)的承包中，由于該經(jīng)營權(quán)屬于公司所有，而并非股東的權(quán)利，故公司應當為發(fā)包方，股東無權(quán)直接發(fā)包。但是，在公司整體經(jīng)營管理權(quán)承包的情況下，由于公司本身被作為承包協(xié)議的標的物，故無論是從邏輯上還是從權(quán)利范疇上，均應由全體股東作為發(fā)包方，即二審法院所分析的，該種承包實質(zhì)上是股東權(quán)利的讓渡，承包方因承包協(xié)議而取得股東所享有的公司經(jīng)營管理權(quán)。公司承包協(xié)議通常由公司或股東作為發(fā)包人與承包人簽署，在不改變企業(yè)所有權(quán)權(quán)屬的情況下，由承包人對企業(yè)進行經(jīng)營管理并承擔經(jīng)營風險，公司或股東按照約定獲取相對固定的收益。一般情況下，公司承包協(xié)議具有以下特征：1.承包人在承包期內(nèi)對公司債務承擔連帶清償責任；2.承包人獲得開展公司經(jīng)營管理活動必要的權(quán)限，同時限制原公司治理結(jié)構(gòu)運作。公司承包經(jīng)營區(qū)別于現(xiàn)代公司制度中股東有限責任、公司機構(gòu)法定等制度安排，質(zhì)疑者指出采用該模式經(jīng)營公司存在違反公司法關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定，應認定為無效。但目前實踐中的主流觀點認為其符合公司自治理念，根據(jù)“法無禁止即自由原則”肯定公司承包經(jīng)營的合法性。從本案各級法院的觀點看，一審、二審法院在認定《承包協(xié)議書》是否有效的問題上，主要是基于原《合同法》第五十二條對于合同效力的判斷，即承包協(xié)議是否存在合同法規(guī)定的無效情形。最高法院則是從《承包協(xié)議書》發(fā)包主體角度作了分析，認為股東王國富無權(quán)將公司經(jīng)營權(quán)發(fā)包給他人，但華盈公司蓋章說明公司已確認過《承包協(xié)議書》，因此協(xié)議雖為股東簽訂，但仍具有法律效力。由于對于合同主體資格的判斷仍然屬于原《合同法》及現(xiàn)《民法典》關(guān)于合同效力的判斷依據(jù)，故我們認為，在判斷公司承包協(xié)議合法性問題上，法律依據(jù)與一般性合同并無區(qū)別，還是適用法律關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定，在不具備法定無效事由的前提下，公司承包協(xié)議合法有效。公司承包協(xié)議在性質(zhì)上為繼續(xù)性合同，協(xié)議的履行是持續(xù)性的。在協(xié)議未約定解除條件的情況下，應如何認定協(xié)議當事人是否有權(quán)單方解除合同以及解除的法律后果？本案中，華建良等人履行《承包協(xié)議書》的障礙在于其承包公司期間出現(xiàn)大額虧損，但其主張解除合同并無對應的法律依據(jù)。一審法院對此訴請予以駁回；二審法院則以承包法律關(guān)系具有高度人合性,不應強制履行,而予以判決解除；最高法院則適用公司法的規(guī)定，以公司有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃來認定股東會的解除決議效力。我們認為，基于風險與收益相一致的原則，公司的盈虧不構(gòu)成解除承包協(xié)議的事由。但是，是否可以按二審法院的觀點適用情勢變更原則，則值得在實踐中探索。如前所述，判斷承包經(jīng)營協(xié)議法律效力的依據(jù)是原《合同法》及現(xiàn)《民法典》的規(guī)定，那么在認定是否解除及責任承擔上，也應依據(jù)原《合同法》及現(xiàn)《民法典》的相關(guān)規(guī)定。本案中，最高法院認為《公司法》關(guān)于股東會有決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃的職權(quán)之規(guī)定可以作為解除《承包協(xié)議書》的依據(jù)。我們認為此觀點值得商榷。在公司整體經(jīng)營管理權(quán)的承包期間，公司股東會原有的決策職權(quán)應受承包協(xié)議限制，發(fā)包股東或股東會已將公司經(jīng)營管理權(quán)讓渡給承包人，公司股東會決議不能成為解除承包協(xié)議的理由。對于本案例涉及的公司承包協(xié)議效力和解除條件兩個問題，三級法院的觀點不一，因此，針對公司承包協(xié)議可能發(fā)生的法律風險防范，騰智律師建議如下：為避免發(fā)生關(guān)于發(fā)包方主體資格的爭議，無論是股東作為發(fā)包方還是公司作為發(fā)包方，均建議同時由公司和股東對承包事項予以確認，以避免發(fā)生發(fā)包方主體的爭議糾紛。明確承包期間公司法人治理機構(gòu)的
權(quán)利與義務
承包期間，公司股東會、董事會、監(jiān)事會等治理機構(gòu)是否按照《公司法》的規(guī)定履行職權(quán)？對此問題，建議在承包協(xié)議中予以明確，以銜接《公司法》和《民法典》合同編的適用，避免因法律沖突發(fā)生爭議。承包協(xié)議是約定承包期間雙方權(quán)利義務的主要依據(jù)。在合同條款設計上，應結(jié)合公司實際經(jīng)營情況、承包期限、承包內(nèi)容等，考慮公司承包過程中可能出現(xiàn)的商業(yè)風險、情勢變更等情形，靈活約定合同變更與解除條款，減少合同履行過程因各種因素導致的當事人利益不平衡，避免合同僵局及重大違約等。
【作者：朱智慧律師、王舒怡】
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