我國(guó)實(shí)行礦產(chǎn)資源開(kāi)采許可管理制度，取得采礦許可證是礦業(yè)企業(yè)合法采礦的前提。《刑法》明確規(guī)定了無(wú)證采礦符合法定條件的構(gòu)成非法采礦罪，對(duì)行為主體處以刑罰。但無(wú)證開(kāi)采行為在現(xiàn)實(shí)中情形非常復(fù)雜，造成無(wú)證開(kāi)采的原因可能是多方面的。不能簡(jiǎn)單地將“未取得采礦許可證”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合無(wú)證開(kāi)采的具體事實(shí)，根據(jù)非法采礦罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依法予以認(rèn)定。

一、無(wú)證開(kāi)采是否構(gòu)成非法采礦罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件理論分析，認(rèn)定無(wú)證開(kāi)采構(gòu)成非法采礦罪必須同時(shí)滿足以下幾方面要求：

1.犯罪客觀方面，行為人實(shí)施的無(wú)證開(kāi)采行為須屬于《刑法》第三百四十三條規(guī)定的非法采礦行為，包括未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，擅自開(kāi)采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開(kāi)采的特定礦種。對(duì)于如何認(rèn)定“未取得采礦許可證”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕25號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“25號(hào)司法解釋”）進(jìn)一步明確了以下五種情形：（一）無(wú)許可證的；（二）許可證被注、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開(kāi)采范圍的；（四）超出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形。

2.犯罪客體，非法采礦罪所保護(hù)的法益是國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源開(kāi)采的管理制度及對(duì)礦產(chǎn)資源的保護(hù)制度，無(wú)證開(kāi)采行為須達(dá)到嚴(yán)重侵害法益的程度才可能構(gòu)成非法采礦罪。

3.犯罪主體，單位和個(gè)人均可以成為非法采礦罪主體。

4.犯罪主觀方面，非法采礦罪主觀方面只能是故意，即行為人明知自己的行為違反法律規(guī)定，為追求非法牟利的目的無(wú)證擅自開(kāi)采。

近些年較為流行的犯罪成立三階層理論認(rèn)為，成立犯罪需要具備三個(gè)要件：構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。根據(jù)三階層理論，在認(rèn)定行為人無(wú)證開(kāi)采行為符合《刑法》第三百四十三條規(guī)定的入罪條件的基礎(chǔ)上，還需要判斷該行為是否存在違法性阻卻事由，以及行為人對(duì)該違法行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

無(wú)論按照犯罪構(gòu)成四要件論還是犯罪成立的三階層論，非法采礦罪都不是簡(jiǎn)單只要有無(wú)證開(kāi)采行為就可以認(rèn)定為犯罪，而是必須對(duì)刑法規(guī)定的非法采礦罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解，根據(jù)刑法的基本原則、刑法條文的具體規(guī)定與目的，結(jié)合無(wú)證開(kāi)采事實(shí)進(jìn)行系統(tǒng)的、綜合的判斷，才能正確認(rèn)定無(wú)證開(kāi)采的罪與非罪。

二、無(wú)證開(kāi)采涉嫌非法采礦罪典型案件分析

案例1：昨日招商引資座上賓，今日非法采礦階下囚

某縣政府通過(guò)招商引資引進(jìn)A公司開(kāi)發(fā)轄區(qū)內(nèi)一處芒硝礦，約定待A公司完成項(xiàng)目建設(shè)投資后，縣政府為A公司辦理采礦許可證。A公司按約投資建設(shè)了礦山和加工廠，并辦理了項(xiàng)目各項(xiàng)審批手續(xù)，除未取得采礦許可證外，礦山開(kāi)發(fā)其他條件均已具備?？h政府未能如期為企業(yè)辦理采礦許可證，但承諾協(xié)調(diào)上級(jí)機(jī)關(guān)為企業(yè)辦理采礦許可證，要求A公司先行進(jìn)行礦山開(kāi)采和加工。此后數(shù)年間，A公司一邊申請(qǐng)辦理采礦許可證，一邊進(jìn)行礦山開(kāi)采經(jīng)營(yíng)，依法繳納稅費(fèi)，并獲得了地方政府給予的多項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，A公司的無(wú)證開(kāi)采行為構(gòu)成非法采礦罪。

本案中，考量A公司無(wú)證開(kāi)采的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題需要注意以下情形：

第一，縣政府多次向A公司承諾協(xié)助辦理采礦許可證，并且要求A公司先行進(jìn)行礦山開(kāi)采經(jīng)營(yíng)，A公司基于對(duì)政府的信任并且按照政府的指令才進(jìn)行的無(wú)證采礦行為；

第二，除采礦許可證外，A公司的礦山建設(shè)和礦石加工項(xiàng)目均取得項(xiàng)目建設(shè)所需的合法審批手續(xù)；

第三，A公司在礦山開(kāi)采過(guò)程中，多次申請(qǐng)辦理采礦權(quán)登記；

第四，A公司依法繳納了采礦權(quán)價(jià)款、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)、資源稅等礦產(chǎn)資源開(kāi)發(fā)的全部稅費(fèi)，并且一直接受政府部門(mén)的監(jiān)管。

綜上，A公司無(wú)證開(kāi)采的主要責(zé)任在于政府，A公司沒(méi)有非法采礦的主觀故意，不符合犯罪成立的有責(zé)性要件，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成非法采礦罪。

案例2：企業(yè)具備采礦證辦理要件，政府原因?qū)е聼o(wú)證開(kāi)采

B公司于2006年以空白區(qū)申請(qǐng)?jiān)谙确绞饺〉妹禾刻降V權(quán)，之后投資勘查獲得資源儲(chǔ)量并進(jìn)行了評(píng)審備案，2008年B公司取得了礦產(chǎn)資源管理部門(mén)劃定礦區(qū)范圍批復(fù)，開(kāi)始辦理探礦權(quán)轉(zhuǎn)采礦權(quán)手續(xù)。同時(shí)，按照當(dāng)?shù)孛禾抠Y源配置政策要求，B公司投資建設(shè)了煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目。由于當(dāng)?shù)孛禾抠Y源配置政策變化，B公司的煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目因不符合政策要求而未被政府認(rèn)可。由于礦產(chǎn)當(dāng)?shù)刭Y源管理部門(mén)將建設(shè)煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目作為辦理采礦權(quán)的前置條件，在B公司已經(jīng)具備辦理采礦權(quán)登記法定要件的情況下，數(shù)年間未能辦理采礦權(quán)。在此期間，在B公司煤礦項(xiàng)目已建成的情況下，政府同意B公司一邊進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，一邊尋找符合條件的煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目企業(yè)進(jìn)行合作重組，并向B公司收取了相應(yīng)稅費(fèi)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，B公司的無(wú)證開(kāi)采行為涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

筆者認(rèn)為，本案中B公司不構(gòu)成非法采礦罪，主要理由如下：

第一，B公司已具備辦理采礦權(quán)登記的全部法定要件，因行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定之外增設(shè)行政許可條件，導(dǎo)致B公司未能取得采礦許可證，B公司不具有主觀過(guò)錯(cuò)。

第二，B公司系在政府支持下實(shí)施無(wú)證開(kāi)采，并履行了繳納稅費(fèi)等義務(wù)，B公司不具有非法采礦的主觀故意，不具有無(wú)證開(kāi)采違法性認(rèn)識(shí)的可能性。

第三，B公司沒(méi)有實(shí)質(zhì)性違反礦產(chǎn)資源開(kāi)采許可管理制度，其無(wú)證開(kāi)采和實(shí)踐中常見(jiàn)的偷采、盜采國(guó)家礦產(chǎn)資源行為有著本質(zhì)區(qū)別，不屬于礦產(chǎn)資源主管部門(mén)依法真正應(yīng)該打擊和處罰的對(duì)象。

案例3：礦權(quán)延續(xù)申請(qǐng)未批準(zhǔn)，礦證到期后開(kāi)采被追責(zé)

C公司擁有煤礦采礦許可證，因當(dāng)?shù)卣畬?shí)施礦產(chǎn)資源整合，C公司被確定為礦產(chǎn)資源整合主體，整合周邊礦產(chǎn)資源。按照礦產(chǎn)資源整合方案，礦產(chǎn)資源主管部門(mén)重新劃定了礦區(qū)范圍，進(jìn)行儲(chǔ)量核實(shí)、采礦權(quán)價(jià)款評(píng)估處置等工作。資源整合期間，C公司采礦許可證即將到期，C公司向礦產(chǎn)資源管理部門(mén)申請(qǐng)辦理采礦權(quán)延續(xù)，但被告知礦產(chǎn)資源整合期間不予辦理延續(xù)手續(xù)。整合完成后，礦產(chǎn)資源管理部門(mén)向C公司頒發(fā)了新的采礦許可證。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，C公司在采礦權(quán)到期后開(kāi)采礦產(chǎn)資源屬于非法采礦行為，涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

筆者認(rèn)為，本案中C公司不構(gòu)成非法采礦罪，主要理由如下：

第一，采礦權(quán)延續(xù)屬于法定權(quán)利，C公司作為采礦權(quán)人，在采礦權(quán)到期前已依法提出延續(xù)申請(qǐng)，對(duì)于采礦權(quán)過(guò)期不負(fù)有主觀過(guò)錯(cuò)；

第二，礦產(chǎn)資源整合并非不予辦理采礦權(quán)延續(xù)的法定理由，礦產(chǎn)資源主管部門(mén)不予辦理延續(xù)登記，屬于行政行為違法；

第三，C公司后續(xù)及時(shí)取得了采礦許可證，采礦權(quán)過(guò)期后開(kāi)采的礦產(chǎn)資源均在新采礦許可證載明的許可開(kāi)采范圍內(nèi)，即便之前的開(kāi)采行為存在程序性瑕疵，也已經(jīng)得到了治愈。

案例4：政策變化致使延續(xù)延期，政府違規(guī)企業(yè)被追刑責(zé) 

D礦山原為個(gè)體工商戶，擁有合法采礦許可證。采礦許可證到期之前，D礦山向礦產(chǎn)資源管理部門(mén)申請(qǐng)采礦權(quán)延續(xù)登記，但根據(jù)新政策要求，采礦權(quán)人應(yīng)具有獨(dú)立法人資格，為此D礦山投資人注冊(cè)成立了E公司，E公司通過(guò)延續(xù)審批取得了新的采礦許可證，但新的采礦許可證的頒發(fā)日期與原采礦許可證到期日相差1年之久。采礦權(quán)延續(xù)期間，D礦山一直進(jìn)行開(kāi)采作業(yè)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，在D礦山采礦許可證已到期、E公司尚未取得新的采礦許可證期間，礦山處于無(wú)證開(kāi)采狀態(tài)，涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

本案中，認(rèn)定E公司構(gòu)成非法采礦罪存在重大瑕疵：

第一，采礦權(quán)延續(xù)屬于法定權(quán)利，D礦山已依法申請(qǐng)辦理采礦權(quán)延續(xù)，未在法定期限內(nèi)辦理延續(xù)登記是因?yàn)檎咦兓?，并不是采礦權(quán)人的過(guò)錯(cuò)。

第二，根據(jù)采礦權(quán)延續(xù)的相關(guān)政策規(guī)定，延續(xù)后的采礦許可證有效期起始期限與原采礦許可證到期日相銜接。礦產(chǎn)資源管理部門(mén)頒發(fā)的新采礦許可證期限未和舊證銜接屬于違反政策行為，應(yīng)當(dāng)視為E公司取得采礦許可證期限自原采礦許可證到期之日起。

第三，E公司在采礦權(quán)延續(xù)期間的采礦作業(yè)，不屬于法律和司法解釋規(guī)定的“未取得采礦許可證”情形，且E公司始終在自己的礦山內(nèi)進(jìn)行開(kāi)采作業(yè)。

綜上，E公司在采礦權(quán)申請(qǐng)延續(xù)期間進(jìn)行采礦，不屬于法律規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪。

案例5：多種資源共伴生，綜合利用惹官司

F公司持有煤礦采礦許可證，該煤礦同時(shí)共伴生高嶺土礦，礦產(chǎn)資源管理部門(mén)在出讓采礦權(quán)過(guò)程中，未將高嶺土礦納入出讓礦種進(jìn)行管理，采礦許可證載明的礦種僅是煤。后當(dāng)?shù)氐V產(chǎn)資源管理部門(mén)通過(guò)會(huì)議紀(jì)要方式，明確F公司可以利用煤礦共伴生的高嶺土礦，并按照實(shí)際動(dòng)用儲(chǔ)量繳納采礦權(quán)價(jià)款。F公司在開(kāi)采煤炭的同時(shí)開(kāi)采了共伴生的高嶺土礦，并且按照政府部門(mén)要求繳納了采礦權(quán)價(jià)款、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)、資源稅等稅費(fèi)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為F公司開(kāi)采高嶺土礦的行為涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

筆者認(rèn)為，本案中F公司不構(gòu)成非法采礦罪，主要理由如下：

第一，F公司開(kāi)采的高嶺土礦系主礦種煤的共伴生資源，《礦產(chǎn)資源法》明確規(guī)定在開(kāi)采主要礦產(chǎn)的同時(shí)，對(duì)具有工業(yè)價(jià)值的共生和伴生礦產(chǎn)應(yīng)當(dāng)綜合開(kāi)采、綜合利用；

第二，F公司擁有合法的煤礦采礦許可證，高嶺土礦作為煤礦的共伴生資源，按照法律規(guī)定不需要單獨(dú)辦理采礦許可證，25號(hào)司法解釋明確規(guī)定開(kāi)采共生、伴生礦種不屬于“未取得采礦許可證”的情形；

第三，當(dāng)?shù)氐V產(chǎn)資源主管部門(mén)同意F公司開(kāi)采煤炭同時(shí)開(kāi)采高嶺土礦，并且收取了花崗巖采礦權(quán)價(jià)款和有關(guān)稅費(fèi)，開(kāi)采行為系在政府監(jiān)督和管理下進(jìn)行。

三、關(guān)于依法正確界定無(wú)證開(kāi)采罪與非罪的建議

（一）準(zhǔn)確把握立法原意

我國(guó)1979年刑法未規(guī)定礦產(chǎn)資源犯罪，1997年刑法修訂時(shí)，基于對(duì)礦產(chǎn)資源保護(hù)和開(kāi)發(fā)秩序認(rèn)識(shí)的深化，專門(mén)規(guī)定了非法采礦罪和破壞性采礦罪。非法采礦罪的立法目的，是懲罰行為人為了謀取非法利益，逃避礦產(chǎn)資源管理部門(mén)監(jiān)管，私挖濫采、盜采、惡意越界開(kāi)采行為。但對(duì)于在政府及部門(mén)監(jiān)管下的無(wú)證開(kāi)采行為，其無(wú)證的原因可能是多方面的，行為人雖然是無(wú)證開(kāi)采，但其并不一定屬于私挖濫采、盜采、惡意越界開(kāi)采，主觀上未必有謀取非法利益的目的。上述案例中的無(wú)證開(kāi)采行為人均是合法礦業(yè)企業(yè)，其所實(shí)施的采礦行為均沒(méi)有規(guī)避政府監(jiān)管、獲取非法利益的目的，將這樣的行為認(rèn)定為非法采礦罪并不符合立法原意，人為擴(kuò)大了非法采礦罪的適用范圍。

（二）堅(jiān)持罪刑法定原則

我國(guó)《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。罪行法定原則是我國(guó)刑法的基本原則，在認(rèn)定非法采礦罪過(guò)程中，對(duì)于法律和司法解釋沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不能定罪處刑。案例4中，E公司采礦權(quán)延期期間的采礦作業(yè)，不屬于法律和司法解釋規(guī)定的“未取得采礦許可證”情形，不滿足非法采礦罪的構(gòu)成要件。案例5中，F(xiàn)公司開(kāi)采伴生礦產(chǎn)資源，符合礦產(chǎn)資源法律法規(guī)的規(guī)定，并且在25號(hào)司法解釋中明確規(guī)定開(kāi)采共、伴生礦種的不屬于未取得采礦許可證的情形，不能認(rèn)定F公司存在“未取得采礦許可證擅自采礦”的行為，其行為不構(gòu)成非法采礦罪。

（三）堅(jiān)持“有責(zé)性”標(biāo)準(zhǔn)

“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”，這是現(xiàn)代刑法的一項(xiàng)基本原則。刑法中的責(zé)任要素，包括故意、過(guò)失、目的與動(dòng)機(jī)、責(zé)任能力、期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)的可能性等?！缎谭ā返谑鶙l規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪?！狈缸锍闪⑷A層論明確把“有責(zé)性”作為犯罪成立要件之一。

實(shí)踐中無(wú)證開(kāi)采的原因，可能是行為人為牟取不法利益私挖濫采，也可能是礦產(chǎn)資源管理部門(mén)違法行政的結(jié)果，還可能是采礦許可證管理存在問(wèn)題等等。在認(rèn)定非法采礦罪的過(guò)程中，如果只看到企業(yè)客觀實(shí)施了無(wú)證采礦行為，不考慮企業(yè)對(duì)于無(wú)證開(kāi)采行為是否有責(zé)任、責(zé)任大小，那么最終認(rèn)定的結(jié)果的客觀性、公平性是難以令人信服的。案例1中，A公司沒(méi)有非法采礦的故意，在十多年的開(kāi)采和加工生產(chǎn)過(guò)程中，一直依法繳納各種稅費(fèi)。A公司實(shí)施無(wú)證采礦行為是基于政府的要求和對(duì)政府的信任，政府亦多次承諾給辦理采礦許可證，無(wú)證采礦行為的主要責(zé)任應(yīng)由政府承擔(dān)。所以A公司并不符合犯罪成立“有責(zé)任”要件，不構(gòu)成非法采礦罪。

（吳永高律師曾在原國(guó)土資源部法律中心工作多年，曾任自然資源部法律顧問(wèn)，長(zhǎng)期從事土地和礦產(chǎn)等自然資源領(lǐng)域法律實(shí)務(wù)和理論研究工作。）