在認(rèn)定勞動(dòng)合意時(shí)需秉持事實(shí)優(yōu)先的原則，雙方的主張與抗辯均需從事實(shí)出發(fā)。畢竟法律不只看雙方說(shuō)了什么，更看實(shí)際做了什么。

合意的形成，不僅包括事前明示，具體表現(xiàn)為招聘時(shí)、offer中、入職時(shí)通過(guò)具體的條款約定明確雙方之間系勞動(dòng)關(guān)系；還應(yīng)包括勞動(dòng)關(guān)系履行過(guò)程中的默示，如雖未簽訂勞動(dòng)合同，但單位實(shí)現(xiàn)了對(duì)員工的支配性管理，具體可體現(xiàn)為考勤管理、用工管理、獎(jiǎng)懲等。

1. 建立時(shí)的明示合意

明示既包括勞動(dòng)合同這種比較明確的書面協(xié)議，也包括以“名為勞務(wù)，實(shí)為勞動(dòng)”為代表的其他協(xié)議，這種協(xié)議雖不稱勞動(dòng)合同，但實(shí)際上包含工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)合同期限等的條款，亦屬于明示合意的范疇。

除書面協(xié)議外，其他書面憑證亦可作為明示合意的佐證，比如工資流水、工作證、招退工記錄、微信/郵件溝通記錄等等。

指導(dǎo)案例179號(hào)：聶美蘭訴北京林氏兄弟文化有限公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系案——最高人民法院發(fā)布第32批指導(dǎo)性案例之一

法院認(rèn)為：申請(qǐng)人林氏兄弟公司與被申請(qǐng)人聶美蘭簽訂的《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的協(xié)議》系自愿簽訂的，不違反強(qiáng)制性法律、法規(guī)規(guī)定，屬有效合同。對(duì)于合同性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同內(nèi)容所涉及的法律關(guān)系，即合同雙方所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定。雙方簽訂的協(xié)議第一條明確約定聘任聶美蘭為茶葉經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目經(jīng)理，“聘任”一詞一般表明當(dāng)事人有雇傭勞動(dòng)者為其提供勞動(dòng)之意；雙方簽訂的合作協(xié)議還可視為書面勞動(dòng)合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動(dòng)關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的作用。

2. 履行中的默示合意

合意可以通過(guò)書面合同或者口頭表達(dá)的形式明示，也可以從實(shí)際履行行為的意思傳達(dá)，運(yùn)用正常邏輯推理和日常經(jīng)驗(yàn)法則等進(jìn)行推導(dǎo)，即默示合意。

在勞動(dòng)者入職未簽署協(xié)議的情況下，合意的形成只能依附于從屬性，通過(guò)人身從屬性以及經(jīng)濟(jì)從屬性來(lái)實(shí)質(zhì)判斷。也即是《勞動(dòng)合同法》第七條所述的用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。

案例：（2023）滬02民終9892號(hào)

關(guān)于雙方的真實(shí)意思表示。李某作為勞動(dòng)者，由某公司的法定代表人招錄，在某公司的地點(diǎn)提供勞動(dòng)，接受無(wú)法界定勞動(dòng)關(guān)系主體的莊某的具體工作安排，從某公司法定代表人處領(lǐng)取工資，根據(jù)李某的認(rèn)知認(rèn)定李某與某公司之間達(dá)成用工合意并無(wú)不當(dāng)。

入庫(kù)案例：（2022）粵01民終6300號(hào)

關(guān)于某商務(wù)服務(wù)公司提出雙方已約定排除勞動(dòng)關(guān)系的抗辯。某商務(wù)服務(wù)公司主張雙方簽署《承攬合作協(xié)議》約定某商務(wù)服務(wù)公司與何某注冊(cè)的個(gè)人工作室建立承攬合作關(guān)系，不構(gòu)成任何勞動(dòng)關(guān)系，故雙方并無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。本院認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系屬于身份關(guān)系，不僅涉及勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)，也事關(guān)勞動(dòng)用工秩序的維護(hù)。對(duì)于雙方之間真實(shí)的法律關(guān)系性質(zhì),關(guān)鍵應(yīng)從案件法律事實(shí)出發(fā)，審查是否符合勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特征，而不能僅因雙方在協(xié)議中對(duì)身份關(guān)系性質(zhì)存在事先約定而排除勞動(dòng)法律法規(guī)的適用,否則容易導(dǎo)致用人單位利用優(yōu)勢(shì)地位規(guī)避其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。在本案中，何某入職時(shí)應(yīng)某商務(wù)服務(wù)公司的要求注冊(cè)個(gè)體工商戶，該個(gè)體工商戶亦未實(shí)際經(jīng)營(yíng)。因此，某商務(wù)服務(wù)公司依據(jù)上述協(xié)議提出的抗辯主張不成立，本院不予采納。

案例：（2018）蘇10民終545號(hào)

合意的形式可以是書面的（如訂立勞動(dòng)合同），也可以是默示的。原告掛靠在被告名下，依靠自主招收學(xué)員獲得收入，截至原告起訴時(shí)，其既未從被告處領(lǐng)取過(guò)任何工資，也從未向被告主張過(guò)勞動(dòng)報(bào)酬，更沒(méi)有要求被告履行繳納社保等勞動(dòng)法意義上的用人單位義務(wù)。由此可見，雙方之間既不存在協(xié)商一致建立勞動(dòng)關(guān)系的明示合意，也不存在行使勞動(dòng)法上權(quán)利和履行勞動(dòng)法上義務(wù)的默示合意，雙方之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系。

案例：（2019）滬02民終5236號(hào)

在本案仲裁及一審期間，雙方陳述在相關(guān)部門就張某主張拖欠工資一事進(jìn)行協(xié)調(diào)時(shí)，張某在公司方在場(chǎng)的情形下亦僅要求王某個(gè)人向其出具欠條，亦顯示其對(duì)自己系王某雇傭一節(jié)并非毫不知情。根據(jù)雙方提供的證據(jù)及各自的陳述可看出，地質(zhì)公司為張某繳納社保系受掛靠人委托以及出于掛證的需要。本院認(rèn)為，張某與地質(zhì)公司之間并無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。

3. 法律擬制的合意

建立勞動(dòng)關(guān)系的一種特殊情況，意思是雙方即使沒(méi)有相應(yīng)的合意，法律把這匯總情況“視為”存在勞動(dòng)關(guān)系。《勞動(dòng)合同法》第14條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為雙方已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

案例：（2021）滬02民終4446號(hào)

關(guān)于未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額，根據(jù)法律規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛中，由申請(qǐng)人就雙方存在勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行舉證，包括合意。單位的抗辯不外乎三種：一是直接否認(rèn)；二是指出申請(qǐng)人是與案外人建立的勞動(dòng)關(guān)系；三是雙方之間是其他法律關(guān)系。

1. 單位直接否認(rèn)的，雙方的著眼點(diǎn)隨即轉(zhuǎn)移到從屬性上，因?yàn)楹弦鈺r(shí)第一要素，但不是核心要素，申請(qǐng)人提供的證據(jù)足以符合勞動(dòng)關(guān)系基本特征（從屬性）的，仍應(yīng)確認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

2. 單位認(rèn)為其并非用工主體的，就要從實(shí)際履行的層面看支配性管理的情況。如，申請(qǐng)人是由誰(shuí)招錄的，對(duì)接人與單位是何種關(guān)系？

申請(qǐng)人在職期間接受誰(shuí)的工作指令、該指令指向的工作內(nèi)容與單位是否有關(guān)？是不是單位的項(xiàng)目、客戶、職責(zé)范圍？申請(qǐng)人的工資是由誰(shuí)核實(shí)確定、是否存在代發(fā)情況？

再次強(qiáng)調(diào)，合意是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的第一要素，但絕不是核心要素。但是對(duì)合意的舉證，會(huì)在相當(dāng)程度上影響裁審人員的自由心證。

存在合意的情況下，即使用人單位對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行的是弱管理，例如不要求坐班，可以協(xié)商工作內(nèi)容等，如果另外符合經(jīng)濟(jì)從屬性要求的，也有可能被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

若合意方面存在重大瑕疵，比如雙方簽署勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議明確僅為掛靠，對(duì)于從屬性的舉證更為嚴(yán)苛。在管理強(qiáng)度較弱的情況下，申請(qǐng)人敗訴的風(fēng)險(xiǎn)較高。

基于此，員工在入職時(shí)，務(wù)必保留好面試要約、offer溝通的記錄（boss直聘的記錄只能保存半年），拍照留存入職登記表等入職文件。

對(duì)于用人單位而言，做好合規(guī)，明析法律關(guān)系，對(duì)沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系意向的人員，通過(guò)書面協(xié)議固定，避免增加后期的用工成本。

以上