[審查事項]

　　行政機關(guān)是否有相應(yīng)的法定職責(zé)?

　　[法律適用)

　　《行政訴訟法》第12條第1款第6項。

　　[常見問題解答]

　　1.如何認(rèn)定行政機關(guān)具有相應(yīng)的法定職責(zé)?

　　行政機關(guān)是否具有相應(yīng)的職權(quán),是履行法定職責(zé)之訴當(dāng)中一個最為關(guān)鍵的問題。但在司法實踐中,行政機關(guān)之間的職權(quán)相互交叉,尤其是在行政機關(guān)機構(gòu)改革不斷變動的情形下,確定一個行政機關(guān)是否有相應(yīng)的職權(quán),有時并非易事。行政機關(guān)的法定職責(zé),從種類而言,應(yīng)該從憲法,憲法性法律、行政組織法以及一些單行法中尋找;從位階而言,應(yīng)該從法律、法規(guī)、規(guī)章等中尋找。有的可以參照三定方案和權(quán)力清單中的規(guī)定。

　　一般情況下,法律,法規(guī),規(guī)章的規(guī)定可以作為行政機關(guān)的法定職責(zé)來源。但在司法實踐中,行政機關(guān)作出行政行為的依據(jù)復(fù)雜多樣,有的行政行為會依據(jù)上級機關(guān)頒布的規(guī)范性文件,如上級機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定作的職權(quán)劃分;行政機關(guān)的先行行為可能構(gòu)成其履行職責(zé)的義務(wù)來源;行政合同的規(guī)定也可能構(gòu)成其義務(wù)來源等。這些都可以視為對“法定職責(zé)”來源的廣義理解。

　　2.如何認(rèn)定行政機關(guān)是否履行法定職責(zé)?

　　是否履行法定職責(zé)的判斷要注意從行為和效果兩個角度出發(fā):第一,要從行為的角度出發(fā),審查行政機關(guān)是否依法律、法規(guī)、規(guī)章履行了法定職責(zé);第二,要從效果的角度出發(fā),是否達到了履行法定職責(zé)的效果,是否全面履行,達到了履行法定職責(zé)的目的。履行法定職責(zé)不僅要及時,不能夠遲延,還應(yīng)該全面履行。

　　3.在收到相對人申請之后，法定履職期限屆滿前，原行政機關(guān)的法定職責(zé)由于法律修改而轉(zhuǎn)移給其他機關(guān)，那么，原機關(guān)是否仍舊具有履行的職責(zé)?

　　這個問題涉及履行法定職責(zé)的裁判基準(zhǔn)時。所謂的裁判基準(zhǔn)時,是指法院對系爭行政行為違法性判斷的時候,是應(yīng)該以行政行為作出時的事實和法律狀態(tài)作出判斷，還是應(yīng)該從裁判時的事實和法律狀態(tài)作出判斷。判斷行政機關(guān)是否具有相對人申請履行的法定職責(zé),應(yīng)該以收到相對人申請之時為時間節(jié)點,此后行政機關(guān)發(fā)生的職責(zé)變更不能作為其不作為的正當(dāng)理由。在履行期間內(nèi)未履行法定職責(zé),其既未自己履行職責(zé),也未移交職責(zé),又未給相對人任何答復(fù),構(gòu)成不作為違法。

　　第九節(jié)  依職權(quán)履責(zé)的審查

　　[審查事項]

　　被告是否有相應(yīng)的義務(wù)依職權(quán)履行法定職責(zé)?被告依職權(quán)履行法定職責(zé)是否有相應(yīng)事實依據(jù)?是否知道或應(yīng)當(dāng)知道相應(yīng)的違法事實存在?原告起訴時,被告的履行期限是否屆滿?

　　[法律適用]

　　《行政訴訟法》第38條第1款第1項,第49條第3項,《行政復(fù)議法實施條例》第16條第1款。

　　[常見問題解答]

　　1.區(qū)分依職權(quán)與依申請履行法定職責(zé)之訴的意義是什么?

　　在行政訴訟當(dāng)中,區(qū)分依職權(quán)和依申請的履行法定職責(zé)之訴,其關(guān)鍵的意義在于，對于后者而言,當(dāng)事人是否已經(jīng)提出過申請將會作為提起行政訴訟的前提條件,如果依申請的履行法定職責(zé)之訴,當(dāng)事人沒有提起申請,則會被認(rèn)定為缺乏基本的事實依據(jù);對于前者無須當(dāng)事人的申請啟動。

　　2.原告針對被告尚在履行期限內(nèi)的行為提起行政訴訟的，如何處理?

　　行政機關(guān)履行法定職責(zé)通常需要一定的過程,有些法律,法規(guī),規(guī)章對履行法定職責(zé)的期限作出了規(guī)定。沒有作出專門規(guī)定的,《行政訴訟法》第47條統(tǒng)一規(guī)定了兩個月的期限。對于被告尚在履行期限內(nèi)的行為,是尚在行政程序中的行為,也屬于尚未成熟的行政行為,根據(jù)審判權(quán)與行政權(quán)的分工,此時審判權(quán)不宜對該行為干預(yù)。原告對此提起的行政訴訟不符合起訴條件,應(yīng)該裁定駁回起訴。

　　需要注意的是,如果行政機關(guān)在履行期限未屆滿的情況下,就明確作出拒絕決定，此時不受履行法定期限的限制,公民、法人或其他組織此時可以針對該明示拒絕決定提起行政訴訟。對行政機關(guān)不履行法定職責(zé)提起行政復(fù)議,同樣適用,《行政復(fù)議法實施條例》第16條第1款對此作出了規(guī)定。

　　3.行政機關(guān)作出行政處理決定之后，當(dāng)事人既不提起行政訴訟，也未提起行政復(fù)議，行政機關(guān)未做進一步處理，是否屬于不履行法定職責(zé)?

　　合法生效的行政行為具有執(zhí)行力。行政機關(guān)在作出行政行為之后,行政相對人未提起行政復(fù)議或者行政訴訟,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法律,法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定履行強制執(zhí)行行為,雖然法律,法規(guī)、規(guī)章對實施強制行為的期限并未作出明確規(guī)定,但應(yīng)該在合理期限內(nèi)履行。如果行政機關(guān)在作出行政行為之后,符合強制執(zhí)行的條件時而未采取任何措施,屬于不履行法定職責(zé)。

　　第十節(jié)  依申請履責(zé)的審查

　　[審查事項]

　　原告是否提出履責(zé)的申請?要求履責(zé)的內(nèi)容,方式和主體是否明確?行政程序中要求履責(zé)的內(nèi)容是否與行政訴訟中要求履責(zé)的訴訟請求一致?被告是否具有原告要求履責(zé)的法定職責(zé)?被告履行法定職責(zé)的過程,結(jié)果,被告在法定履職期限是否有不答復(fù)或拖延履行的行為?被告如果存在不履行的情形,是否具有正當(dāng)事由?

　　[法律適用]

　　《行政訴訟法》第38條第1款,第47條、第49條第3項,《行政訴訟法解釋》第93條,《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第2款。

　　[常見問題解答)

　　1.以信訪登記表等信訪形式提出要求，是否屬于符合申請形式的依申請履行法定職責(zé)?

　　當(dāng)事人通過專門的信訪途徑反映情況,提出要求,一般不視為適格的履責(zé)申請,但當(dāng)事人向具有法定職責(zé)的行政機關(guān)提出了明確具體的履責(zé)請求,行政機關(guān)作為信訪事項處理的,不影響申請人基于該申請?zhí)崞鸬穆呢?zé)之訴。行政訴訟和信訪屬于不同的救濟途徑,行政機關(guān)的信訪答復(fù)一般不具有可訴性。但不能僅從形式出發(fā)判斷只要是信訪答復(fù)就不予受理,而應(yīng)該看其實質(zhì)。只要信訪內(nèi)容載明了其要求申請的時間,形式、內(nèi)容等,應(yīng)該將其作為一般的要求履行法定職責(zé)的案件。

　　2.以寄信的方式要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)的，符合何種要求才能認(rèn)定為依申請履行法定職責(zé)?

　　區(qū)分所涉事項應(yīng)屬信訪處理還是行政行為,關(guān)鍵是原告向被告寄送的掛號信所載內(nèi)容。信件中雖然提出了要求被告作出處理,但并沒有提出明確的爭議對象、爭議內(nèi)容以及處理該爭議的請求,不屬于行政機關(guān)的法定職責(zé)范圍,并不構(gòu)成要求被告履行職責(zé)的合法申請。如果被告將其視為原告向政府部門反應(yīng)相關(guān)情況,按照《信訪條例》的規(guī)定予以轉(zhuǎn)辦,相關(guān)單位也就信件反映情況作出處理并告知原告的做法,符合法律法規(guī)的規(guī)定和精神,法院亦可認(rèn)定被告行為不構(gòu)成不履行法定職責(zé)。

　　第十一節(jié)   舉證責(zé)任分配的審查

　　[審查事項)

　　履行法定職責(zé)案件中原告和被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種舉證責(zé)任?

　　[法律適用]

　　《行政訴訟法》第34條、第35條,第36條、第37條、第38條。

　　[常見問題解答]

　　1.原告對依申請的履責(zé)之訴承擔(dān)何種舉證責(zé)任?

　　根據(jù)《行政訴訟法》第38條第1款的規(guī)定,在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請的證據(jù)。該條規(guī)定實際上明確了在依申請履行法定職責(zé)之訴中,原告對是否提出過申請負(fù)有舉證責(zé)任。原告提出申請的事實包括:是否申請、申請的時間,申請內(nèi)容,被告是否收到原告的申請,收到申請的時間。原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其向被告提出過申請的事實,但原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的除外。原告提起履行法定職責(zé)之訴,應(yīng)當(dāng)對訴請行政機關(guān)履行法定職責(zé)的原因事實承擔(dān)初步的證明責(zé)任,從而使起訴具備基本的事實依據(jù)。這是審理依申請的履行法定職責(zé)之訴的前提條件。原告如果未能提供足夠的證據(jù)證明其曾經(jīng)提出過相應(yīng)的申請,則可能面臨敗訴的風(fēng)險。

　　2.相對人以郵寄的方式申請行政機關(guān)履行法定職責(zé)的，如何認(rèn)定其申請是否有效?

　　司法實踐中,有相對人以寄送信件的方式申請行政機關(guān)履行法定職責(zé)。如以行政機關(guān)的法定代表人為收件人,通過信封注明郵件內(nèi)容系履責(zé)申請,郵寄地址屬于行政機關(guān)住所地,即使有關(guān)表述存在一定瑕疵,但足以表明是向行政機關(guān)提出申請的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人向行政機關(guān)提出了履責(zé)申請。

　　當(dāng)事人通過郵寄的方式向行政機關(guān)要求履行法定職責(zé),但其郵寄的收件人、單位名稱不準(zhǔn)確,被郵局退回的,即投遞失敗是因為申請人填寫的信息不規(guī)范所致,則屬于要求履行法定職責(zé)的申請未能有效提出,可以認(rèn)為其要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)的請求不符合法律規(guī)定的條件。

　　3.人民政府未依法主動公告征收決定及補償方案的，舉證責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)?

　　在國有土地上房屋征收過程中,市,縣級人民政府具有依法主動公告征收決定及補償方案的法定職責(zé)。被征收人就市、縣級人民政府不履行征收公告法定職責(zé)提起訴訟的,無須承擔(dān)其已向市、縣級人民政府提出履行法定職責(zé)申請的證明責(zé)任。

　　第十二節(jié)  履責(zé)的程序和條件的審查

　　[審查事項]

　　行政機關(guān)履行法定職責(zé)的程序是否合法?

　　[法律適用]

　　《行政訴訟法》第69條,第70條第3項,第74條第1款第2項。

　　[常見問題解答]

　　1.對不屬于職權(quán)范圍內(nèi)的事項，行政機關(guān)是否可以直接不予回復(fù)?

　　對于不屬于職權(quán)范圍內(nèi)的事項,行政機關(guān)可以作出不予受理等口頭或書面決定。從有利于行政爭議實質(zhì)性化解角度出發(fā),不宜拒絕作出任何回復(fù)。另外,當(dāng)事人申請的事項如果不屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍的事項,而屬于其他行政機關(guān)管轄的,但根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,行政機關(guān)負(fù)有積極移送的義務(wù)而未移送的,可以被看作一種不履行法定職責(zé)的行為。從行政糾紛實質(zhì)性化解的目的出發(fā),對于不屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的管轄事項,也應(yīng)盡可能地釋明,減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān),節(jié)省行政資源。

　　2.行政機關(guān)超過法定履職期限，行政相對人提起行政訴訟，訴訟期間行政機關(guān)履行了法定職責(zé)的，可否確認(rèn)該行政行為違法?

　　行政行為合法性審查不僅應(yīng)該從實體合法性的角度審查,還應(yīng)該從程序合法性的角度審查。超過法定期限未作出行政行為的屬于息于履行法定職責(zé),即使是在訴訟期間作出相應(yīng)的行政行為,也應(yīng)確認(rèn)該行政行為違法。

　　3.行政機關(guān)履行期限如何確定?

　　法律,法規(guī),規(guī)章對行政機關(guān)的履行期限作出規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)依據(jù)其規(guī)定,但如果對行政機關(guān)的履行期限未作出規(guī)定,對于依申請履行法定職責(zé)的行為應(yīng)當(dāng)按照《行政訴訟法》第47條處理。

　　對于依職權(quán)履行法定職責(zé)的,實踐中存在這樣一種情況,即行政機關(guān)對相對人的申請承諾辦理,有的啟動了立案或受理程序,甚至明確承認(rèn)存在違法違規(guī)事實,但承諾之后在合理或通常辦理時間內(nèi)未采取任何行政行為或進行核實調(diào)查,不作出任何決定,使相對人的申請長期處于一種不確定的狀態(tài)。此種情形是應(yīng)依法判決被告履責(zé)，還是認(rèn)定被告一直在履責(zé),判決駁回原告訴訟請求?實踐中的觀點并不一致。

　　對于依職權(quán)履行法定職責(zé)的履行期限沒有規(guī)定的,應(yīng)該在合理期限內(nèi)履行。合理期限的認(rèn)定應(yīng)比照法律的既有規(guī)定;法律沒有規(guī)定的,應(yīng)該考察行政慣例通常的辦案期限;沒有行政慣例的,應(yīng)該符合通常的常識判斷。對行政機關(guān)而言,法定履行期限即使沒有規(guī)定的,也應(yīng)及時處理,如果不能及時處理應(yīng)該做好延期等手續(xù),以及正當(dāng)理由的記錄等。

　　第十三節(jié)  履責(zé)條件的審查

　　[審查事項)

　　判決被告履行法定職責(zé)或給付義務(wù)條件是否具備?判決被告履行法定職責(zé)或給付義務(wù)有無意義?

　　[法律適用]

　　《行政訴訟法》第69條、第72條、第73條、第74條第2款第3項,《行政訴訟法解釋》第91條,第92條。

　　[常見問題解答]

　　1.如何判斷履行法定職責(zé)的條件?

　　行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律,法規(guī),規(guī)章的要求,積極全面地履行法定職責(zé),這是規(guī)范層面的要求。但在現(xiàn)實履行的過程中,總會遇到一些阻卻事由,如因為不可抗力等客觀條件導(dǎo)致履行不能,或者履行將會導(dǎo)致行政成本過高而不符合經(jīng)濟原則的,就屬于沒有達到履行條件。因此,履行法定職責(zé)條件的判斷,應(yīng)該從行政機關(guān)的主觀意識和客觀行為兩個方面綜合考量。

　　2.什么情況屬于履行法定職責(zé)沒有意義?

　　行政機關(guān)因為遲延履行、不適當(dāng)履行,未全面履行法定職責(zé),被起訴至法院,行政機關(guān)即使繼續(xù)履行法定職責(zé)可能也沒有意義,此時不宜判決行政機關(guān)履行法定職責(zé)。原告可繼續(xù)要求確認(rèn)行政機關(guān)遲延履行,不適當(dāng)履行,未全面履行法定職責(zé)違法,通過行政賠償訴訟維護自己的合法權(quán)益,得到救濟。

　　具體而言,履行法定職責(zé)沒有意義的情況包括:公民,法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關(guān)履行保護其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé),行政機關(guān)沒有履責(zé),行政機關(guān)再履行法定職責(zé)時侵害人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等行為已經(jīng)停止的;在原告提起訴訟的過程中,被告行政機關(guān)主動履行法定職責(zé)的;原告要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)時的事實和法律狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生變化,履行法定職責(zé)沒有意義等其他情況。

　　3.行政機關(guān)受理相對人的履行法定職責(zé)申請后，轉(zhuǎn)交給其他機關(guān)或者下級機關(guān)處理的，是否構(gòu)成不履行法定職責(zé)?

　　如果法律,法規(guī),規(guī)章規(guī)定行政機關(guān)負(fù)有將不屬于其法定職責(zé)范圍內(nèi)的申請事項的移送義務(wù),但行政機關(guān)沒有積極移送的,屬于不履行法定職責(zé)。同樣地,如果根據(jù)法律,法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,屬于行政機關(guān)職責(zé)范圍的事項,不應(yīng)移送而移送的,也屬于不履行法定職責(zé)。

　　4.行政相對人被刑事立案，是否屬于行政機關(guān)不履行監(jiān)管職責(zé)的正當(dāng)事由?

　　行政管轄權(quán)是行政主體之間就某一行政事務(wù)首次處置所作的權(quán)限劃分。行政管轄權(quán)具有內(nèi)部性,只會在行政主體之間發(fā)生沖突。行政機關(guān)并不會與司法機關(guān)發(fā)生行政管轄權(quán)沖突,亦不會將行政管轄權(quán)移送司法機關(guān)。發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的,將案件移送給司法機關(guān),移送的是司法機關(guān)對犯罪行為的管轄權(quán),而非行政管轄權(quán)。行政相對人無論被司法機關(guān)立案與否,行政機關(guān)都對其享有行政管轄權(quán)并應(yīng)當(dāng)積極依法履行行政監(jiān)管職責(zé)。即使司法機關(guān)已對行政相對人刑事立案,行政機關(guān)仍應(yīng)該依法實施監(jiān)管,并可以依法作出警告,責(zé)令停產(chǎn)停業(yè),暫扣或者吊銷許可證等行政處罰,且不停止執(zhí)行。

　　第十四節(jié)  裁定的審查

　　[審查事項)

　　在訴訟要件審查階段,原告的起訴是否符合履行法定職責(zé)之訴的受案范圍?是否符合起訴期限?當(dāng)事人是否適格?訴訟請求是否明確?

　　[法律適用)

　　《行政訴訟法解釋》第69條第1款。

　　[常見問題解答]

　　1.被告明顯不具有法定職責(zé)的，是否可以裁定駁回起訴?

　　提起履行法定職責(zé)之訴,對原告而言,需要有實體法上的請求權(quán)基礎(chǔ);對于被告而言,則需要有相應(yīng)的法定職責(zé)。原告是否具有請求權(quán)基礎(chǔ),被告是否具有相應(yīng)的法定職責(zé),一般情形下需要在實體審理中查明。但在事實清楚,法律明確的情形下,被告確屬法定職責(zé)沒有達到顯而易見的,則屬于被告不適格。一般而言,履行法定職責(zé)(包括給付)之訴成立的前提條件之一,在于被申請履職的行政機關(guān)具有相應(yīng)的職責(zé)。即被申請履職的行政機關(guān)對履職申請具有相應(yīng)的事務(wù)、地域和層級管轄職權(quán)。如果行政機關(guān)明顯不具有相應(yīng)的事務(wù),地域或者層級管轄職權(quán),則行政相對人的履職申請明顯不成立,相應(yīng)履行法定職責(zé)之訴亦不能成立,也更談不上是否應(yīng)當(dāng)履職、是否已經(jīng)依法履職等實體法上的問題。此種情況下,無論行政機關(guān)對申請人履職申請不予答復(fù)或者答復(fù)不予處理或者答復(fù)無法讓申請人滿意,依法均不屬于行政復(fù)議受理和行政訴訟受案范圍。

　　人民法院在立案登記審查時,如果被訴行政機關(guān)因事務(wù),層級,地域原因明顯不具有起訴人訴請履行的職責(zé)和訴請實施的職權(quán)權(quán)限,根本不可能履行訴請的職責(zé)或者給付義務(wù),則履行法定職責(zé)之訴也不能成立。從訴訟效率的角度而言,這也沒有進入實體審理階段的必要,可以裁定駁回甚至不予登記立案。

　　2.履行法定職責(zé)之訴的訴訟要件審查階段，如何認(rèn)定受案范圍、當(dāng)事人適格之間的選擇適用關(guān)系?

　　履行法定職責(zé)之訴不同于行政行為的撤銷之訴,不僅要審查行政機關(guān)是否履行法定職責(zé),還要審查當(dāng)事人履行法定職責(zé)的申請是否符合法律規(guī)定。因此,就會存在行政訴訟受案范圍和當(dāng)事人適格選擇適用問題。從行政機關(guān)的答復(fù)是否具有可訴性的角度而言,是受案范圍的問題;從當(dāng)事人的訴訟請求是否成立的角度而言,則是當(dāng)事人適格的問題。如果二者只存在一種時,選擇存在的情況即可。但如果二者同時存在，則在邏輯上應(yīng)該首先選擇不屬于受案范圍,因為如果不屬于受案范圍就不會考慮當(dāng)事人適格的問題,即當(dāng)事人適格問題的考量是在符合受案范圍時才會審查的問題。

　　第十五節(jié)  判決的審查

　　[審查事項)

　　履行判決,確認(rèn)違法判決以及駁回訴訟請求判決適用情形各有哪些?

　　[法律適用]

　　《行政訴訟法》第69條、第70條,第72條,第73條、第74條。

　　[常見問題解答]

　　1.適用履行判決的情形是什么?

　　適用履行判決時的前提是行政主體負(fù)有法定職責(zé)、原告具備實體請求權(quán),行政主體不履行或拖延履行法定職責(zé)、行政主體不履行或拖延履行法定職責(zé)無正當(dāng)理由,行政機關(guān)履行法定職責(zé)仍有可能和必要。法院對以上事項進行審查后,可以判決行政機關(guān)履行法定職責(zé)。

　　2.履行判決應(yīng)該具體到什么程度?

　　履行判決應(yīng)該具體到什么程度,具體而言是其內(nèi)容應(yīng)該包括要求行政機關(guān)為一定行為的具體內(nèi)容,如履行事項、履行要求,履行的具體數(shù)額等。這其實是履行判決涉及行政權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系問題。法院作出的履行判決應(yīng)該遵循行政權(quán)和審判權(quán)的分工權(quán)限,審判權(quán)不能過分干預(yù)行政權(quán),但也要體現(xiàn)出審判權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。法院只是要求行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé),至于履行法定職責(zé)的具體內(nèi)容,如履行事項,履行要求,履行的具體數(shù)額等內(nèi)容法院不作指定或限定,由行政機關(guān)在行政程序中依法決定,這可以稱為程序性裁判。人民法院判令行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行法院明確指定的法定職責(zé),行政機關(guān)沒有裁量空間,這可以稱為實體性裁判。

　　通過案件的審理,法院需要判斷行政機關(guān)在特定事項上是否有裁量權(quán)。如果行政機關(guān)有裁量權(quán),就應(yīng)該作出程序性裁判;如果審查后認(rèn)為行政機關(guān)沒有裁量權(quán),就應(yīng)該直接作出實體性判決,實質(zhì)性化解糾紛。

　　3.何種情況下適用確認(rèn)違法或補救判決?

　　行政機關(guān)構(gòu)成不履行職責(zé),但判決履行職責(zé)已無實際意義的,判決確認(rèn)不履行法定職責(zé)違法;不履行法定職責(zé)程序輕微違法的,判決確認(rèn)該行為違法;需要采取補救措施的,人民法院應(yīng)當(dāng)一并判決采取補救措施。

　　需要注意的是,確認(rèn)違法判決是作為履行判決和答復(fù)判決的補充性判決,在履行職責(zé)已無實際意義時,以確認(rèn)違法的方式確認(rèn)不履行法定職責(zé)的違法性。基于保護原告合法權(quán)益目的,如果有可能采取補救措施,人民法院應(yīng)當(dāng)一并判決行政機關(guān)采取補救措施。

　　4.何種情形下適用駁回訴訟請求判決?

　　適用駁回訴訟請求判決有兩種情形;第一,行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的理由正確,原告請求行政機關(guān)履行的請求不能成立的,駁回原告的訴訟請求;第二,行政機關(guān)拒絕履行法定職責(zé)的理由不當(dāng),但經(jīng)法院審查原告請求行政機關(guān)履行的請求不能成立的,駁回原告的訴訟請求,但對于拒絕性答復(fù)的不當(dāng)之處,人民法院可以在裁判理由中一并予以指明。人民法院認(rèn)為行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)進一步審查判斷的,也可采取“答復(fù)判決”方式,即判決撤銷拒絕性答復(fù),并責(zé)令行政機關(guān)針對原告的請求重新予以審查處理。

　　第十六節(jié)   不履行法定職責(zé)的賠償問題

　　[審查事項)

　　行政機關(guān)是否存在遲延履行,不適當(dāng)履行,不完全履行的情形?原告的合法權(quán)益是否受到損害?行政機關(guān)的行為與原告合法權(quán)益受損之間是否存在因果關(guān)系?

　　[法律適用]

　　《行政訴訟法》第70條,第78條,《國家賠償法》第2條,第3條、第4條、第5條，《行政訴訟法解釋》第98條。

　　[常見問題解答]

　　行政機關(guān)不履行法定職責(zé)，給行政相對人造成損失的，在賠償過程中應(yīng)當(dāng)考量哪些因素?

　　不履行法定職責(zé)案件不同于行政案件,其往往有實施侵權(quán)行為的第三人,行政機關(guān)并不是直接侵權(quán)人,因此涉及如何判斷行政機關(guān)的賠償責(zé)任問題。

　　最高人民法院對此曾經(jīng)作出批復(fù)。(1)最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》【該解釋已被《行政訴訟法解釋)代替】(法釋[2001]23號)明確:由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé),致使公民,法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時,應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。(2)最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行,拖延履行法定職責(zé)如何承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的答復(fù)》([2011)行他字第24號)明確:“公安機關(guān)不履行或者拖延履行保護公民,法人或者其他組織人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)法定職責(zé),致使公民,法人或者其他組織人身,財產(chǎn)遭受損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任。公民、法人或者其他組織人身,財產(chǎn)損失系第三人行為造成的,應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任;第三人民事賠償不足、無能力承擔(dān)賠償責(zé)任或者下落不明的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)公安機關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素,判決其承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任。公安機關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任后,可以向?qū)嵤┣謾?quán)行為的第三人追償?！?/span>

　　在審判過程中,要具體問題具體分析。既要考慮原告通過其他救濟途徑獲得賠償?shù)目赡苄?又要考慮行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用。如果原告所受損害系行政機關(guān)不履行法定職責(zé)與第三人的侵權(quán)行為相結(jié)合造成,原告所受損害可以由實施侵權(quán)行為的第三人賠償?shù)?則當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先通過民事訴訟解決賠償問題。如果實施侵權(quán)行為的第三人實際無賠償能力或賠償能力有限,則需要在行政賠償之訴中明確行政機關(guān)賠償?shù)姆蓊~,及時保護受害人的合法權(quán)益。

　　行政機關(guān)不履行法定職責(zé)造成公民、法人或者其他組織人身、財產(chǎn)損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任,但其前提條件是,行政機關(guān)不履行的是針對具體行政相對人的,特定的職責(zé)義務(wù),且該不履行法定職責(zé)義務(wù)的行為造成了當(dāng)事人人身,財產(chǎn)的實際損失。如果行政機關(guān)未履行的是法律規(guī)定的抽象的職責(zé)義務(wù),即便當(dāng)事人確有損失,因損失與抽象的不作為行為之間缺乏因果聯(lián)系,亦不屬于行政賠償?shù)姆秶?/span>