（司法蘭亭會(huì)九周年，感謝南開大學(xué)法學(xué)院校友安堯題字）

【作者】邵 俊(最高人民檢察院檢察理論研究所助理研究員）

【來源】《法學(xué)雜志》2024年第2期“《刑事訴訟法》再修改專題”

內(nèi)容提要：隨著犯罪結(jié)構(gòu)出現(xiàn)新變化，犯罪治理迎來新形勢(shì)，著力構(gòu)建中國(guó)特色輕罪治理體系是新時(shí)代深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體要求。

輕罪治理需要堅(jiān)持系統(tǒng)思維，刑事訴訟法再修改同樣要突出前瞻性和體系性，既要關(guān)注輕罪時(shí)代刑事訴訟制度應(yīng)對(duì)能力不足的現(xiàn)實(shí)問題，又要著眼于輕罪治理作全篇布局和長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃。在已有的未成年人附條件不起訴之外，增設(shè)適用于所有輕罪案件的附條件不起訴，對(duì)于推動(dòng)刑事司法轉(zhuǎn)型升級(jí)，更好發(fā)揮輕罪治理效能具有必要性和合理性。

當(dāng)前，不起訴制度存在審前分流功能未充分發(fā)揮、延伸治理效果不佳、不起訴改革面臨合法性限制的現(xiàn)實(shí)問題。附條件不起訴具有有序?qū)崿F(xiàn)“入罪合法、出罪合理”“形式入罪、實(shí)質(zhì)出罪”，充分滿足輕罪治理的犯罪矯正需求，有效提升不起訴制度的包容性和前瞻性三方面獨(dú)特價(jià)值。

考慮到附條件不起訴與證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴、未成年人附條件不起訴之間存在明顯差異，與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之間存在融合關(guān)系，在《刑事訴訟法》第177條之后獨(dú)立增設(shè)附條件不起訴條款的立法方案最為適宜。具體修改建議稿包括附條件不起訴的適用條件、附條件義務(wù)和必要性的程序制約。

關(guān)鍵詞：輕罪治理；附條件不起訴；寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策；刑事訴訟法修改

目次

一、現(xiàn)有不起訴制度存在的主要問題

二、附條件不起訴的獨(dú)特價(jià)值

三、附條件不起訴的相對(duì)獨(dú)立性

四、增設(shè)附條件不起訴的立法建議與論證

五、結(jié)論

在2012年《刑事訴訟法》修改前，就有相當(dāng)多的學(xué)者主張建立系統(tǒng)的附條件不起訴制度，并提出了具體的立法建議稿。[1]本文所主張建立的附條件不起訴，不同于2012年《刑事訴訟法》修改增設(shè)的未成年人附條件不起訴，原則上能夠適用于所有輕罪案件的犯罪嫌疑人；不同于法定不起訴，能夠適用于犯罪情節(jié)已達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)的案件；不同于酌定不起訴，能夠綜合考慮犯罪事實(shí)和人身危險(xiǎn)性后保留起訴的可能性，施加特定義務(wù)，設(shè)置一定的考驗(yàn)期，當(dāng)犯罪嫌疑人履行完畢特定義務(wù)，考驗(yàn)期內(nèi)未發(fā)生法定撤銷情形時(shí)，就不予起訴，否則就提起公訴。[2]為避免論述累贅，后文所稱附條件不起訴均為前述概念，當(dāng)論及《刑事訴訟法》第282條已設(shè)置的針對(duì)未成年人的特別類型不起訴時(shí)，會(huì)以未成年人附條件不起訴指稱。

起訴權(quán)是檢察裁量權(quán)的重要內(nèi)容?？v觀世界各國(guó)，以裁量權(quán)限及其內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以將起訴權(quán)原則概括為起訴法定主義和起訴裁量主義。起訴法定主義，是指當(dāng)犯罪嫌疑人具有犯罪嫌疑，案件達(dá)到訴訟條件時(shí)，檢察機(jī)關(guān)必須起訴，其旨在限制檢察官自由裁量權(quán)，維護(hù)程序法定價(jià)值，保障司法權(quán)威和程序公正。起訴裁量主義，是指案件符合起訴條件，允許檢察官基于刑事司法政策和社會(huì)公共利益的考量，作出不起訴的決定，其旨在賦予檢察官一定的自由裁量權(quán)，確保刑事司法程序的靈活性，有效應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的犯罪案件，更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。兩者各有優(yōu)勢(shì)、相互融合是現(xiàn)代刑事司法基本發(fā)展趨勢(shì)，各國(guó)需要綜合司法傳統(tǒng)、社會(huì)認(rèn)知和犯罪形勢(shì)等多種因素進(jìn)行比例調(diào)整。

我國(guó)采用以起訴法定主義為本、起訴裁量主義為輔的起訴制度，目前包括五種不起訴類型，分別為法定不起訴（《刑事訴訟法》第177條）、酌定不起訴（《刑事訴訟法》第177條）、證據(jù)不足不起訴（《刑事訴訟法》第175條）、特別核準(zhǔn)不起訴（《刑事訴訟法》第182條）、未成年人附條件不起訴（《刑事訴訟法》第282條）。隨著社會(huì)發(fā)展和法治文明進(jìn)步，刑罰體系整體由單一刑罰和一般預(yù)防轉(zhuǎn)向多階梯刑罰和特殊預(yù)防，刑事司法逐步由治罪向治理轉(zhuǎn)變，刑法適用和刑事訴訟程序更加追求對(duì)犯罪人的教育改造和社會(huì)矯正。那么，賦予檢察機(jī)關(guān)不起訴權(quán)力，實(shí)現(xiàn)審前分流尤為必要，并且為了更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，不起訴形態(tài)經(jīng)歷了“從'微罪不訴’到'起訴保留’再到'起訴保留并附帶處分’的不斷多樣化、精細(xì)化的發(fā)展歷程”。[3]

當(dāng)前關(guān)于附條件不起訴制度的立法完善研究尤為必要，這與輕罪時(shí)代的到來密切相關(guān)。科學(xué)的輕罪治理體系，包括入罪功能和出罪功能，對(duì)于我國(guó)而言，建立健全輕罪的程序出罪機(jī)制非常重要，其中附條件不起訴具有強(qiáng)大的制度活力，能夠成為輕罪治理的重要增長(zhǎng)點(diǎn)。隨著人民群眾在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面有了標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格、內(nèi)涵更豐富、形式更多樣的現(xiàn)實(shí)需求，準(zhǔn)確適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，以構(gòu)建中國(guó)特色輕罪治理體系助推檢察工作現(xiàn)代化，更好服務(wù)保障中國(guó)式現(xiàn)代化是擺在檢察機(jī)關(guān)面前的重大時(shí)代課題。近年來，檢察機(jī)關(guān)將“依法少捕慎訴慎押”作為辦理輕微刑事案件的具體工作要求，不捕率和不起訴率有了正向改變，符合輕罪治理的司法規(guī)律。與之形成鮮明對(duì)比的是，現(xiàn)有不起訴的審前分流功能較弱，不起訴制度的擴(kuò)大適用面臨法律框架的限制，尤其是酌定不起訴的適用空間比較狹窄，不起訴后檢察機(jī)關(guān)沒有很好的手段跟進(jìn)監(jiān)督。在這樣的背景下，“醉駕案件附條件不起訴”“涉案企業(yè)合規(guī)附條件不起訴”的實(shí)踐探索不斷深入，有學(xué)者在理論研究層面針對(duì)犯罪治理新需求設(shè)置附條件不起訴制度，也提出了不同的立法方案，可供進(jìn)一步研究論證。[4]

隨著民法典的正式頒行，部門法法典化或者再法典化的研究熱潮不減。根據(jù)2023年9月6日全國(guó)人大常委會(huì)召開的立法工作會(huì)議，《刑事訴訟法》作為第一類項(xiàng)目“條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請(qǐng)審議的法律草案”，相關(guān)主體正在積極開展刑事訴訟法再修改的調(diào)研工作。有學(xué)者直言，應(yīng)從法典編纂的視角檢視此次刑事訴訟法修改，整合既有的法治資源，完成刑事訴訟規(guī)范的完備化與體系化工作，最終在實(shí)質(zhì)層面實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的法典化。[5]同理，輕罪時(shí)代附條件不起訴的立法完善，需要直面輕罪審前分流需求巨大和現(xiàn)有不起訴制度供給不足之間的矛盾，吸收借鑒已有的實(shí)踐探索和理論成果，以推動(dòng)不起訴制度系統(tǒng)化、規(guī)范化、科學(xué)化為基本目標(biāo)。

一、現(xiàn)有不起訴制度存在的主要問題

現(xiàn)有不起訴制度審前分流功能未充分發(fā)揮，無法更好地承載《刑法》第37條“但書”的出罪功能；酌定不起訴后檢察權(quán)運(yùn)行缺乏保障，客觀上難以避免“一放了之”，延伸治理效果不佳；不起訴改革面臨合法性限制。這些問題制約了不起訴制度的輕罪治理功能。

（一）審前分流功能未充分發(fā)揮

機(jī)械適用刑法，單純追求嚴(yán)厲打擊犯罪，抑或純粹否定刑法在社會(huì)治理中的作用，一味強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)單出罪，都不利于促進(jìn)社會(huì)公平正義，增進(jìn)人民福祉。為此，刑事司法需要準(zhǔn)確把握寬與嚴(yán)的辯證關(guān)系，充分考慮具體案件的危害程度和情節(jié)輕重，依法做到“寬嚴(yán)有據(jù)、寬嚴(yán)有度、寬嚴(yán)相濟(jì)”。對(duì)于輕罪案件而言，并不需要一律進(jìn)入審判程序，不起訴制度應(yīng)當(dāng)起到程序分流的作用，在制度層面實(shí)現(xiàn)訴訟效率和訴訟公正的有機(jī)統(tǒng)一，在個(gè)案辦理層面實(shí)現(xiàn)政治效果、社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

隨著近年來刑法修正案陸續(xù)頒行，犯罪圈有所擴(kuò)大，入罪門檻降低，以危險(xiǎn)駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪為代表，實(shí)際被判處三年以下有期徒刑刑罰的輕罪案件占比在80%以上。我國(guó)不起訴率雖然有了相當(dāng)大的提升，然而更大比例的輕罪案件主要依靠認(rèn)罪認(rèn)罰從寬、速裁、緩刑來獲得寬緩處理，這意味著大多數(shù)案件需要經(jīng)歷比較漫長(zhǎng)的偵查、審查起訴和審判程序。更為嚴(yán)峻的是，我國(guó)廣泛存在犯罪附隨后果制度，犯罪人回歸社會(huì)阻力重重，寬緩的程序適用和定罪量刑仍然導(dǎo)致輕罪案件“形輕實(shí)重”。[6]可以說，現(xiàn)有不起訴制度的審前分流出罪功能還未得到充分發(fā)揮，減少社會(huì)對(duì)立面、促進(jìn)社會(huì)和諧的訴訟價(jià)值還有待進(jìn)一步挖掘。

從橫向的比較看，我國(guó)不起訴制度的適用率還有進(jìn)一步提升的空間。例如，按照德國(guó)聯(lián)邦檢察院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2015年德國(guó)真正進(jìn)入法庭審判的案件占比僅為22%，2015年至2016年11月，德國(guó)聯(lián)邦檢察院按照不起訴作結(jié)案處理的案件占全部偵查終結(jié)案件的75.6%，其中州檢察院作出不追訴的案件占全部偵查終結(jié)案件的比例接近41%。[7]英美日國(guó)家的審前輕罪分流比例也很高，例如，美國(guó)95%的輕罪案件通過辯訴交易的方式在治安法官組織的第一次聽證會(huì)中解決；英國(guó)在2021年6月至2022年6月，在545萬余件登記犯罪中僅有37萬余件被正式起訴，審前分流占比93%；日本在2020年，共登記犯罪嫌疑人80余萬人，被正式起訴的僅有7.9萬人，審前分流占比90%。[8]

實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)不起訴裁量權(quán)行使一直存在“不敢用、不愿用、不會(huì)用以及不當(dāng)適用的現(xiàn)象”，這根源于檢察機(jī)關(guān)特別核準(zhǔn)不起訴、未成年人附條件不起訴、酌定不起訴的裁量權(quán)在制度層面有著嚴(yán)格的適用條件和范圍限制。[9]具體而言，特別核準(zhǔn)不起訴只能適用于“犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，有重大立功或者案件涉及國(guó)家重大利益的”的案件，并需要最高人民檢察院的特別核準(zhǔn)；未成年人附條件不起訴只能適用于特定范圍的未成年人案件，這兩者顯然無法滿足輕罪治理的需求。酌定不起訴可以適用于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”的案件，是當(dāng)前輕罪審前出罪的主要抓手。隨著《關(guān)于辦理醉酒危險(xiǎn)駕駛刑事案件的意見》等一系列專門規(guī)范性文件的印發(fā)和“少捕慎訴慎押”工作要求的提倡，《刑法》第37條獨(dú)立適用的困難也逐步被消除，例如，2021年全國(guó)情節(jié)輕微不起訴占全部不起訴人數(shù)的96.6%，[10]檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立適用該條款已經(jīng)成為常態(tài)。但這恰恰進(jìn)一步說明酌定不起訴也難以完全滿足輕罪治理需求，尤其是有相當(dāng)一部分依法需要判處三年以下有期徒刑的輕罪案件難以通過酌定不起訴實(shí)現(xiàn)有效出罪。

（二）延伸治理效果不佳

當(dāng)前之所以強(qiáng)調(diào)構(gòu)建中國(guó)特色輕罪治理體系，主要原因是輕罪展現(xiàn)出三個(gè)方面的特征。其一，前文論及輕罪與重罪之間的附隨后果并沒有本質(zhì)區(qū)別，刑法之外的社會(huì)不利評(píng)價(jià)造成“輕罪不輕”的現(xiàn)實(shí)。但是輕微犯罪案件的被告人往往不具有反社會(huì)人格，社會(huì)危害性相對(duì)較低，那么對(duì)其施加嚴(yán)厲刑罰尤其是承擔(dān)嚴(yán)苛的附隨后果，既不利于這部分被告人回歸社會(huì)，降低再犯率，也不符合公眾公平正義的樸素情感，由此強(qiáng)化審前程序出罪分流十分必要。其二，以危險(xiǎn)駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為代表的新設(shè)輕罪罪名，主要基于積極主義刑法觀的推動(dòng)，將部分行政違法行為納入刑法規(guī)制范圍，刑罰配置整體較為輕緩?！皣?yán)密且嚴(yán)厲”的刑法適用狀況，治理效果上沒有明顯有益于疏導(dǎo)社會(huì)沖突、化解社會(huì)矛盾和減少犯罪現(xiàn)象。其三，輕罪治理并沒有因罪輕而簡(jiǎn)單化，相反，輕罪的范圍更大、成因更多元、出罪入罪更復(fù)雜，尤其是諸如超市盜竊、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等輕罪，社會(huì)管理未跟上是主要犯罪誘因。因此，輕罪治理不能局限于強(qiáng)制性的犯罪控制政策理念，而是需要精準(zhǔn)區(qū)別犯罪原因與危險(xiǎn)程度，在此基礎(chǔ)上還要做延伸的社會(huì)治理，完成由“治罪”到“治理”的觀念轉(zhuǎn)變。

進(jìn)言之，面對(duì)輕罪的特殊性，一味強(qiáng)調(diào)從寬從快沒有意義，無法達(dá)到最佳效果。相反，不起訴制度所要承載的輕罪治理邏輯要在精度和廣度上有所突破，一方面要有效區(qū)分輕重罪，科學(xué)分流，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪、寬嚴(yán)相濟(jì)；另一方面要延伸治理，做好不起訴“后半篇文章”，對(duì)被不起訴人施加特定義務(wù)以達(dá)到特殊預(yù)防的目的，修復(fù)社會(huì)管理漏洞以實(shí)現(xiàn)訴源治理。

但是，酌定不起訴作為輕罪治理主要工具，其受制于法定適用范圍有限、辦案期限不足、事后監(jiān)管手段缺失等多重因素，延伸治理效果不佳，難以為輕罪治理提供有力支撐。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，依據(jù)法律規(guī)定，酌定不起訴決定一經(jīng)作出立即生效，這意味著檢察機(jī)關(guān)在作出酌定不起訴后，犯罪矯正手段更多依賴被不起訴人的主動(dòng)、自愿配合，檢察機(jī)關(guān)實(shí)則缺乏足夠制約力來監(jiān)督輕罪案件被不起訴人積極履行特定義務(wù)。因?yàn)楦鶕?jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第388條，當(dāng)不起訴決定確有錯(cuò)誤，符合起訴條件的，檢察機(jī)關(guān)才可以撤銷不起訴決定。從法律解釋的角度，被不起訴人不積極參與社會(huì)矯正甚至再次違法犯罪，不屬于“不起訴決定確有錯(cuò)誤”的具體情形。由此，在缺乏系統(tǒng)的不起訴程序轉(zhuǎn)處機(jī)制，酌定不起訴后客觀上難以避免“一放了之”，對(duì)于不具有起訴必要性但具有特殊預(yù)防必要性的輕罪案件，其出罪效果并不好。

第二，不起訴后的行刑銜接效果很難保障。依據(jù)《刑事訴訟法》第177條，為落實(shí)好輕微犯罪不起訴后的非刑罰法律責(zé)任，對(duì)被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，檢察機(jī)關(guān)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理并跟蹤督促落實(shí)。這是法律為輕罪治理的行刑銜接設(shè)置的理想狀態(tài)。但在規(guī)范層面，行政處罰措施和刑罰措施的設(shè)置并不符合比例原則，如行政罰金遠(yuǎn)高于刑法罰金。行刑反向銜接不暢，更導(dǎo)致刑事司法和行政處罰之間不能保持階序有序的關(guān)系。在實(shí)踐中，由于信息壁壘或者執(zhí)法懈怠，甚至出現(xiàn)被不起訴人被刑事立案?jìng)刹?、審查起訴和被不起訴之后，反而逃脫了行政處罰，受到的處罰力度反而不如簡(jiǎn)單的行政違法。此時(shí)，法律的權(quán)威性和社會(huì)秩序的穩(wěn)定性都受到損害。另一個(gè)極端是，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)決定不起訴的案件，公安機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)作出了嚴(yán)厲的行政處罰措施，導(dǎo)致被不起訴人實(shí)際上承受了比受到起訴更加嚴(yán)重的后果。此外，《行政處罰法》追究時(shí)效較短，非刑罰措施往往需要一個(gè)整改考察期限。整體而言，檢察機(jī)關(guān)在作出不起訴決定后如何確保行刑順暢銜接是一個(gè)客觀難題。

第三，部分檢察機(jī)關(guān)也在積極探索“起訴替代措施”，包括通過事前溝通，在作出酌定不起訴決定時(shí)，聯(lián)合行政執(zhí)法部門一同現(xiàn)場(chǎng)訓(xùn)誡，并同步作出處罰決定；建議犯罪嫌疑人自愿開展志愿服務(wù)，促使其真誠(chéng)悔過、回歸社會(huì)；對(duì)辦案中發(fā)現(xiàn)的制度、管理漏洞，檢察機(jī)關(guān)依法發(fā)出社會(huì)治理類檢察建議，促進(jìn)完善社會(huì)治理。例如，北京、云南昆明等地檢察機(jī)關(guān)結(jié)合辦案，就無人值守商超盜竊問題，分別向商務(wù)部門和商超制發(fā)社會(huì)治理類檢察建議。但是，訓(xùn)誡警告應(yīng)用有限，檢察機(jī)關(guān)難以制約監(jiān)督檢察建議的落實(shí)，社會(huì)志愿服務(wù)也存在較大爭(zhēng)議。這些創(chuàng)新舉措取得了良好效果，其價(jià)值和創(chuàng)新性毋庸置疑，但整體而言，缺乏明確的法律依據(jù)，也缺少足夠的強(qiáng)制力保障，就其延伸輕罪治理效果而言存在明顯發(fā)展“瓶頸”。

（三）不起訴改革面臨合法性限制

近年來，檢察機(jī)關(guān)面對(duì)數(shù)量激增的輕罪案件和形勢(shì)緊迫的輕罪治理需求，也在積極探索類“附條件”不起訴制度，因司法改革都要于法有據(jù)，整體設(shè)計(jì)堅(jiān)持在刑事訴訟法現(xiàn)行法律框架內(nèi)進(jìn)行。最具代表性的兩項(xiàng)改革舉措包括：一是醉駕案件“附條件”不起訴，在作出不起訴決定的同時(shí)，根據(jù)案件情況，對(duì)被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失；二是涉案企業(yè)合規(guī)“附條件”不起訴，針對(duì)涉嫌犯罪的企業(yè)適用第三方合規(guī)考察機(jī)制，當(dāng)合規(guī)整改完畢，通過合規(guī)驗(yàn)收后，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查再作出不起訴決定。兩項(xiàng)本質(zhì)上仍是依據(jù)酌定不起訴制度。醉駕不起訴“附條件義務(wù)”的法律依據(jù)是《刑法》第37條規(guī)定，基本與不起訴決定同步作出，并無太多合法性限制。涉案企業(yè)合規(guī)不起訴的“附條件義務(wù)”沒有直接的法律依據(jù)，而且不起訴決定以涉案企業(yè)合規(guī)積極履行合規(guī)整改義務(wù)為前提，更加接近完整的附條件不起訴制度，在改革合法性保障上面臨更多挑戰(zhàn)。目前，涉案企業(yè)合規(guī)“附條件”不起訴主要利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬、取保候?qū)?、檢察建議等制度，確保合規(guī)整改義務(wù)得到充分履行。例如，涉案企業(yè)合規(guī)整改往往需要較長(zhǎng)時(shí)間，檢察機(jī)關(guān)審查起訴期限一般只有一個(gè)月，顯然無法容納，為此檢察機(jī)關(guān)綜合運(yùn)用提前介入、適用取保候?qū)彛瑏硪婪樯姘钙髽I(yè)合規(guī)整改爭(zhēng)取足夠時(shí)間。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)適時(shí)向制度不健全、管理不完善、存在監(jiān)督漏洞的涉案企業(yè)提出合規(guī)檢察建議。

總結(jié)而言，由于酌定不起訴制度的事后監(jiān)管和矯正效果難以保障，為滿足輕罪治理需求，要么降格適用酌定不起訴，犯罪矯正更多依賴被不起訴人自覺自愿，存在“一放了之”的風(fēng)險(xiǎn)；要么就是依靠其他程序制度，實(shí)現(xiàn)“曲線救國(guó)”，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，其會(huì)不斷面臨合法性質(zhì)疑，輕罪治理效果也會(huì)大打折扣。換言之，酌定不起訴對(duì)新的輕罪改革舉措的支持力度明顯不足。從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看，針對(duì)輕罪拓展不起訴制度，設(shè)置附條件不起訴制度，原則性授予檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴的自由裁量權(quán)是一個(gè)非常可行的思路。

二、附條件不起訴的獨(dú)特價(jià)值

附條件不起訴可以彌補(bǔ)現(xiàn)有不起訴制度存在的短板問題，合理、有效地實(shí)現(xiàn)出罪，避免不起訴后“一放了之”，并帶來充足的改革空間?？梢哉f，增設(shè)附條件不起訴可以成為推動(dòng)刑事司法轉(zhuǎn)型升級(jí)，更好發(fā)揮輕罪治理效能的重要抓手，值得刑事訴訟法再修改時(shí)予以重點(diǎn)考慮。

（一）有序?qū)崿F(xiàn)“入罪合法、出罪合理”“形式入罪、實(shí)質(zhì)出罪”

輕罪案件數(shù)量迅猛增長(zhǎng)，輕罪治理需求日益凸顯，其主要原因之一就是刑法修正案將大量輕微違法行為納入刑法規(guī)制范疇，刑事立法和司法試圖以更加積極主動(dòng)的姿態(tài)來震懾犯罪，防范化解社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。相應(yīng)地，輕罪治理理念也在同步更新。并不是所有的輕微犯罪都一定要定罪處刑，附條件不起訴實(shí)則授權(quán)檢察機(jī)關(guān)根據(jù)刑事政策予以適當(dāng)出罪，同時(shí)施加非刑罰措施，更能符合罪刑法定原則和刑罰相適原則的內(nèi)在精神；但不是所有的輕微犯罪一律出罪或簡(jiǎn)單出罪，那樣有違罪刑法定原則，有損刑事司法的權(quán)威，必須對(duì)輕罪案件的起訴必要性作實(shí)質(zhì)審查。

“入罪合法、出罪合理”“形式入罪、實(shí)質(zhì)出罪”精練、鮮明地概括刑事實(shí)體法在犯罪治理中的基本立場(chǎng)，“入罪合法”“形式入罪”是指入罪認(rèn)定時(shí)要嚴(yán)格依照刑法實(shí)體法規(guī)定，嚴(yán)格使用文理解釋；“出罪合理”“實(shí)質(zhì)出罪”是指出罪處置時(shí)要充分考慮刑罰的必要性和合理性，對(duì)犯罪的嚴(yán)重程度和法益侵害情況作實(shí)質(zhì)的審查判斷。[11]兩個(gè)方面都是罪刑法定原則的具體要求，定罪量刑既要形式合法，又要合理妥當(dāng)。

《2023—2027年檢察改革工作規(guī)劃》專門提到，研究輕微刑事案件出罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)構(gòu)建治罪與治理并重的輕罪治理體系?！叭胱锖戏ā⒊鲎锖侠怼薄靶问饺胱?、實(shí)質(zhì)出罪”這一價(jià)值理念對(duì)于完善輕罪處理程序同樣具有指導(dǎo)意義。慎訴仍是檢察機(jī)關(guān)審查起訴工作的基本要求。慎訴的判斷是基于針對(duì)起訴必要性的實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)犯罪情節(jié)的綜合評(píng)價(jià)。前文已論及酌定不起訴實(shí)質(zhì)出罪的范圍比較小，不足以將符合刑法要件但不具有可罰性的輕罪案件完全排除在外?！缎谭ā返?7條“但書”條款的深度激活有賴進(jìn)一步擴(kuò)大不起訴制度的適用范圍，設(shè)置附條件不起訴程序。檢察機(jī)關(guān)據(jù)此對(duì)“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”有更大、更廣、更靈活的裁量權(quán)，也會(huì)更加關(guān)注對(duì)起訴是否必要、刑罰是否相適、社會(huì)矯正是否可行等核心問題的實(shí)質(zhì)裁斷。

直言之，附條件不起訴有助于在輕罪程序出罪方面有序?qū)崿F(xiàn)“入罪合法、出罪合理”“形式入罪、實(shí)質(zhì)出罪”。一方面，附條件不起訴是實(shí)現(xiàn)輕罪審前分流、維護(hù)刑事司法權(quán)威、體現(xiàn)人權(quán)保障的有效工具。附條件不起訴將輕罪案件處置分為兩類情形：一是構(gòu)成犯罪，具有起訴必要性的，應(yīng)當(dāng)起訴至法院定罪科刑，彰顯刑法的震懾力；二是構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微，實(shí)質(zhì)審查后認(rèn)為不具有起訴必要，但需要施加特定的非刑罰措施的，可以作出不起訴決定，彰顯刑法的審慎和溫度。如此，附條件不起訴有助于調(diào)控進(jìn)入審判程序的案件總量，緩解輕罪案件數(shù)量龐大和司法資源緊張之間的矛盾，更加符合訴訟經(jīng)濟(jì)理念。

另一方面，附條件不起訴更能體現(xiàn)恢復(fù)性司法的價(jià)值理念。[12]犯罪行為的社會(huì)危害的有效消除，對(duì)于彰顯司法公平正義價(jià)值尤為重要。犯罪行為的社會(huì)危害有三個(gè)層面：第一個(gè)層面是對(duì)被害人的利益損害，包括物質(zhì)損害和精神損害；第二個(gè)層面是對(duì)社會(huì)秩序的損害，即抽象的法益損害；第三個(gè)層面是對(duì)犯罪分子自身的損害，降低犯罪的心理閾值，提升了再犯風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)犯罪的附隨后果尤其是社會(huì)潛在的不利評(píng)價(jià)會(huì)阻礙其正?；貧w社會(huì)。附條件不起訴針對(duì)這三個(gè)層面的犯罪危害結(jié)果有全面、妥善的處置，被不起訴人積極向被害人履行賠償責(zé)任和賠禮道歉；被不起訴人即使犯罪情節(jié)輕微，也不是簡(jiǎn)單出罪，而是要承擔(dān)一定的非刑罰責(zé)任，維護(hù)了社會(huì)秩序；被不起訴人自愿真誠(chéng)悔罪，參與犯罪矯正，以降低再犯風(fēng)險(xiǎn)，更好回歸社會(huì)。

（二）充分滿足輕罪治理的犯罪矯正需求

20世紀(jì)以來，隨著刑罰個(gè)別化理論的發(fā)展，刑罰不再是預(yù)防犯罪的唯一手段，根據(jù)行為人的具體情況，實(shí)行多元化的矯正措施，是實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪、防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段。對(duì)于輕微犯罪而言，定罪處罰和犯罪附隨后果并不利于犯罪分子真誠(chéng)悔罪，復(fù)歸社會(huì)。未來有必要健全附條件不起訴的適用程序，確立有針對(duì)性和差異化的監(jiān)督考察項(xiàng)目，建立較為完善的教育矯治體系，使其發(fā)揮普遍的規(guī)范和指導(dǎo)作用。[13]

附條件不起訴具體從三個(gè)方面滿足輕罪治理的犯罪矯正需求。首先，附條件不起訴能夠更好推動(dòng)輕微犯罪的犯罪嫌疑人“去犯罪化”和“再社會(huì)化”。及時(shí)的不起訴出罪和適當(dāng)?shù)母綏l件義務(wù)符合輕罪的特殊預(yù)防要求，亦即充分考慮行為人的具體情況進(jìn)行合理出罪，盡可能采取輕緩的司法處遇措施，避免犯罪標(biāo)簽化，促使被不起訴人正?；貧w社會(huì)。其次，附條件不起訴能夠更好地預(yù)防被不起訴人再犯。附條件不起訴所設(shè)定的特殊義務(wù)兼具一般預(yù)防和特殊預(yù)防的功能。[14]一方面，附條件不起訴雖然是出罪，但仍要求被不起訴人積極向被害人賠償損失、賠禮道歉，或接受罰款、參與社區(qū)志愿服務(wù)等帶有制裁性質(zhì)的非刑罰措施，這是督促被不起訴人真誠(chéng)悔罪，真正認(rèn)識(shí)到不法行為的過錯(cuò)，切身體會(huì)到刑法的震懾力，以期重新建立不再犯罪的心理防線。另一方面，附條件不起訴還會(huì)針對(duì)犯罪成因設(shè)置特定的義務(wù)，主動(dòng)地發(fā)揮教育矯正作用，降低再犯可能性。例如，犯罪嫌疑人因毒癮而參與犯罪，可以要求其參與戒毒治療；企業(yè)因不合規(guī)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)方式而涉罪，可以要求其進(jìn)行合規(guī)整改。最后，附條件不起訴可以推動(dòng)刑事司法與行政管理的順暢銜接，為輕罪治理構(gòu)造寬嚴(yán)相濟(jì)的嚴(yán)密法網(wǎng)。盡管《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》都明確規(guī)定，對(duì)被不起訴人需要給予行政處罰、政務(wù)處分或者其他處分，由檢察機(jī)關(guān)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理并要求及時(shí)通報(bào)處理情況，但該項(xiàng)程序在實(shí)踐中仍存在適用不規(guī)范、行刑銜接不到位的問題。非刑罰措施和考察期，為行政主管部門參與輕罪治理提供更高效的通道和更充足的時(shí)間。

（三）有效提升不起訴制度的包容性和前瞻性

刑事訴訟法再修改，無論是否以法典化冠名，法典編纂的基本原理同樣適用。法律修改需要“在法律的確定性原則和社會(huì)發(fā)展的高度變動(dòng)性之間尋找一種平衡”，一方面要能夠?yàn)榻鉀Q當(dāng)前現(xiàn)實(shí)問題、回應(yīng)實(shí)踐需要提供有力的制度支撐，能夠包容有益的改革探索，保證修法的針對(duì)性；另一方面要著眼長(zhǎng)遠(yuǎn)，不局限于周期性問題，對(duì)社會(huì)發(fā)展有前瞻性研判，為司法改革預(yù)留必要空間，保證修法的靈活性。[15]附條件不起訴的立法完善能夠有效提升不起訴制度的包容性和前瞻性，既可以有效滿足當(dāng)前輕罪治理的現(xiàn)實(shí)需求，更好實(shí)現(xiàn)輕罪案件的合理實(shí)質(zhì)出罪；又可以通過適度擴(kuò)展不起訴后檢察權(quán)依法運(yùn)行的空間，為檢察機(jī)關(guān)能動(dòng)履職探索提供長(zhǎng)遠(yuǎn)的保障。

目前，理論界重點(diǎn)結(jié)合涉案企業(yè)合規(guī)改革，探討附條件不起訴的具體立法方案，主要有三種類型可以作為參照。第一種類型是擴(kuò)大《刑事訴訟法》第282條規(guī)定的未成年人附條件不起訴適用范圍，不局限于未成年人，擴(kuò)大到涉案企業(yè)和自然人，同時(shí)對(duì)相關(guān)程序作必要改造。第二種類型是增加《刑事訴訟法》第182條特別核準(zhǔn)不起訴類型，因?yàn)槠髽I(yè)犯罪附條件不起訴是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度框架下的一種特別不起訴制度，與特別核準(zhǔn)不起訴具有同源性，如此修改也能節(jié)約立法資源，保持法律條文的穩(wěn)定性。第三種類型是在《刑事訴訟法》特別程序體系中增設(shè)“企業(yè)合規(guī)特別程序”，其中包括針對(duì)涉案企業(yè)合規(guī)這一特定類型的案件進(jìn)行附條件不起訴。從法律修改的包容性和前瞻性角度考慮，筆者認(rèn)為相較于前述三種方案，在《刑事訴訟法》第177條之后獨(dú)立增設(shè)附條件不起訴制度更加適宜。獨(dú)立增設(shè)的核心目的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴作出原則性授權(quán)，可以同時(shí)容納輕罪治理的一般需求和涉案企業(yè)合規(guī)改革的特別需求，也為制度發(fā)展和未來改革留足空間。

三、附條件不起訴的相對(duì)獨(dú)立性

附條件不起訴可以有效幫助現(xiàn)有不起訴制度擺脫“瓶頸”，更好適應(yīng)輕罪時(shí)代需要，立法完善具有必要性。在此基礎(chǔ)上，附條件不起訴的立法方案需要充分考慮附條件不起訴的相對(duì)獨(dú)立性，它與其他不起訴類型具有明顯差異，同時(shí)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度密切相關(guān)。為此，增設(shè)附條件不起訴時(shí)需要作全盤的考慮，以進(jìn)一步明確修法的價(jià)值取向和基本框架。

（一）附條件不起訴與證據(jù)不足不起訴的嚴(yán)格界分

證據(jù)不足不起訴，又稱存疑不起訴，是指案件經(jīng)過補(bǔ)充偵查，檢察機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，作出不起訴決定。證據(jù)不足不起訴與附條件不起訴有著明確不同。證據(jù)不足不起訴的適用條件是案件不符合起訴條件，即“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，檢察機(jī)關(guān)僅在“案件是否符合起訴條件”上存在極其有限的裁量權(quán)，兩次補(bǔ)充偵查后仍然證據(jù)不足的，檢察機(jī)關(guān)必須作出不起訴決定。附條件不起訴的適用條件之一是案件符合起訴條件，但是沒有起訴必要，檢察機(jī)關(guān)在是否有必要提起公訴、施加何種義務(wù)、設(shè)置多長(zhǎng)考驗(yàn)期上存在較大的自由裁量權(quán)。兩者的嚴(yán)格界分意味著，附條件不起訴的設(shè)定沒有改變我國(guó)以起訴法定主義為本、起訴裁量主義為輔的基本格局，附條件不起訴必須建立在犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的基礎(chǔ)上。換言之，附條件不起訴不是像美國(guó)緩起訴制度一樣成為控辯協(xié)商的籌碼，而是刑事司法本身所具有的寬緩機(jī)制，檢察機(jī)關(guān)遇有證據(jù)不足的案件時(shí)，不得為了“找臺(tái)階下”而作出附條件不起訴決定。

（二）附條件不起訴與酌定不起訴的應(yīng)然差異性和實(shí)然階梯性

附條件不起訴與酌定不起訴在法律應(yīng)然層面應(yīng)當(dāng)是互相獨(dú)立、互為補(bǔ)充的。首先，酌定不起訴適用于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”的輕罪案件；附條件不起訴適用于依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處刑罰，甚至可能判處實(shí)刑的輕罪案件，犯罪情節(jié)更加嚴(yán)重，譴責(zé)性更高。其次，酌定不起訴是徑行不訴，不起訴決定作出后立即生效，出罪效果更純粹，被不起訴人所受訴累更少；附條件不起訴是暫時(shí)保留起訴權(quán)，不起訴決定作出后并不立即生效，保留起訴權(quán)以敦促被不起訴人在考驗(yàn)期內(nèi)積極履行特定義務(wù)，特定義務(wù)仍具有制裁性質(zhì)。最后，相較而言，附條件不起訴的裁量權(quán)更大，不僅要對(duì)犯罪嫌疑人是否可能被判處刑罰作出裁量，而且要綜合犯罪情節(jié)和社會(huì)公共利益的因素，對(duì)犯罪嫌疑人是否有起訴必要性，以及需要施加何種矯正措施作出裁量。

附條件不起訴和酌定不起訴之間最明顯的差異是可能判處的刑罰這一適用條件，可能判處的刑罰是指宣告刑而非法定刑，理想狀況下兩者相互獨(dú)立。但在實(shí)際中宣告刑在法律允許的一定范圍內(nèi)可能存在靈活性，這就導(dǎo)致附條件不起訴和酌定不起訴在實(shí)然層面可能存在交叉區(qū)域。在一些案件中，附條件不起訴和酌定不起訴可能是選擇關(guān)系，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在是否作出酌定不起訴時(shí)存在疑慮甚至認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定時(shí)，若附加一定條件則可以作出不起訴。[16]這一問題在2012年《刑事訴訟法》修改增設(shè)未成年人附條件不起訴后即已出現(xiàn)。因此，需要關(guān)注兩者的實(shí)然階梯性。其一，因?yàn)樽枚ú黄鹪V對(duì)被不起訴人影響更小，損耗的司法資源也較少，而附條件不起訴的非刑罰措施仍然具有制裁性，從人權(quán)保障和比例原則角度考慮，當(dāng)出現(xiàn)兩可情形，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用酌定不起訴進(jìn)行程序分流。其二，應(yīng)盡可能避免兩可情形的出現(xiàn)，嚴(yán)格適用酌定不起訴，大幅提高附條件不起訴的比例。其三，為了提升程序的可操作性，附條件不起訴的刑罰條件，應(yīng)當(dāng)比照酌定不起訴的適用情況予以相對(duì)寬松的設(shè)定，同時(shí)應(yīng)盡可能提供清晰、適當(dāng)?shù)钠鹪V必要性審查標(biāo)準(zhǔn)。

（三）附條件不起訴與未成年人附條件不起訴二元并立的必要性

本文所主張的附條件不起訴，與《刑事訴訟法》第282條已設(shè)置的未成年人附條件不起訴具有高度的同源性，均針對(duì)依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處刑罰，但不具有起訴必要性的特殊輕罪案件，在考察期內(nèi)“附條件”地保留起訴權(quán)。因適用范圍大小不同，兩者屬于一般與特殊的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，修法采用附條件不起訴與未成年人附條件不起訴二元并立更為適宜。因?yàn)閮烧咴谥贫裙δ?、適應(yīng)邏輯、附條件內(nèi)容和發(fā)展走向上存在明顯差異，制度設(shè)計(jì)予以相對(duì)分離具有必要性。具體而言，第一，兩者制度功能存在不同。附條件不起訴是一般預(yù)防與特殊預(yù)防相平衡，偏重非刑罰性制裁，在充分彰顯刑罰功能的前提下，幫助被不起訴人回歸社會(huì)、消除附隨后果、預(yù)防再犯風(fēng)險(xiǎn)。未成年人附條件不起訴重在體現(xiàn)未成年人刑事案件訴訟程序所要求的“實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持孝育為主、懲罰為輔的原則”，在一般預(yù)防與特殊預(yù)防總體持平的基礎(chǔ)上，更偏重以教育為主的特殊預(yù)防。第二，兩者附條件的內(nèi)容存在不同。附條件不起訴附帶的司法處遇整體具有制裁性質(zhì)，其前提是成年人應(yīng)當(dāng)為不法行為積極承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，并接受具有犯罪矯正功能的制裁性措施。制裁性措施的嚴(yán)厲程度根據(jù)犯罪情節(jié)而定，受到比例原則的嚴(yán)格限制。未成年人附條件不起訴附帶的司法處遇整體是幫教性質(zhì)，貫徹最有利于未成年人原則，措施偏重讓未成年人接受相關(guān)教育，預(yù)防重新犯罪。第三，兩者的適用邏輯有所不同。當(dāng)附帶不起訴和酌定不起訴之間出現(xiàn)兩可情形，出于保障權(quán)利和減少訟累的考慮，優(yōu)先適用酌定不起訴并無爭(zhēng)議；當(dāng)未成年人附帶不起訴與酌定不起訴之間出現(xiàn)同類情形，優(yōu)先適用就存在爭(zhēng)議。雖然《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用酌定不起訴，但是優(yōu)先使未成年人“不受任何約束地盡快離開司法程序有時(shí)并非最佳的選擇”，從“監(jiān)督考察必要性”的角度出發(fā)考慮未成年人附條件不起訴是否優(yōu)先適用更加適宜。[17]第四，兩者的具體程序設(shè)計(jì)不同。未成年人附條件不起訴一般有前置的社會(huì)調(diào)查，對(duì)未成年犯罪嫌疑人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查，為教育矯正提供重要參考；附條件不起訴一般不設(shè)置專門的社會(huì)調(diào)查。

（四）附條件不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之間的融合關(guān)系

附條件不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之間存在天然的密切聯(lián)系。第一，附條件不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在輕罪治理理念上是同源的，都是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的程序載體。兩者的目的都是對(duì)輕罪案件予以從寬處置，以減少社會(huì)對(duì)立面，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。第二，附條件不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在推進(jìn)輕罪治理方面是相互成就的。一方面，輕罪領(lǐng)域“附條件”不起訴的改革探索依靠認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度加以實(shí)現(xiàn)。例如，涉案企業(yè)合規(guī)改革醞釀之初，就有觀點(diǎn)主張規(guī)范設(shè)計(jì)要充分利用認(rèn)罪認(rèn)罰這一刑事訴訟法已有的制度資源予以統(tǒng)籌考量。[18]另一方面，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度剛興起時(shí)，即有觀點(diǎn)主張通過將未成年人附條件不起訴適用范圍擴(kuò)大至認(rèn)罪認(rèn)罰的成年人案件，加強(qiáng)審前程序分流，以更好地落實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。[19]第三，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已在2018年正式寫入《刑事訴訟法》，為增設(shè)附條件不起訴提供了總則性依據(jù)?！缎淌略V訟法》第15條規(guī)定的“愿意接受處罰的”可以解釋為不僅愿意接受刑罰，也愿意接受刑罰之外的非刑罰措施；“可以依法從寬處理”可以解釋為不僅包括從寬適用羈押措施、速裁程序和量刑，而且包括進(jìn)行附條件不起訴。

鑒于上述的密切聯(lián)系，附條件不起訴的立法完善必須充分考慮與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的融合共生。首先，附條件不起訴的適用應(yīng)當(dāng)以犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，這也是犯罪嫌疑人真誠(chéng)悔罪的表現(xiàn)之一。其次，附條件不起訴所施加的特定義務(wù)必須符合比例原則，內(nèi)容和期限的設(shè)置應(yīng)當(dāng)受到比較嚴(yán)格的限制，以體現(xiàn)從寬的要求。最后，為鼓勵(lì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，賦予附條件不起訴一定的實(shí)質(zhì)確定力，附條件不起訴作出后，沒有出現(xiàn)法定撤銷情形的，原則上不得變更、撤銷，考驗(yàn)期屆滿，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。

通過與證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴、未成年人附條件不起訴的對(duì)比，附條件不起訴的相對(duì)獨(dú)立性一望而知。這也能夠說明在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第177條之后增設(shè)若干條款，設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的附條件不起訴程序的立法方案更具可行性。同時(shí)，附條件不起訴程序的具體設(shè)計(jì)也要注意理順與各類不起訴之間的關(guān)系，吸納認(rèn)罪認(rèn)罰從寬相關(guān)制度成果。

四、增設(shè)附條件不起訴的立法建議與論證

第“一百七十八”條對(duì)于犯罪嫌疑人涉嫌除刑法分則第一章、第二章規(guī)定以外的犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，有真誠(chéng)悔罪表現(xiàn)，同意適用附條件不起訴程序的，人民檢察院認(rèn)為不具有起訴必要性的，可以作出附條件不起訴決定，犯罪嫌疑人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的除外。

人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見，必要時(shí)可以舉行聽證。對(duì)附條件不起訴的決定，公安機(jī)關(guān)要求復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法相關(guān)規(guī)定。

第“一百七十九”條人民檢察院作出附條件不起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)定六個(gè)月以上三年以下的考驗(yàn)期，考驗(yàn)期從人民檢察院作出附條件不起訴的決定之日起計(jì)算。追訴期限在考驗(yàn)期內(nèi)停止計(jì)算。

人民檢察院作出附條件不起訴決定時(shí)，可以命令被不起訴人履行下列義務(wù)，在考驗(yàn)期內(nèi)設(shè)定合理的履行期限：

（一）具結(jié)悔過；（二）向被害人賠償損失、賠禮道歉；（三）采取措施修復(fù)犯罪行為所造成的損失；（四）參與社會(huì)志愿服務(wù)；（五）完成戒毒治療、精神疾病治療或者其他必要的矯正措施；（六）不得以任何方式侵?jǐn)_被害人、證人；（七）不得進(jìn)入特定場(chǎng)所，與特定的人員會(huì)見或者通信，從事特定的活動(dòng)；（八）其他預(yù)防再次犯罪的必要措施。

在附條件不起訴的考驗(yàn)期內(nèi)，犯罪嫌疑人故意犯罪，發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴，或者不履行前款義務(wù)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。在考驗(yàn)期內(nèi)沒有前述情形的，考驗(yàn)期屆滿，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。

（一）適用條件

輕罪時(shí)代，刑事司法要有力貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，非犯罪化無論是對(duì)于刑法法典化修改還是刑事訴訟法法典化修改而言都是一個(gè)重要方向。刑事實(shí)體法可以將“法益侵害+最小限度”作為非犯罪化的理論根據(jù)，亦即犯罪嫌疑人不法行為的法益侵害性不值得動(dòng)用刑罰處罰，對(duì)其刑事處罰已突破了必要最小限度。[20]前文已對(duì)“附條件不起訴的立法完善是刑事訴訟法適應(yīng)輕罪治理需求的重要體現(xiàn)”這一基本觀點(diǎn)作了充分的論證。刑事程序法的修改方向是圍繞“起訴必要性”來適度擴(kuò)大不起訴自由裁量權(quán)，妥善衡量犯罪嫌疑人的法益侵害程度和刑事處罰之間的比例關(guān)系。進(jìn)言之，附條件不起訴適用條件的設(shè)計(jì)，一方面是不起訴權(quán)力的規(guī)范指引，即授權(quán)檢察機(jī)關(guān)對(duì)符合起訴條件的案件作出不起訴；另一方面是對(duì)起訴必要性裁量權(quán)的必要約束，保證程序出罪合理妥當(dāng)。據(jù)此，筆者的立法建議從五個(gè)積極條件和兩個(gè)除外條件體現(xiàn)前述精神。

第一個(gè)積極條件是案件“符合起訴條件”。這是附條件不起訴區(qū)別于法定不起訴、證據(jù)不足不起訴的要求，是指檢察機(jī)關(guān)經(jīng)偵查認(rèn)為案件已經(jīng)達(dá)到《刑事訴訟法》第176條的要求，即“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的”。第二個(gè)積極條件是犯罪嫌疑人“自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，有真誠(chéng)悔罪表現(xiàn)”。這是附條件不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相融合的具體體現(xiàn)，其真誠(chéng)悔罪表現(xiàn)也能夠展現(xiàn)犯罪嫌疑人有教育和挽救的必要性。第三個(gè)積極條件是犯罪嫌疑人“同意適用附條件不起訴程序的”。對(duì)于犯罪嫌疑人而言，適用附條件不起訴相當(dāng)于讓其放棄接受審判的權(quán)利，同時(shí)要求其承擔(dān)帶有制裁性的義務(wù)，因此有必要參照《刑事訴訟法》第222條的規(guī)定，要求犯罪嫌疑人同意該程序適用。第四個(gè)積極條件是“人民檢察院認(rèn)為不具有起訴必要性的”。“起訴必要性”是檢察機(jī)關(guān)自由裁量的重點(diǎn)，要求檢察機(jī)關(guān)從法益侵害、刑事政策、法益修復(fù)、道德倫理等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定，常見要素包括犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)、既往現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)、社會(huì)公共利益等。為了增強(qiáng)起訴必要性審查的可操作性，最高人民檢察院可以適時(shí)通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例，更好指引和規(guī)范附條件不起訴的正確適用。第五個(gè)積極條件是犯罪嫌疑人“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”。

前四個(gè)積極條件，其實(shí)已經(jīng)在前文論述附條件不起訴的獨(dú)特價(jià)值和相對(duì)獨(dú)立性時(shí)有所論及。這里對(duì)第五個(gè)積極條件作重點(diǎn)論述。刑罰條件是決定附條件不起訴出罪范圍的核心要件，過寬會(huì)導(dǎo)致審前分流過多，審前辦案壓力陡增，也可能有損輕罪刑事立法的震懾力；過窄會(huì)導(dǎo)致審前分流不充分，無法充分解決現(xiàn)有不起訴制度應(yīng)對(duì)輕罪治理能力不足的問題。刑罰條件的設(shè)計(jì)主要有三點(diǎn)理由。第一，結(jié)合相關(guān)數(shù)據(jù)，以“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”劃定附條件不起訴的適用范圍，能夠比較充分、合理地實(shí)現(xiàn)輕罪審前分流。根據(jù)最高人民法院公布的2023年上半年人民法院司法審判工作主要數(shù)據(jù)，判處三年有期徒刑以下刑罰的罪犯占85.31%。同期，根據(jù)最高人民檢察院公布的主要辦案數(shù)據(jù)，不起訴率為27.1%。以未成年人附條件不起訴適用情況作重點(diǎn)參考，近年未成年人附條件不起訴率不斷上升，[21]2022年未成年人不起訴率為59.9%，其中附條件不起訴率為36.1%?？紤]到目前整體不起訴率的提升主要依靠加強(qiáng)酌定不起訴的適用，以“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”為界設(shè)置附條件不起訴，同時(shí)嚴(yán)格適用酌定不起訴，可以繼續(xù)推動(dòng)不起訴率上升至一個(gè)相對(duì)合理區(qū)間。第二，“三年有期徒刑”普遍被認(rèn)為是輕罪與重罪的分界點(diǎn)。第三，附條件不起訴和緩刑在從寬形式和價(jià)值理念上存在一定的相似性，兩者在條件設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)相協(xié)調(diào)。根據(jù)《刑法》第72條的規(guī)定，緩刑適用的刑罰要件是“被判處拘役、三年以下有期徒刑”，附條件不起訴的刑罰條件至少不能高于這一標(biāo)準(zhǔn)，否則可能造成制裁強(qiáng)度不平衡的問題。

同時(shí)，這一立法方案還需要搭配針對(duì)未成年人附條件不起訴的修法建議和酌定不起訴的適用建議。其一，未成年人附條件不起訴制度也建議從“一年以下有期徒刑”至少提升至“三年以下有期徒刑”，同時(shí)取消“涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定”的限制，保持程序適用的平等和均衡，更好地體現(xiàn)少年司法分流轉(zhuǎn)處的基本精神。[22]其二，此前酌定不起訴的適用范圍參照緩刑執(zhí)行，即將酌定不起訴的適用范圍實(shí)際拓展至可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件，這是在法律框架內(nèi)盡可能提升審前輕罪分流能力的權(quán)宜之計(jì)。當(dāng)刑事訴訟法正式設(shè)置酌定不起訴之后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范適用酌定不起訴，盡可能減少兩可情形，保證兩類不起訴的適用階梯性。

兩個(gè)除外條件分別是“涉嫌刑法分則第一章、第二章規(guī)定的犯罪”和“犯罪嫌疑人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”。前者是因?yàn)榉缸锵右扇巳绻嫦游：?guó)家安全罪或危害公共安全罪，法益侵害具有特殊性，即使因犯罪情節(jié)相對(duì)不嚴(yán)重而被判三年以下有期徒刑，對(duì)其不起訴也不符合社會(huì)公共利益。后者是因?yàn)楦綏l件不起訴重在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行必要的犯罪矯正，給予其改過自新、回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，但重復(fù)犯罪證明犯罪嫌疑人有較高的再犯風(fēng)險(xiǎn)，大大提高了定罪處刑的必要性。

（二）附條件義務(wù)

附條件義務(wù)的內(nèi)容設(shè)計(jì)集中體現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的平衡。犯罪嫌疑人的不法行為不具有起訴必要性，并不意味不需要承擔(dān)任何責(zé)任或者接受法律制裁。相反，對(duì)于輕罪治理而言，附條件不起訴相對(duì)于酌定不起訴最大的優(yōu)勢(shì)在于保留起訴權(quán)，督促犯罪嫌疑人積極履行法定義務(wù)。附條件義務(wù)參照包括《刑法》第37條《刑事訴訟法》第373條在內(nèi)的已有法律規(guī)范的同時(shí)，需要積極探索必要的社會(huì)矯正手段，保持必要的制裁性質(zhì)，盡可能降低再犯的可能性，促進(jìn)犯罪嫌疑人再社會(huì)化。立法建議具體包括七項(xiàng)具體義務(wù)和一項(xiàng)兜底條款，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件具體情況，決定附條件義務(wù)的具體項(xiàng)目及其內(nèi)容，并且考慮到義務(wù)履行時(shí)間需要充分、及時(shí)，還可以在考驗(yàn)期內(nèi)設(shè)定合理的履行期限。

這些附條件義務(wù)具體可以分為三類：第一類是修復(fù)法益損害。法益損害最常見的形式就是破壞社會(huì)秩序和損害公民的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，事后修復(fù)損害既是犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也能促進(jìn)化解在案矛盾，為不起訴的正當(dāng)性提供支撐。據(jù)此，立法建議稿中設(shè)置了“向被害人賠償損失、賠禮道歉”“采取措施修復(fù)犯罪行為所造成的損失”兩項(xiàng)內(nèi)容。第二類是參與特殊矯正。特殊矯正旨在強(qiáng)制被不起訴人參與必要矯正措施，以降低再犯風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)減少輕罪總量、維護(hù)社會(huì)秩序的目的。立法建議稿中設(shè)置了“具結(jié)悔過”“完成戒毒治療、精神疾病治療或者其他必要的矯正措施”“參與社會(huì)志愿服務(wù)”三項(xiàng)內(nèi)容，并圍繞特殊矯正設(shè)置了一項(xiàng)兜底條款，即“其他預(yù)防再次犯罪的必要措施”。這項(xiàng)設(shè)計(jì)的考慮之一是特殊矯正措施需要足夠的社會(huì)支持體系，包括法律依據(jù)、人員調(diào)配、經(jīng)費(fèi)保障，需要立法、司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)共同作進(jìn)一步的探索。擴(kuò)大《社區(qū)矯正法》的適用范圍，為被不起訴人的特殊矯正引入社會(huì)組織與社區(qū)力量，值得作重點(diǎn)考慮。第三類是限制性條件。根據(jù)案件情況，對(duì)被不起訴人在考驗(yàn)期內(nèi)的行動(dòng)作必要限制，包括“不得以任何方式侵?jǐn)_被害人、證人”“不得進(jìn)入特定場(chǎng)所，與特定的人員會(huì)見或者通信，從事特定的活動(dòng)”。

（三）必要的程序制約

為附條件不起訴配置相應(yīng)的程序制約可以有效提升程序的可操作性，約束不起訴裁量行使，保障起訴必要性審查實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而確保在合法、合理、公正的出罪的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮審前輕罪分流功能。立法建議主要包括以下必要的程序制約機(jī)制。

第一，檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見，必要時(shí)可以舉行聽證。這是檢察機(jī)關(guān)起訴必要性審查實(shí)質(zhì)化的基本要求，“應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見”是為檢察機(jī)關(guān)設(shè)置法定審查義務(wù)，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)需要及時(shí)了解起訴情況，不起訴決定及所附條件與被害人權(quán)益關(guān)系重大。“必要時(shí)可以舉行聽證”是豐富檢察機(jī)關(guān)審查方式，檢察聽證不僅為檢察機(jī)關(guān)直接聽取相關(guān)訴訟主體的意見提供良好條件，還有助于以公開審查的方式促進(jìn)公正裁決、化解社會(huì)矛盾、修復(fù)社會(huì)關(guān)系。

第二，設(shè)置必要的救濟(jì)程序。為避免出現(xiàn)錯(cuò)誤決定，損害司法公正，立法建議稿強(qiáng)調(diào)保障公安機(jī)關(guān)復(fù)議復(fù)核權(quán)和被害人申訴權(quán)。當(dāng)公安機(jī)關(guān)認(rèn)為附條件不起訴的決定有錯(cuò)誤時(shí)，可以適用現(xiàn)行《刑事訴訟法》第179條的規(guī)定，要求復(fù)議和提請(qǐng)復(fù)核。被害人可以依據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第180條的規(guī)定提出申訴。

第三，設(shè)置合理的監(jiān)督考察期?？简?yàn)期的設(shè)置主要是考慮到被不起訴人履行附條件義務(wù)，實(shí)現(xiàn)教育矯正需要時(shí)間。“六個(gè)月以上三年以下的考驗(yàn)期”的下限是參考未成年人附條件不起訴的期限設(shè)置的，上限是考慮附條件不起訴有“可能被判處三年以下有期徒刑”的刑罰適用條件。需要強(qiáng)調(diào)，檢察機(jī)關(guān)在決定具體考察期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉承比例原則，在保證矯正效果的前提下盡可能早地讓被不起訴人真正回歸社會(huì)。同時(shí)，附條件不起訴主要適用于輕罪，追訴時(shí)效較短，因此立法建議強(qiáng)調(diào)“追訴期限在考驗(yàn)期內(nèi)停止計(jì)算”。

第四，賦予附條件不起訴決定實(shí)質(zhì)效力。立法建議稿中的實(shí)質(zhì)效力分別從兩個(gè)方面鼓勵(lì)和督促被不起訴人積極履行法定義務(wù)，完成犯罪矯正。一是考驗(yàn)期屆滿，沒有出現(xiàn)法定例外情形，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。二是當(dāng)出現(xiàn)法定例外情形，檢察機(jī)關(guān)會(huì)恢復(fù)行使在作出附條件不起訴決定時(shí)保留的起訴權(quán)。具體情形包括在附條件不起訴的考驗(yàn)期內(nèi)“犯罪嫌疑人故意犯罪”“發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴”和“不履行附條件義務(wù)”。

五、結(jié)論

謀一域先謀全局，謀一時(shí)必謀萬世。輕罪治理需要堅(jiān)持系統(tǒng)思維，要求刑事司法對(duì)輕罪案件從刑事一體化的視角作寬緩化處理，包括建立“嚴(yán)而不厲”的刑罰體系和設(shè)置科學(xué)、有效的出罪機(jī)制。同時(shí)，正如德國(guó)刑法學(xué)家李斯特所言，“最好的社會(huì)政策，就是最好的刑事政策”，積極開展訴源治理對(duì)于預(yù)防犯罪、維護(hù)社會(huì)發(fā)展也尤為重要。當(dāng)前熱議的刑事訴訟法再修改同樣突出前瞻性和體系性，既要關(guān)注輕罪時(shí)代刑事訴訟制度應(yīng)對(duì)能力不足的現(xiàn)實(shí)問題，又要著眼于輕罪治理作全篇布局和長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃。本文在輕罪時(shí)代刑事訴訟法修改的系統(tǒng)框架中，重點(diǎn)研究附條件不起訴的立法建議，筆者提出了增設(shè)附條件不起訴制度的建議稿，并加以具體論證。

[1]陳光中主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國(guó)法制出版社2006年版，第510頁；陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第340頁。

[2]附條件不起訴，又稱暫緩起訴或起訴猶豫，已有文獻(xiàn)對(duì)這些概念之間的差異作了分析，并就我國(guó)宜采取何種稱謂發(fā)表了不同意見。采用何種概念，與一個(gè)國(guó)家的已有規(guī)范、立法初衷和司法實(shí)踐緊密相關(guān)。鑒于我國(guó)已經(jīng)設(shè)置了未成年人附條件不起訴制度，附加特定條件是核心要件，因此本文統(tǒng)一采用附條件不起訴這一概念，下文不再贅述。參見陳光中主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國(guó)法制出版社2006年版，第510頁；呂天奇：《比較法視野下的暫緩起訴制度研究——以德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法為范本》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2011年第1期。

[3]何挺：《附條件不起訴擴(kuò)大適用于成年人案件的新思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第4期。

[4]參見陳光中、李作：《輕微犯罪無罪化處理問題探討》，載《法律適用》2024年第1期；陳瑞華：《輕罪案件附條件不起訴制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期。

[5]陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第3期。

[6]鄒子銘：《輕罪擴(kuò)張背景下的犯罪附隨后果研究》，載《法學(xué)雜志》2023年第6期。

[7]李倩：《德國(guó)附條件不起訴制度研究》，載《比較法研究》2019年第2期。

[8]王迎龍：《輕罪治理背景下出罪模式研究》，載《比較法研究》2023年第4期。

[9]童建明：《論不起訴權(quán)的合理適用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第4期。

[10]童建明主編：《檢察改革面面觀（2018-2021）》，中國(guó)檢察出版社2022年版，第24頁。

[11]參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法的理論與實(shí)踐：基于三部曲的整體思維》，載《東南學(xué)術(shù)》2021年第2期。

[12]蘭耀軍：《論附條件不起訴》，載《法律科學(xué)》2006年第5期。

[13]陳瑞華：《輕罪案件附條件不起訴制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期。

[14]劉學(xué)敏：《檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴裁量權(quán)運(yùn)用之探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。

[15]萬毅：《法典化時(shí)代的刑事訴訟法變革》，載《東方法學(xué)》2021年第6期。

[16]陳光中、張建偉：《附條件不起訴：檢察裁量權(quán)的新發(fā)展》，載《人民檢察》2006年4月（上）。

[17]何挺：《附條件不起訴適用對(duì)象的爭(zhēng)議問題：基于觀察發(fā)現(xiàn)的理論反思》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。

[18]李本燦：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制的完善：企業(yè)犯罪視角的展開》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期。

[19]熊秋紅：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的理論審視與制度完善》，載《法學(xué)》2016年第10期。

[20]劉艷紅：《輕罪時(shí)代我國(guó)應(yīng)該進(jìn)行非犯罪化刑事立法——寫在〈刑法修正案（十二）〉頒布之際》，載《比較法研究》2024年第1期。

[21]童建明主編：《檢察改革面面觀（2018-2021）》，中國(guó)檢察出版社2022年版，第65頁。

[22]何挺：《附條件不起訴制度實(shí)施狀況研究》，載《法學(xué)研究》2019年第6期。