問題1 如何理解把握刑法第九十三條“從事公務”的含義？

答：從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。（2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》之一（四）關于“從事公務”的理解）

問題2 如何理解把握刑法第九十三條“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員”中“委派”的含義？

答：對于委派的內(nèi)涵及外延，應從兩個方面的特征來加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認可、同意、批準等均無不可；二是實質(zhì)特征，需代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等公務活動，亦即國有單位意志的直接代表性。區(qū)分是否委派的關鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而是在于其管理職位與相關國有單位的意志行為是否具有關聯(lián)性和延續(xù)性。此種情形中行為人之所以能夠在非國有企業(yè)中的經(jīng)營管理層獲得職位，與國有出資單位的指派密不可分。具體依照何種程序、形式取得非國有企業(yè)的管理職位，對于成立委派與否的認定不具有決定性意義。（2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》之一（二）；裴顯鼎：《國家出資企業(yè)中職務犯罪的法律適用》載《中國監(jiān)察》）

問題3 對于依照公司法規(guī)定產(chǎn)生的公司負責人能否認定為受國有單位委派從事公務的人員？

答：受國有單位委派到非國有單位從事公務的人員的認定關鍵要把握好“受委派”和“從事公務”兩個特征。對于“受委派”，無論是書面委任文件還是提名，只要是有證據(jù)證明屬于上述委派形式之一即可。在國有單位是公司實際投資人的情況下，聘任行為人擔任公司負責人，屬于國有單位履行投資主體的權利。投資主體委派公司負責人與股東選舉公司經(jīng)理是兩個不同的程序，不能因為公司經(jīng)理須經(jīng)股東會選舉程序而否認其受國有單位委派從事公務的性質(zhì)。（第446號“顧榮忠挪用公款、貪污案”，載《刑事審判參考》總第56集）

問題4 如何認定村委會、村民小組長等村基層組織人員是否“從事公務”？

答：第一看行為人處理相關事務是村基層組織的事務還是人民政府的事務。第二看行為人處理相關事務是否具有職權內(nèi)容。村基層組織人員如果是在協(xié)助人民政府從事《全國人民代表大會常務委員會關于中華人民共和國刑法第九十三條第二款的解釋》規(guī)定的行政管理工作，應當屬于“其他依照法律從事公務的人員”。村基層組織人員代表村委會管理村集體事務的，不屬于“從事公務”。（2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》之一（一）（三）（四））

問題5 國有企業(yè)改制期間的留守人員，與企業(yè)解除勞動關系后，能否被認定為國家工作人員？

答：國家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務，是否認定為國家工作人員，不是取決于形式上是否與國有企業(yè)解除勞動關系，而是取決于實質(zhì)上是否仍然在國有企業(yè)從事監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等公務。國有企業(yè)在改制期間仍是國有企業(yè)，其資產(chǎn)仍然是國有資產(chǎn)，改制期間的留守人員，只要在國有企業(yè)領取薪酬，對國有資產(chǎn)仍負有監(jiān)督、管理等職責，就應認定為國家工作人員。（第693號“黃長斌受賄案”，載《刑事審判參考》總第79集）

問題6 在國家機關設立的非常設性工作機構中從事公務的非在編人員是否屬于國家工作人員？

答：地方人民政府設立的行使特定管理職能的非常設性機構，屬于國家行政機關。只要是在國家機關中從事公務，非在編人員亦視為國家工作人員。（第399號“錢政德受賄案”，載《刑事審判參考》 總第50集）

問題7 國有醫(yī)療機構的醫(yī)療數(shù)據(jù)管理工作是否屬于“公務”？

答：國有醫(yī)療機構中，從事醫(yī)療數(shù)據(jù)統(tǒng)計、傳輸、維護等信息管理工作的事業(yè)編制人員，其統(tǒng)計、傳輸、維護的信息和數(shù)據(jù)系國有醫(yī)療機構對醫(yī)療業(yè)務進行管理、監(jiān)督、決策的重要依據(jù)，屬于醫(yī)保信息，工作內(nèi)容具有公務性質(zhì)，該類人員系國有事業(yè)單位中從事公務的人員，應以國家工作人員論。行為人利用從事信息管理的職務便利，非法收受醫(yī)藥營銷人員財物，向其提供本醫(yī)療機構藥品使用情況統(tǒng)計數(shù)據(jù)等信息，為相關藥品生產(chǎn)、銷售企業(yè)以不正當手段銷售藥品提供便利的行為，應以受賄罪定罪處罰。（上海市嘉定區(qū)人民檢察院訴丁利康受賄案，最高人民法院公報2014年第9期）

問題8 具有兩種不同特定身份的人共同實施貪污賄賂犯罪的，應如何定罪處罰？

答：一般應當盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。需要特別指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分別定罪，關鍵是看各行為人是否分別利用了本人的職務便利實施犯罪。司法實踐中，如果根據(jù)案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區(qū)分主從犯的，可以以貪污罪或者受賄罪定罪處罰。（2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》之二（三））

問題9 如何區(qū)分單位行賄罪與行賄罪？

答：要結合單位意志尤其是單位利益來把握。單位負責人或受單位委托的人為單位利益實施行賄的，應認定為單位行賄行為。在單位負責人個人決策已經(jīng)形成慣例的，將單位負責人個人決策認定為單位意志應特別慎重，但在使用單位資金行賄的情況下，一般可以認定為單位意志。

一人有限公司可以成為單位行賄罪的主體。公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)混同，不能有效區(qū)分，其以公司名義從事的犯罪應認定為自然人犯罪，不宜認定為單位犯罪。

利益歸屬作為區(qū)別單位行賄罪與行賄罪的標準之一，對于因行賄所獲利益歸屬于單位的，屬于單位行賄罪；利益歸屬于個人的屬于行賄罪；單位從中獲取利益、代表單位行賄的個人也因行賄行為獲利的，一般以行賄罪定罪處罰。（南通集成水產(chǎn)品有限公司單位行賄、顧成兵行賄案，載《中國審判案例要覽》）

問題10 如何區(qū)分“利用職務上的便利”與“利用職權或者地位形成的便利條件”？

答：國家工作人員的職權具體包括：

（1）本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權；

（2）利用職務上的隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權；

（3）擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務而獲得的“間接職權”；

（4）利用本人職權或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系而獲得的“間接職權”，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。

對以下國家工作人員的職權，要堅持實質(zhì)審查原則，結合實際情況實事求是認定屬于隸屬、制約關系還是屬于本人職權或者地位形成的便利條件，以準確適用刑法：

（1）根據(jù)法律行使職權的國家工作人員，如黨政機關、紀檢監(jiān)察機關；

（2）根據(jù)政策行使相關職權的國家工作人員，如扶貧攻堅、掃黑除惡、環(huán)境治理工作巡查督導人員；

（3）特定職能部門的國家工作人員，如組織、人事、宣傳、衛(wèi)生、財政、稅收等；

（4）實行特殊管理機構中的國家工作人員，如派駐機構、受雙重領導的機構。

（熊選國 苗有水：《斡旋受賄罪的兩個問題》《如何認定受賄罪構成要件之“利用職務上的便利”》）

問題11 如何認定特定關系人收受財物的行為？

答：特定關系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。共同利益關系主要是指經(jīng)濟利益關系，但不限于共同財產(chǎn)關系。

（1）特定關系人向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，對該特定關系人以受賄罪的共犯論處；

（2）特定關系人通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人財物，對該特定關系人以利用影響力受賄罪定罪處罰；

（3）特定關系人未參與為請托人謀取利益行為，或者對國家工作人員為請托人謀取利益不知情，僅僅是奉命收受財物的，因不具有在為他人謀利方面的意思聯(lián)絡，該特定關系人不構成受賄罪。

（劉為波：《<關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》，載《人民司法》）

問題12 如何認定貪污罪中非法占有目的？

答：貪污罪中的非法占有目的需結合公共財產(chǎn)的具體去向及行為人的處置意思來加以綜合認定，實踐中應注意區(qū)分形式上的“侵占”行為與貪污罪中以非法占有目的的侵吞行為，以免客觀歸罪。不能僅憑行為人具備將公共財產(chǎn)據(jù)為己有的客觀可能性而據(jù)此推定行為人具有將公共財產(chǎn)占為己有的主觀目的。（第292號“胡滋瑋貪污案”，載《刑事審判參考》 總第37集）

問題13 如何認定貪污犯罪的未遂與既遂？

答：貪污犯罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務犯罪，一般應當以行為人是否實際控制財物并實現(xiàn)非法占有目的作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。如果貪污的對象是不動產(chǎn)，辦理了變更登記手續(xù)或者在事實上轉移了占有的，均可認定為貪污既遂。國有企業(yè)改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸個人持股的改制后公司、企業(yè)所有，被改制企業(yè)和國資監(jiān)管部門對國有資產(chǎn)已經(jīng)失去控制的，應認定為貪污既遂。（2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》之二（一））

問題26 如何審理貪污賄賂案件涉財產(chǎn)部分？

答：對于辦案機關已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結，人民法院應當在期限屆滿前及時續(xù)行查封、扣押、凍結。

法庭審理過程中，對查封、扣押、凍結的財物及其孳息，應當調(diào)查其權屬情況，是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物。確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，應當判決返還被害人，或者沒收上繳國庫，但法律另有規(guī)定的除外。對屬于被告人的財產(chǎn)部分，通過責令退賠和罰金、沒收財產(chǎn)刑依法予以處置。在賠償被害人損失、執(zhí)行財產(chǎn)刑后對被告人的合法財產(chǎn)應及時返還。

在不能對違法所得與合法財產(chǎn)進行區(qū)分，或被告人的個人財產(chǎn)與家庭共同財產(chǎn)混同的情況下，則應對家庭共同財產(chǎn)進行析產(chǎn)。被告人是國家工作人員的，應對財產(chǎn)來源承擔舉證證明責任。能夠證明來源合法的，認定為合法財產(chǎn)。對差額財產(chǎn)不能說明來源合法，經(jīng)查證也無合法來源途徑的，認定為非法財產(chǎn)。被告人是非國家工作人員的，按照財產(chǎn)的屬性分門別類劃分權屬比例，在家庭成員之間進行分配。

第三人對查封、扣押、凍結的財物及其孳息提出權屬異議的，人民法院應當審查并依法處理。具有下列情形的，予以追繳：（1）第三人明知是涉案財物而接受的；（2）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；（3）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；（4）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。經(jīng)審查，不能確認查封、扣押、凍結的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，不予追繳。

查封、扣押、凍結的財物與本案無關但已列入清單的，應當由查封、扣押、凍結機關依法處理。

執(zhí)行過程中，案外人或被害人認為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認定錯誤或者應予認定而未認定，向執(zhí)行法院提出書面異議，可以通過裁定補正的，執(zhí)行機構應當將異議材料移送刑事審判部門處理；無法通過裁定補正的，應當告知異議人通過審判監(jiān)督程序處理。

（楊毅：《刑事訴訟涉案財物的審查和處置》，載《人民司法·案例》）

問題27 通過行賄獲取的不正當財產(chǎn)性利益如何處理？

答：通過行賄獲取的不正當財產(chǎn)性利益根據(jù)其產(chǎn)生方式可分為因行賄直接取得的財產(chǎn)性利益和因行賄取得的不正當利益間接產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益，原則上均應予以追繳、退賠或返還。司法機關對間接財產(chǎn)性利益的認定和處理存在分歧，符合民事訴訟受案范圍的，可以告知有關自然人、法人或非法人組織通過提起民事訴訟主張權利。（2012年兩高《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條）

問題28 貪污賄賂案件量刑如何把握？

答：要堅持數(shù)額與情節(jié)并重，既克服計贓論罰的傳統(tǒng)觀念，提升數(shù)額之外其他情節(jié)在量刑中的地位和作用，又要避免數(shù)額虛無主義傾向，情節(jié)必須在既定法律規(guī)定框架內(nèi)發(fā)揮作用，不能突破法律規(guī)定隨意加重或者減輕處罰。要對貪污賄賂案件進行規(guī)范化量刑，依法嚴格把握緩免刑適用。財產(chǎn)刑要與犯罪數(shù)額、贓款收繳相呼應，確保財產(chǎn)刑充分有效，兼顧財產(chǎn)刑可執(zhí)行性。對于黨的十八大以來不收斂不收手，嚴重阻礙黨的理論和路線方針政策貫徹執(zhí)行、嚴重損害黨的執(zhí)政根基的，在扶貧攻堅領域的貪污侵占、吃拿卡要、優(yōu)親厚友的，在民生領域損害群眾利益的，在金融、資源、土地、規(guī)劃、建設、工程等領域權錢交易的，巨額行賄、多次行賄的和涉黑涉惡腐敗及“保護傘”，要依法予以從嚴懲處。（可對照，劉為波：《貪污受賄罪“數(shù)額+情節(jié)”如何把握》，載《中國審判雜志》）

問題29 貪污賄賂案件能否適用認罪認罰從寬制度，司法實踐中如何把握？

答：適用認罪認罰從寬制度，司法實踐中應當根據(jù)案件具體情況慎重把握從寬，避免案件處理明顯違背人民群眾的公平正義觀念。

問題30 貪污賄賂案件中，對言詞證據(jù)如何審查？

答：首先應按有關法律規(guī)定審查言詞證據(jù)的真實性、合法性，確認該言詞證據(jù)是否具有證據(jù)資格，沒有證據(jù)資格的，不能作為定案根據(jù)。確認證據(jù)具有證據(jù)資格后，再對證據(jù)與待證事實的關聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行審查，認定言詞證據(jù)有無證明力以及證明力的大小，決定是否采信以及如何采信。常見情形如下：

（1）證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關證據(jù)印證的，應當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。

（2）被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。

（3）被告人庭前供述和辯解存在反復，但庭審中供認，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。

（4）與被告人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的有利被告人的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的不利被告人的證言，應當慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信。

（高法《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第83條）

問題31 如何審查貪污賄賂案件的自首材料？

答：犯罪事實雖被紀檢監(jiān)察機關掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問、未被宣布采取調(diào)查措施，犯罪分子主動到紀檢監(jiān)察機關交代自己的犯罪事實的；或者犯罪分子雖受到調(diào)查談話、訊問、被宣布采取調(diào)查措施，但紀檢監(jiān)察機關掌握的線索經(jīng)審查調(diào)查不屬實的情況下交代未掌握的犯罪事實的，均應認定為自首。犯罪分子在交代了被掌握的犯罪事實以外，又交代了未掌握的不屬于同種罪行的其他犯罪事實的，對該不同種罪行以自首論；屬同種罪行的，不能認定為自首。

自首的認定，不能僅憑辦案機關出具的說明材料，還要審查行為人交代犯罪事實之前辦案機關掌握的線索、證據(jù)等相關材料。（2009年兩高《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》） 

問題32 如何審查貪污賄賂案件的立功材料？

答：不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據(jù)以及與案件定性處罰相關的法律文書。對本人通過非法手段或者非法途徑獲取的、本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的、他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的、負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的，不能認定為立功。（2009年兩高《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》） 

問題33 貪污賄賂案件審理過程中，需要補充定罪量刑所必需證據(jù)的，如何處理？

答：可以通知人民檢察院補充提供或補充說明，必要時通知人民檢察院補充偵查。取得的證據(jù)，應當經(jīng)過當庭質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。但是，經(jīng)庭外征求意見，控辯雙方?jīng)]有異議的除外。

問題34 貪污賄賂犯罪中，人民法院擬認定的罪名、擬判處的刑罰與檢察機關指控罪名、量刑建議不一致的，如何處理？

答：人民法院擬認定的罪名與檢察機關指控罪名不一致的，人民法院應就檢察機關起訴書載明的事實作出裁判，即人民法院擬認定的罪名所依據(jù)的事實與檢察機關起訴書載明的事實大體一致或者前者能被后者所涵蓋的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決，但在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論。人民法院擬判處的刑罰與人民檢察院量刑建議差別不大的，可以依法作出判決。擬判處的刑罰與量刑建議明顯不一致的，可以在建議人民檢察院調(diào)整量刑建議后，依法作出判決。如果人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪事實或者檢察機關還有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建議檢察機關補充或者變更起訴，而不能直接改變起訴內(nèi)容進行審理。（第319號“祝久平以危險方法危害公共安全案”，載《刑事審判參考》）

問題35 貪污賄賂案件中，對未作為單位犯罪起訴的單位犯罪案件以及以單位犯罪起訴的自然人犯罪案件如何處理？

答：對于應當認定為單位犯罪的案件，檢察機關只作為自然人犯罪案件起訴的，人民法院應及時與檢察機關協(xié)商，建議檢察機關對犯罪單位補充起訴。如檢察機關不補充起訴的，人民法院仍應依法審理，對被起訴的自然人根據(jù)指控的犯罪事實、證據(jù)及庭審查明的事實，依法按單位犯罪中的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員追究刑事責任，并應引用刑法分則關于單位犯罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員刑事責任的有關條款。對于應當認定為自然人犯罪的案件，檢察機關作為單位犯罪起訴的，因單位被列為被告人的同時自然人也被列為被告人，以及人民法院作出判決所依據(jù)的事實能夠被檢察機關起訴書載明的事實涵蓋，應當按照自然人犯罪作出判決，但在判決前應聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方進行辯論。（第99號“周云華虛報注冊資本案”，載《刑事審判參考》）

問題36 本解答有何作用？由誰負責解釋？效力如何？

答：本解答供全省各級人民法院審判工作參考。

本解答由湖南省高級人民法院審判委員會負責解釋。

本解答與法律法規(guī)、司法解釋不一致的，以法律法規(guī)、司法解釋為準。