 作者簡介：徐鍵，上海財經(jīng)大學法學院教授、博士生導師。文章來源：《法商研究》2023年第5期，轉自ZUEL法商研究公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。摘要
行政協(xié)議作為行使行政權的一種方式，應受制于依法行政原則。行政協(xié)議的本質系行政主體和相對人共同參與作成的決定，不適用于針對單方高權之行政行為的合法性推定原理。其違法效果不可比照行政行為作無效和應予撤銷的技術性分層。行政協(xié)議作為合意行政的行為形式，與法治主義的要求具有關聯(lián)性。在容許性、合法性及法律效果分配等方面，行政協(xié)議不可逕行移用行政行為的合法性拘束及法效果理論。行政協(xié)議的合法性拘束，主要體現(xiàn)為對行政之合意的法律控制，并以行政之實質正當性的確保及公益的維護為聚焦點。訂立的行政協(xié)議，如存在違反基本權利的拘束、濫用合意不法處分公權力，以及違法或嚴重不當損害社會公共利益的，構成對行政合法性拘束的違反，應屬無效。引言違法行政行為，根據(jù)違法程度，其法律效果原則上分為無效和應予撤銷。其中，重大且明顯違法的行政行為無效。行政協(xié)議是行使行政權的方式之一，應當遵從依法行政原則；如有違反，應作法律上的否定性評價?？紤]到行政協(xié)議的合意性，在減輕行政法規(guī)范之負擔的角度上，可準用以意思自治為基礎對當事人的自主決定予以認可或否定的民法規(guī)范。因此，《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）第12條申明，行政協(xié)議案件適用合法性審查的一般原則，其中重大且明顯違法的協(xié)議無效；法院同時可以準用民法規(guī)范認定不法的協(xié)議無效。不過，對于一般違法且尚不屬民法規(guī)范中不法無效情形的協(xié)議，是容許依職權撤銷或爭訟撤銷以使其失去效力，還是認可其存續(xù)性，《行政協(xié)議司法解釋》并未提供明確的指引，學理上也存在分歧。在實踐中，為維系協(xié)議關系的穩(wěn)定，人民法院往往認可一般違法的行政協(xié)議有效。但當其侵害到第三人合法權益或社會公共利益時，人民法院又通常會認可通過撤銷或解除的方式終止協(xié)議，從而加劇了行政協(xié)議違法效果規(guī)則的混亂。
行政協(xié)議是合意行政的典型樣態(tài)，當事人的意思合致決定了行政意志的確定與表達。比照行政行為的合法性拘束及瑕疵理論認可違法行政協(xié)議的可撤銷性，并不契合“意思合致”的特性，甚至會縱容行政機關借自我糾錯權行毀約之實，影響行政協(xié)議的存續(xù)力，并損害相對人對行政的信賴。但是，若不認可這種可撤銷性，則須從理論上證成符合行政協(xié)議“意思合致”特性的合法性拘束及法律效果規(guī)則，以使其在法律適合性與存續(xù)性之間形成合理的均衡。 一、司法視角下行政協(xié)議的違法效果（一）司法解釋中的違法效果 行政協(xié)議的本質是行政性，應受制于依法行政原則。行政機關不能通過協(xié)議的方式擴大法定的活動空間。這也是修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）將行政協(xié)議糾紛納入受案范圍的主要考慮。盡管學界對行政協(xié)議案件的合法性審查存有憂慮，但《行政協(xié)議司法解釋》依然明確，該類案件的審理遵循合法性審查原則。人民法院應當對行政機關通過行政協(xié)議行使行政權的權限、依據(jù)、程序、合目的性等展開合法性審查。作為行使行政權的形態(tài)，行政協(xié)議應當符合行政的形式合法性和實質合法性要件。不符合法律要件的行政協(xié)議，不應聽任其違法性的存在而不予制裁。不過，違法行政協(xié)議的法律效果，卻一直是理論及實踐的爭議點。德國早期的通說認為，行政協(xié)議原則上分為有效與無效兩類，違法的行政協(xié)議無效。德國當下的通說及制度則認為，行政協(xié)議在違法時也可能有效，并且違法但有效的行政協(xié)議不像違法行政行為那樣具有可爭訟撤銷性和可撤回性。而德國聯(lián)邦行政法院傾向于認為，違法行政協(xié)議的法律效果不限于有效或無效，違法行政行為的不同效果，原則上也適用于行政協(xié)議。在我國，制度及司法政策明確了行政協(xié)議案件適用合法性審查后，人民法院也不可避免地會面臨行政協(xié)議違法后的法律效果問題。根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》的規(guī)定，行政協(xié)議存有重大且明顯違法的，或者具有民法規(guī)范中的不法無效情形的，無效；欠缺法定的程序性生效要件的，不生效。但對于一般違法的行政協(xié)議，其法律效果如何，該解釋未提供指引。有學者認為，《行政協(xié)議司法解釋》關于合法性審查原則及將“請求判決撤銷、解除協(xié)議”列為“具體的訴訟請求”的規(guī)定，實際上創(chuàng)設了違法行政協(xié)議的可撤銷制度。不過，對《行政協(xié)議司法解釋》作該種理解可能未必準確。理由是：（1）通過文義解釋無法得出行政協(xié)議因違法而具有可爭訟撤銷性的結論?！缎姓f(xié)議司法解釋》規(guī)定了重大且明顯違法的無效、準用民法規(guī)范的無效、程序性生效要件欠缺的未生效及因意思瑕疵的可撤銷等4種效力情形，但并未規(guī)定行政協(xié)議因違法而可爭訟撤銷。因此，有關結論欠缺條款上的直接文義解釋基礎。（2）通過體系解釋推導出的可爭訟撤銷限于協(xié)議有意思瑕疵的情形?！缎姓f(xié)議司法解釋》第9條的規(guī)定區(qū)分了針對“變更、解除行政協(xié)議的行政行為”的可爭訟撤銷與針對“行政協(xié)議”的可爭訟撤銷；第10條的規(guī)定確認了被告對“訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為”的合法性承擔舉證責任，原告對“撤銷、解除行政協(xié)議”的事由承擔舉證責任。結合行政訴訟舉證責任制度可以推斷，《行政協(xié)議司法解釋》第9條所指的行政協(xié)議的可爭訟撤銷，應限于準用民法規(guī)范之可撤銷條款及民事訴訟法舉證責任條款的可爭訟撤銷。（3）通過立法原意解釋可以印證可爭訟撤銷限于行政協(xié)議有意思瑕疵的情形。《行政協(xié)議司法解釋》的起草者指出，在行政協(xié)議案件中，“提起撤銷之訴的條件主要限于存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等因素”，并進一步認為，“行政機關在簽訂行政協(xié)議的過程中作出的行政行為違反了行政法律規(guī)范的情形，但沒有達到'重大且明顯違法’的程度，法院可以維持行政協(xié)議的效力”。簡言之，有意思瑕疵的行政協(xié)議，相對人可以準用民法規(guī)范爭訟撤銷；一般違法的行政協(xié)議，不否定其有效性，不具有可爭訟撤銷性。總而言之，考慮到行政協(xié)議兼具行政性和合同性，一方面，在法律評判上不應放任其違法性而不顧；另一方面，又必須關照到行政協(xié)議相比于行政行為而言更應具有存續(xù)力。在缺乏行政實體法規(guī)定的情況下，《行政協(xié)議司法解釋》未予認可違法行政協(xié)議的可撤銷性，而是在有效或無效的兩分架構下，通過是否構成行政行為的無效和法律行為的無效的雙重審視，確定行政協(xié)議是否為法律秩序所認可，以最大限度地維系其存續(xù)力。行政協(xié)議是以合意的方式形成具有拘束力的行政意志。相比單方高權之行政行為，有其特殊的權力運行邏輯及法律構造。在以行政行為為中心建構的行政訴訟制度框架下，如何在兼顧合約性審查的同時，展開對行政協(xié)議的合法性審查，是人民法院必須審慎面對的新課題。以合法性審查為著力點，司法實踐中有關違法行政協(xié)議之法律效果的討論，主要聚焦于兩個爭議點：一是行政協(xié)議無效的認定；二是違法但并非無效之行政協(xié)議的效力。在行政性的基本定位下，行政協(xié)議也具有合意性。因此，在與規(guī)約行政權行使的行政法規(guī)范相容的前提下，在審理行政協(xié)議案件時可以準用基于契約之先天特性所形成的民法規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（已廢止）第14條規(guī)定，審理行政協(xié)議案件，“在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”。此后的《行政協(xié)議司法解釋》第27條同樣規(guī)定，“審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關于民事合同的相關規(guī)定”?？梢?，司法實踐在行政協(xié)議無效的認定上已經(jīng)形成共識，即在適用《行政訴訟法》有關行政行為無效的規(guī)定的同時，參照適用民法規(guī)范有關合同無效的規(guī)定。在此思路下，針對行政協(xié)議無效的認定，司法實踐從兩個方面進行了探索，并形成了相關的裁判思路：一是不法無效的民法規(guī)范并非無條件適用。司法實踐中，人民法院往往通過平行適用行政行為和合同的無效條款，對行政協(xié)議展開無效認定。如果“存在重大、明顯違法，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，損害國家利益、公共利益及他人合法權益”的情形，協(xié)議無效。不過，公私法兩種秩序的建構基礎不同。行政法的核心領域是規(guī)約擁有特殊權限之高權主體的特殊職務法，以規(guī)范行政權的配置及運作為要旨。因此，依法行政原則要求行政權的行使不得違反“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，同時要求對行政權的行使施以更高密度的規(guī)范。作為行使行政權的形態(tài)，行政協(xié)議在訂立主體、權限、內容、程序等方面，普遍受制于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，因而更易產(chǎn)生法律瑕疵，觸發(fā)民法規(guī)范中的不法無效條款。針對行政協(xié)議在適用民法規(guī)范無效條款時的這種特點，最高人民法院有裁判指出，不應“單純援用民事法律合同無效事由條款否認行政協(xié)議的效力”，而須在考慮行政的目的實現(xiàn)性、相對人對行政的信賴及協(xié)議存續(xù)性的基礎上，對協(xié)議是否無效作綜合判定。最高人民法院另有裁判也指出，行政協(xié)議突出的是其行政性，民法規(guī)范在法律適用上屬于補充規(guī)則?？傊?，考慮到行政性是行政協(xié)議的基本屬性，在無效認定中，人民法院不能無條件地適用民法規(guī)范，而是“應當結合協(xié)議的簽訂目的、履行情況綜合考量”。二是公私法兩種無效規(guī)定的適用應區(qū)分應用場景。通過平行并用公私法兩種法制對行政協(xié)議是否無效進行認定，是司法實踐的通行做法。但是，行政行為無效與合同無效的原理不盡相同。行政協(xié)議不是典型的行政行為，也不同于以意思自治為核心要素訂立的民事合同。分別針對行政行為和民事合同所設計的無效規(guī)定，在行政協(xié)議無效的認定中不適宜作簡單地疊加適用。最高人民法院的有關裁判已經(jīng)意識到這一問題，因而沒有直接采用兩種法制中無效規(guī)定的平行并用思路，而是分別從協(xié)議的行政行為屬性和民事合同屬性兩個維度出發(fā)，按照兩種法制的無效認定方式，分別對協(xié)議是否無效展開論證說理。遺憾的是，該種裁判思路僅意識到兩種無效標準直接平行并用可能未必妥當，因而在說理中做了技術性處理，但實際效果卻并未體現(xiàn)出與平行并用思路的差異。有人民法院嘗試從行政協(xié)議中分解出行政機關的訂立、履行、變更、解除協(xié)議等行政行為，從而通過適用行政行為無效的規(guī)定對其進行認定；協(xié)議的內容則被認為體現(xiàn)了意思自治的內核，因而適用合同無效的規(guī)定對其進行認定。最高人民法院并沒有采納分解認定的思路。理由是，履行、變更、解除協(xié)議的行政行為與行政協(xié)議屬不同范疇，不能混淆。最高人民法院也有裁判雖然未采取分解思路，但是對兩種法制中的無效規(guī)定區(qū)分了應用的場景。其中，在訂立場景中，人民法院適用行政行為無效的規(guī)定，從主體、權限、依據(jù)、程序等方面逐次展開認定；在內容場景中，人民法院則適用合同無效的規(guī)定對協(xié)議是否存在無效情形加以審視。根據(jù)依法行政原則，行政行為若不能滿足合法性要求，則原則上應予撤銷。若行政協(xié)議案件同樣適用行政行為的合法性拘束要求及違法效果規(guī)則，則除無效情形外，違法行政協(xié)議可以由行政機關依職權撤銷或由相對人爭訟撤銷。在有關案件中，最高人民法院的裁判也間接認可了有關當事人可以就違法但尚不構成無效的行政協(xié)議依職權撤銷或爭訟撤銷。但是，針對一般違法的行政協(xié)議可否依職權撤銷或爭訟撤銷，人民法院總體上持否定態(tài)度。這主要基于以下3個方面的考慮：（1）因違法而撤銷行政協(xié)議，與合同原理不相契合；（2）防止當事人以違法為由撤銷或請求撤銷行政協(xié)議，以此規(guī)避約定義務的履行；（3）基于維持法的安定性及協(xié)議的存續(xù)性之考量，應當綜合權衡依法行政、信賴保護、意思自治及誠實信用等基本原則的適用，不宜簡單地以行政協(xié)議違法為由予以撤銷。不過，考慮到第三人權益的保護、社會公共利益的保護及對特定行政違法性的否定，在一些情形中，人民法院也嘗試形成可予撤銷違法行政協(xié)議的裁判思路。第一，因違法致使第三人合法權益受到侵害的，有關當事人可依職權撤銷或爭訟撤銷行政協(xié)議。實踐中，基于對意思自治原理的遵從，訂立行政協(xié)議的基礎事實不清或錯誤的情形，往往不作為行政案件合法性審查中的“主要證據(jù)不足”。人民法院通常從合約性角度認定協(xié)議的效力，而回避合法性評價。但是，如果訂立的行政協(xié)議因事實不清或事實認定錯誤致使第三人合法權益受到侵害的，人民法院一般都會認可該第三人可爭訟撤銷行政協(xié)議。基于第三人不應因協(xié)議違法而遭受利益損害，也應認可行政機關可依職權撤銷該等行政協(xié)議。第二，因違法致使社會公共利益受到損害的，行政機關可基于行政優(yōu)益權撤銷（解除）行政協(xié)議。為恢復行政的合法性或合目的性，行政機關可撤銷違法行政行為。在違法程度尚不構成重大且明顯的情況下，當事人應當受行政協(xié)議拘束，這是司法實踐的共識。不過，最高人民法院有裁判也指出，行政協(xié)議存在違法情形，且有維護社會公共利益的必要的，行政機關可以單方面變更解除，“這是……政府在履行該協(xié)議中行使行政優(yōu)益權的表現(xiàn)”。在另一個由最高人民法院指令再審的案件中，再審人民法院也認為，繼續(xù)履行違法行政協(xié)議將嚴重損害社會公共利益的，行政機關可變更解除協(xié)議；該等變更解除協(xié)議的行為，系行政機關基于行政優(yōu)益權實施的自我糾錯行為。第三，因相對人的過錯致使行政協(xié)議違法的，行政機關可依職權撤銷（解除）協(xié)議。維持一般違法的行政協(xié)議的效力，很大程度上是為了保護相對人對行政的信賴。在協(xié)議訂立過程中，行政機關往往處于主導地位，在事實認定及法律適用上更具專業(yè)、信息、資源及能力優(yōu)勢，因而也負有更高的注意義務。但這并不意味著一概由行政機關承擔因協(xié)議違法帶來的不利后果。最高人民法院有裁判指出，行政機關原則上僅在法律政策和基礎事實發(fā)生變化，繼續(xù)履行會給社會公共利益帶來重大損失的情形下，才能單方變更解除行政協(xié)議。但是，如果存在欺詐、脅迫等主要歸責于相對人的情況的，行政機關也可以單方面變更解除。最高人民法院在另一裁判中也指出，相對人通過惡意欺詐、脅迫或者對重要問題的不正確、不完整的陳述而促成一項具有違法性的行政協(xié)議訂立的，行政機關可以單方面變更解除。二、公私法上法律效果規(guī)則在行政協(xié)議中的適用性（一）行政行為的違法效果 在法律效果上，行政行為的無效與應予撤銷的區(qū)分是沒有意義的，宣布撤銷行政行為同樣能實現(xiàn)宣告行政行為無效的效果。對違法行政行為作無效和應予撤銷的效力否定模式的區(qū)分，主要是為了對行政行為的不發(fā)生效力作技術方法上的分層。這種分層是立法政策自由選擇的產(chǎn)物。眾所周知，行政行為是主權性法律適用行為，其權威源自于法律。為保護相對人基于該權威形成的對行政的信賴，并保證行政目的快速且確定的實現(xiàn)，法律賦予了行政行為“強制性地要求關系人承認其對法律關系作出的調整”的特權性效力。行政行為一經(jīng)作出即產(chǎn)生合法性推定，以使其具有存續(xù)力。因此，在沒有被有權的機關撤銷前，行政行為的違法性不影響其預期發(fā)生的法律效果。當然，行政行為的合法性推定，也必須關懷行政的實質正當性，考慮合法性推定的基礎，并顧及相對人權利救濟的均衡性。具體而言，第一，合法性推定須以不損害法律權威的實質正當為前提?；趯Ψ蓹嗤淖駨?，行政機關擁有用以補充行政行為之強制執(zhí)行性及合法性推定的特權，相對人必須服從。但對于嚴重違法的行政行為，或者內容的實現(xiàn)事實上不可能的行政行為，從一般的價值觀念上理解，也不應強制要求相對人服從；同樣也不應強制要求相對人只能通過行政復議、行政訴訟等撤銷程序終止其效力。否則，特權的賦予將嚴重損及法律權威的實質正當性。第二，合法性推定須以行政之信賴的生成及法之安定性的維系為重要考量。確保相對人對法律執(zhí)行之權威的信賴及法的安定性，是行政行為合法性推定的重要考慮因素。不過，如果行政行為的違法性達到無法指望任何人去承認其拘束力的明顯程度，直接令其歸于無效，不會有法安定性的顧慮。此時，行政行為的合法性推定便不再具有意義，不應再要求他人受其拘束。第三，合法性推定須妥當處理違法性補正特權與私人權利保護之間的均衡。為維護法的安定性，防止由行政行為所形成的社會關系在趨于穩(wěn)定后再發(fā)生重大變動，制度上為相對人的撤銷請求權設定了期限。一旦超過該期限，行政行為的違法性視為被補正，相對人被視為接受了該行為的拘束。理論上，行政機關依職權撤銷違法行政行為也應受期限限制。但對于“無法指望任何人去承認其拘束力”的嚴重違法的行政行為，顯然不能因期限屆滿而視為違法性被補正。在私法自治的領域內，適用“意志高于理性”的定理。法律行為因而被指涉為一種個體能夠以意思自治的方式創(chuàng)造性地變動法律關系的行為。當然，意思表示和法律行為是兩個有所區(qū)別的概念。意思表示是法律行為中的意思表示，但法律行為還可能包含當事人的意思表示以外的其他事件。因此，法律行為被理解為被法律秩序所認可的意思表示。進而，法律行為的效力，除源于意思自治的行使外，尚需法律秩序對其予以認可。不過，法律秩序的認可，不是指法律行為的效力源于法律，而是指法律可以在消極意義上對不當?shù)囊馑甲灾问┘颖匾目刂?。法律行為的要旨依然在于，根?jù)當事人意志發(fā)生相應法律效果，從而實現(xiàn)私法自治。意思表示有瑕疵的法律行為，因其表示的意思并非表意人真正希望的意思，表示的法律效果不能為意思自治所涵蓋，故不能發(fā)生當事人所預期追求的法律效果。不過，“作為形成法律關系的行為，意思表示不僅涉及表意人，而且也涉及其他人，它屬于社會行為”。何況，“必須受治于己”，或者說自負責任，也是自由意義上私法自治的組成部分。因此，意思表示有瑕疵的法律行為，不能因其無法貫徹意思自治而自動無效。立法政策的選擇需要以必要的價值判斷為基礎，具體權衡表意人及與其相關聯(lián)的人的利益。具體而言，法律秩序需要在斟酌考慮意思表示瑕疵的輕重程度及法律所保護的利益性質的差異基礎上，區(qū)分意思表示瑕疵的不同類型，進而確定法律行為的效力。其中，虛偽表示、惡意串通，因瑕疵程度嚴重，不能為意思自治所涵蓋，故不發(fā)生表示的法律效果；意思表示錯誤、意思決定不自由等意思表示瑕疵情形，因主要涉及當事人的個別利益，故立法上不當然地否定法律行為的效力，而是在滿足一定構成要件的情況下賦予當事人依其意思在一定期限內自主決定是否維持法律行為的效力。按照意思自治的精神，原則上法律應當認可法律行為的效力。只有在意思自治無法得到貫徹或涵蓋的情況下，法律行為的預期效果才會受到影響。但法律行為除了會對當事人及利益關聯(lián)人的利益產(chǎn)生影響外，有時也會涉及社會共同體的利益或不特定的人的利益。任何國家都不可能規(guī)定所有的法律行為都產(chǎn)生當事人追求的法律效力，因為民法雖然奉行私法自治，但是也必須有各種自我設限的規(guī)則來協(xié)調自由。因此，為保護社會共同體賴以維續(xù)的基礎價值及必要秩序，國家也會基于維護社會生活秩序的責任，透過立法形成強制秩序及確認基本的社會道德準則，以此為意思自治設定界限，防止因其被濫用而給社會生活帶來損害。審視行政行為和法律行為的效力邏輯可以發(fā)現(xiàn)，導致行政行為無效的原因是：行為欠缺權威性服從基礎；如推定其合法將嚴重損害主權性權威的正當化。導致法律行為無效的原因則是：行為根本性背離私法自治，或其內容違反禁令公德；如使其有效將嚴重違背社會共同體的價值準則。質言之，兩種無效制度旨在從法律上否定危及政治國家的統(tǒng)治正當性和市民社會的長久維續(xù)性的行為。行政協(xié)議是“政府在其通常的管轄范圍內的意志表達”，即行政協(xié)議的底層邏輯呈現(xiàn)的又是一種公私雙方的“共同決定”，其所表達的意志并不全然建基于行政權的優(yōu)越性。因此，行政協(xié)議并不具備單方面權威性服從的基礎，無法產(chǎn)生如同行政行為那樣的先予服從的效力，也就難以對其作合法性的推定。事實上，除嚴重危及基本公共服務的提供等特定的情形外，行政協(xié)議的內容不能直接由行政機關強制實現(xiàn)，協(xié)議也不直接構成行政強制執(zhí)行的依據(jù)。從這個意義上說，行政協(xié)議不能如同行政行為那樣依其違法程度作法律效果上的技術性分層?？紤]到行政協(xié)議是行使行政權的方式，法律上不能漠視其違法性。因此，違法行政協(xié)議似應歸于無效。然而，違法即無效的規(guī)則勢必影響協(xié)議的存續(xù)力。行政協(xié)議盡管具有合意性，但該種合意性并不能將行政機關通過協(xié)議的方式行使的行政權“從（公法所關注的）管轄權和正當化秩序的必要性中解放出來”。因為行政機關在訂約時的所謂自主決定，與私法領域的意思自治具有根本性區(qū)別，它屬于一種始終應當顧及自己的公法義務的“權衡決定”。因此，公法在行政協(xié)議中的規(guī)范和控制能力并沒有減弱。相比法律行為，行政協(xié)議受強制性規(guī)定拘束的密度更高。何況在民法規(guī)范的適用中，為了平衡自治與管制的關系，又通過形成“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”的區(qū)分規(guī)則，進一步壓縮了不法無效的范圍，強化了合同的存續(xù)力。兩相對比可知，如果在行政協(xié)議中適用違法即無效的規(guī)則，考慮到其間合法性與合約性之平衡關系的脆弱性，“將使大量行政機關參與訂立的協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，這勢必影響交易安全與交易效率”。
違法行政協(xié)議因缺乏權威性服從基礎，不能套用行政行為基于“主權規(guī)則的優(yōu)先性”原理而形成的效力否定之技術性分層模式（無效—應予撤銷）；又因行政協(xié)議并非私法上的意思自治行為，也不能套用法律行為基于“意志高于理性”原理的分類效力評價模式（無效—可撤銷）。若行政協(xié)議遵從違法即無效的形式法治教條準則，則會因基于行政行為所形成的合法性拘束要求過于嚴苛，導致行政協(xié)議的無效原因過分寬泛。行政協(xié)議違法效果上面臨的此種窘境，使我們有必要反思行政行為和法律行為兩種法律效果規(guī)則的拼盤組合思路是否可適用于行政協(xié)議。作為晚近產(chǎn)生的新型法律形式，行政協(xié)議的行政性與合意性不應是一種簡單地“既要又要”的拼接。在兩種元素的交互影響中，行政性必定為合致的意思劃定特別的界限；而合意性則在不經(jīng)意中展現(xiàn)出一種對行政的合法性原則的改造力量。因此，在合法性拘束及法律效果上，有關行政協(xié)議的理論和法制，有必要跳脫出圍繞行政行為所設計的行政合法性控制體系，形成適應合意行政的特有規(guī)則。三、行政協(xié)議的合法性拘束及違法效果（一）行政協(xié)議合法性拘束的省思 個人和國家之間是一種不對稱的自由與權限關系。個人享有法律框架內的自由，國家（組織）享有法律賦予的權利同時也受到法律的拘束。就國家的行政分支而言，這種與自由根本性分離的權限，首先是應受到形式意義上的法律的拘束，以確保個人不受制于行政機關在法律框架以外采取的行為。為使多樣化的行政活動都能適當?shù)厥苤朴诜傻木惺_保行政的透明化、穩(wěn)定性，行政法理論通過行政的行為形式化來建構行政法的秩序框架，以相應行為形式所要求的權限、形式、程序及被分配的法律效果等來控制與引導行政。理論上，作為行政活動基本單元的行為，其區(qū)分越精細，就能對行政活動進行越細致的適法性控制，也就越能符合依法行政的要求。不同類型的行為形式，應當基于彼此的差異性，在容許性和適法性要件、法律效果等方面作必要的區(qū)隔，以使行政機關能作出正確、適當?shù)臎Q定。不過，傳統(tǒng)行政法的核心任務在于調控行政機關的單方?jīng)Q定，單方?jīng)Q定“具有相同結構的，'行政法學的中心概念’——行政處分也因此被凸顯出來”。因此，行為形式理論實際上主要集中于特定的重要行為部分——單方高權之行政行為。為減輕新的形式建構的負擔，基于典型行為形式所形成的行政法秩序框架，在面對各種新的行政活動呈現(xiàn)時，往往會不斷地調整并擴大其適用的范圍。行政協(xié)議也是行政機關基于其受法律拘束的權限實施的行為，因而“在法治國的評價上并不遜于行政處分”。行政協(xié)議因而也會因循典型行為形式，通過對其權限、形式、程序及法律效果分配要求的導入來尋求秩序模式及原則結構的生成。事實上，自修訂的《行政訴訟法》實施以來，學說上的認知也在有意無意地受到該種思維的影響，將行政協(xié)議與行政行為的關系定位為從屬關系，以此形成以行政行為為參照的行政協(xié)議的法的秩序與結構。因行政訴訟制度圍繞行政行為展開，司法政策及司法實踐的基本認知是行政協(xié)議是一種行政行為，行政協(xié)議的合法性審查也因循行政行為的模式而展開。
然而，行政的行為形式與法治主義要求之間具有一定的關聯(lián)性。容許性、適法性及法律效果分配是形式理論的基本關注點。諸如權限、程序、法律效果及訴訟類型等則構成了法律形式理論所架構之行為規(guī)范的理論內容。行政協(xié)議是合作行政的法律形式，規(guī)制與合意提供了不同之行政的形成可能性。在討論行政協(xié)議的合法性時，當然也是從依法行政原則出發(fā)，要求行政協(xié)議符合法規(guī)范有關程序、形式及內容的要求。但有關行政協(xié)議之合法性要求的內容是否應當“比照在行政處分法學已發(fā)展出的理論”加以確定，則不無疑問。更不用說，不同行為形式所聯(lián)結的法律效果所生的規(guī)制內容往往有所差異。這也成為行政協(xié)議秩序構建的重大難題。毫無疑問，行政協(xié)議應當遵從依法行政原則，不得違反行政法規(guī)范及行政法的原則?？赡苡腥藫鷳n行政協(xié)議會就此陷于動輒違法的境地，從而影響其存續(xù)力。不過，此種擔憂的前提是，行政協(xié)議與行政行為具有相似的容許性要求、合法性要求以及法律效果規(guī)則。而行政法規(guī)范及原則之所以對行政權加以全過程的綿密控制，是因為該規(guī)范體系的設計所應對的是行政機關單方面形成且要求相對人必須服從的高權行為。但適用于單方高權之行政行為的法律所確定的界限卻未必當然適用于行政協(xié)議這種新的行為形式。具體而言：
第一，關于主體資格及權限要求。與行政行為不同，行政協(xié)議的訂立通常不需要特別的法定依據(jù)。契約的相對性原理表明，主體資格維度的合法性拘束并非行政協(xié)議所應考慮的因素。因為主體不適格或是意味著訂立的合同不是行政協(xié)議，或是訂立的協(xié)議因當事人欠缺處分權而不生效力。它們都不屬于行政合法性評價的范疇。司法實踐中，針對不適格主體訂立的協(xié)議，如果具有資格的行政機關已作事先同意或事后追認，或者通過事實調查形成行政委托的認定或推定的，該協(xié)議方具備產(chǎn)生效力的條件。非強制性的特征體現(xiàn)出合意行政的價值在于，緩和“命令—服從”行為模式中當事人間的對抗性，發(fā)揮其在行政目的實現(xiàn)上的便宜性。有關行政協(xié)議的權限要求主要體現(xiàn)為容許性，核心是判斷協(xié)議是否違反締約禁止的規(guī)定，以防止當事雙方借合意之名不法處分公權力。第二，關于程序要求。為確保單方面形成之行政意志的正確性，行政程序具有中立性擔保、權利保護、利益均衡等功能，并形成對抗性程序、預防性程序、回應性程序等具體程序制度。行政協(xié)議體現(xiàn)的是兩造當事人共同形成的行政意志。相對人被賦予行政活動的主體地位，其意愿交流能力得到了根本性提升。諸如中立性擔保、公開性角色、說明義務等原本針對單方?jīng)Q定的程序要求，實際上已被合意本身所吸納。在行政的合意替代了原本針對行政行為的部分程序功能的情況下，對行政協(xié)議的合法性審視，不必教條化地移植原本為規(guī)約行政行為所設計的程序規(guī)定。有關行政協(xié)議的程序合法性問題，應當關注溢出于“行政機關—相對人”關系（契約的相對性）而涉及社會公眾及利益相關人的有關透明度、公平性及民主參與的程序規(guī)范性要求。第三，關于法律適用要求。行政從屬于法律，它是對預先存在之形式法律的延續(xù)及發(fā)展，因而行政活動負有受制于尊重法律命令的義務。行政協(xié)議當然也不能違反法律的規(guī)定。但是，晚近以來，在行政所受制的法律規(guī)范中，來自行政機關本身制定的規(guī)范越來越重要。隨著時間的推移，行政的法拘束已然包括了行政規(guī)則、習慣法、“措施性行政立法”，以及自我拘束的行政計劃、行政慣例、行政允諾在內的一整套旨在規(guī)約公權力行使的“規(guī)則”。在不對法律規(guī)范效力、第三人利益和社會公共利益造成危害的情況下，行政機關自我立規(guī)的諸類型中，行政協(xié)議的約款提供了一種可變通的開放效力。在法律適用議題上，行政協(xié)議更關注當事人是否通過濫用合意來實現(xiàn)對規(guī)約行政公權力之法規(guī)范的逸脫與遁逃，以及是否背離立法者的意圖與法律的目的，是否不當行使行政職權、損害社會公共利益。
此外，在事實認定要求上，行政協(xié)議也呈現(xiàn)出其特殊性。在行政行為模式中，案涉事實通常由行政機關依職權實施調查后予以單方面認定。除須征得相對人認可的特定證據(jù)外，行政機關應對其調查獲取的證據(jù)材料及認定的事實負責。因此，“證據(jù)確鑿”構成行政行為具有合法性的重要標準之一。但在行政協(xié)議中，雙方當事人對基礎事實形成共識——“共識性事實”——是謀取訂約的前提條件。除能證明存在欺詐、脅迫、通謀虛偽等不正當手段，或者存在濫用職權、玩忽職守等違法情形外，即便據(jù)以訂立協(xié)議的“共識性事實”存在問題的，也不宜認定行政協(xié)議構成“主要證據(jù)不足”而具有違法性。甚至，在行政和解協(xié)議中，如果行政機關在履行了職權調查義務后，事實理清仍有疑問的，還留有就基礎事實形成合意的空間。行政協(xié)議與行政行為屬于不同的行為形式。規(guī)制與合意之間，重要的是彼此相互補充，而非盡可能貼近彼此的行為可能性?？紤]到行為形式與法治主義要求之間具有關聯(lián)性，行政行為的合法性要求及法律效果分配規(guī)則，并不當然適用于行政協(xié)議。就行政合法性原則的功能而言，除作為調整國家內部各分支的相互秩序的一種技術外，還代表著一種價值取向：行政應當受到控制，個人自由應當?shù)玫奖Ｕ?，最廣泛的利益應當實現(xiàn)均衡，以此確保政治社會的存續(xù)、維系和發(fā)展。在符合前述價值追求的前提下，不同的行為形式的塑造，實際上是通過承認手段上的差異性來提升行政解決問題的能力。在合法性拘束及與此相關的法律效果問題上，行政協(xié)議特有的法規(guī)制需求應當獨立加以發(fā)展，而不是通過移植單方高權行為的規(guī)則來構建制度。行政協(xié)議是行政機關和相對人共同參與行使行政權力的形態(tài)，其所表達的乃是由行政機關和相對人共同參與形成的行政意志。盡管在協(xié)議關系中行政機關并未放棄高權，但其在行政過程中并不展現(xiàn)對相對人的壓制型支配。因此，對行政協(xié)議的法律控制，應當跳脫出原本針對行政行為的經(jīng)典法律控制模式，避免在協(xié)議關系中刻意塑造所謂行政協(xié)議行為，并片面地將之作為法律控制的焦點。有關行政協(xié)議的行政法制度，應當側重于對合意本身進行秩序化的建構。行政協(xié)議的法拘束，主要應當表現(xiàn)為對合意的控制。當然，行政協(xié)議中的合意具有行政屬性——通過合意形成的是行政法律關系。因此，對行政協(xié)議之合意的法律控制應當比民事合同更為嚴苛。除了因其與契約的先天特性相吻合而受制于民法有關合意的管制性規(guī)范，并準用民法規(guī)范有關不法無效條款以外，行政協(xié)議之合意還須符合法治國原則下有關國家行政正當化的基本要求。一般認為，法治國原則追求的是，在確保國家行政具有特殊的公益相關性的基礎上，盡量實現(xiàn)各方利益在法的秩序下的合理平衡。因此，對行政協(xié)議的行政法控制，應當聚焦于國家行政之實質正當性的維系和社會公共利益的妥當保護兩個層面。為實現(xiàn)法的拘束的實效，在與合法性控制的標準體系相搭配的制裁體系中，行政法必須表達對違反標準體系之合意的否定——否認合意的效力。在行政協(xié)議存在危及國家行政的實質正當性，或者因其不法或不當而嚴重損害社會公共利益時，構成違法，應歸于無效。具體而言，行政協(xié)議的違法性及其效果可以歸結如下：
行政以謀求公益為目的，行政機關是受特別公益付托的高權主體，承擔著促進公益的責任。因此，與個人在法律的框架下自我形塑利益并展現(xiàn)其自主性不同，行政機關對其行為的正當化負有說理義務。該種說理義務具體通過法的形式加以確定，以此形成有關行政應受法的拘束的基本原理。行政的法拘束也可以由憲法而生。行政應當恪守憲法所延續(xù)的外部形式及限制，并遵從憲法的價值和精神。盡管憲法對行政的拘束主要透過具體化了的行政法原則及規(guī)范實現(xiàn)，但法律賦予行政機關的形成空間受到憲法陳述的決定、補充與限制。因此，憲法發(fā)揮著不斷審視發(fā)展中的行政法規(guī)范以及判定特定情形下的行政是否正當?shù)淖饔?，以此形塑行政法的內容及體系。在國家與人民的關系中，行政受基本權利的拘束，或者說行政對相對人及第三人基本權利的程序及內容保障，是行政受憲法拘束的重心?；緳嗬麑π姓⒎且话恪⒊橄蟮鼐惺?，它要求有一個具有外部效力的準則，其中尤以比例原則和平等對待原則最為重要。就行政機關而言，協(xié)議相對方的選擇和訂約條件的確定，不是一個自由判斷的結果，而是在客觀準則基礎上作出的決定。因此，如果行政協(xié)議的訂立違反用以展開基本權利規(guī)范效力的行政法原則及規(guī)范的，應認定為無效。具體的情形主要有兩種：（1）約款中的對待給付不具有合理關聯(lián)性的，構成對與比例原則密切相關之禁止不當聯(lián)結原則的違背，訂立的行政協(xié)議全部或部分無效。（2）行政機關對締約相對人的選擇違反旨在保障公平競爭權之締約條件及程序的，或者相對人采取不正當手段致使行政機關的決定可能影響第三人的公平競爭權的，所訂立的行政協(xié)議無效。對于單方面作成的行政行為而言，法是其正確性、正當化的必要擔保。它通過主體、權限、程序及內容等諸環(huán)節(jié)綿密的規(guī)范，控制著行政機關的優(yōu)越性權力，以使其始終以謀求公益為目的。行政協(xié)議是合意行政的法律形式，其間行政優(yōu)越性的減少、兩造對抗性的緩和、國家與人民失衡關系的彌合，使得行政法制度對協(xié)議的規(guī)范密度相對降低，從而留給當事人一定的斟酌空間。但是，行政旨在謀求公益的職能卻并不因合意而削弱。有關行政協(xié)議的法律制度必須對濫用合意逸脫法律控制的現(xiàn)象保持高度警惕。德國的行政程序立法，在針對替代性行政協(xié)議時，便嘗試通過比照適用行政行為的瑕疵規(guī)則來實現(xiàn)對濫用合意的控制，以防止行政機關不法處分行政公權力。行政機關濫用合意不法處分公權力，無疑會嚴重損害政治社會賴以存續(xù)和發(fā)展的公共利益，因而應從法律上根本否定其效力。從行政協(xié)議的制度及實踐情況看，行政機關濫用合意不法處分公權力的情形主要包括：（1）違反締約禁止規(guī)定。行政機關不能基于私法上的契約自由訂立行政協(xié)議，但相比行政行為的作出所受到的嚴格控制，行政協(xié)議的訂立更為自由。當然，某些行政事務或特定情形下的行政并不容許以合意的方式實施，或者以合意的方式推行行政還須符合法定的條件。若行政協(xié)議的訂立違反了法律上的締約禁止規(guī)定，則會構成對協(xié)議容許性的直接違反，不應認可其效力。（2）濫用合意規(guī)避法律對行政的羈束控制。法拘束行政，但絕非鉗制行政。在現(xiàn)代國家，立法機關也只是在特定情形下才會為行政行為設定范圍、條件、程序及方法等確定性要求，此時的行政機關僅為執(zhí)行機關且不具有自由選擇的余地。立法機關之所以將特定情形下的行政構思為一種完全受羈束的權力，是因為其“在抽象上衡量各個可行性行為時，視自己處于為實現(xiàn)公益而挑選最佳行政措施的最佳狀態(tài)”。當立法機關認為自己才是最佳行政措施的選定者時，行政機關便不能通過包括行政協(xié)議在內的諸行為形式作出與之相左的決定，否則將突破立法權與行政權的界限，損害法律的權威。也正是因為羈束行政排除了行政機關的斟酌空間，所以有學者認為，以合意為特征的行政協(xié)議在一定程度上附著于裁量之上。（3）任意免除當事人的法定義務。為維護良善秩序，法規(guī)范會為特定的主體設定應為或不應為一定行為的要求。這種直接源于法規(guī)范的要求構成了特定主體的法定義務。在事實狀況滿足時，特定主體必須現(xiàn)實地接受此種必要性的拘束，否則將招致不利的法律后果。針對法律上直接為相對人設定的特別義務，行政機關只有在滿足法定條件或者出現(xiàn)法定事實狀況的前提下，才能予以免除或豁免。即使是通過行政協(xié)議的方式，行政機關也僅能在可得斟酌的權限范圍內作出權衡決定。在不滿足法定條件或者不存在法定事實狀況的情形下，行政機關通過合意免除或者豁免相對人的法定義務，構成對行政公權力的恣意處分，不應被法的秩序所認可。法律是社會的產(chǎn)物，法律主體的行為不得對社會利益造成損害。盡管民法總則及后續(xù)的民法典不再將“損害社會公共利益”單列為法律行為無效的情形，但法律行為無效制度首先仍然以維護社會利益為其出發(fā)點。民法典只是在平衡私法自治的貫徹與社會利益的維護的關系角度上，技術性地將社會利益的私法調整納入“背俗無效”的范疇加以討論。不得損害社會公共利益或者不得違反公序良俗，依然是法律秩序為私法自治設定的用以維系社會的最低行為要求。與私法活動不得損害社會公共利益的消極控制方式不同，行政始終以積極謀求公益為目的。行政協(xié)議的存在價值在于，它相比高權行政更能便宜實現(xiàn)法律要求行政機關所追求的公共利益。因此，行政機關不僅被積極地要求只能從公益而非自身利益的角度訂立行政協(xié)議，更是被消極地要求不得透過行政協(xié)議損害社會公共利益。對社會公共利益帶來負面影響的行政協(xié)議，可能是基于當事人的疏忽、恣意甚至惡意等原因而使協(xié)議存有法律上的瑕疵；也可能當事人在其間并無過錯，而只是因不可預見的情勢變化等客觀因素使得協(xié)議的履行將導致社會公共利益遭受損害。對于前者，因其具有違法性及有責性，須對行為人及其行為加以否定；對于后者，則僅能就行為本身的存續(xù)性作法律上的再衡量。因此，在具備違法性和損害社會公共利益兩個要件的情況下，行政協(xié)議應當認定為無效。當然，對行政協(xié)議合法性的審視并不能等同于行政行為。結合實踐，因違法或不當損害社會公共利益致使行政協(xié)議無效的情形主要有：（1）行政機關未盡到履職所應當負有的注意義務，致使訂立的行政協(xié)議損害社會公共利益的。訂立行政協(xié)議的直接目的是補足傳統(tǒng)高權行政的不足，但其根本目的仍在于實現(xiàn)行政管理或公共服務目標。為此，行政機關應當在事實調查、法律適用等方面嚴格履行法定職責。因行政機關工作人員嚴重不負責任，不履行或不認真履行職責，致使訂立的協(xié)議存在重大法律瑕疵，履行該協(xié)議將導致社會公共利益遭受重大損害的，該協(xié)議應認定為無效。實踐中，針對該種情形，人民法院的裁判往往通過行政優(yōu)益權原理進行說理論證。也有裁判認可行政機關通過依職權撤銷違法行政行為的方式進行自我糾錯。不過，細究行政優(yōu)益權的行使條件及考慮行政協(xié)議與行政行為并用禁止原理，面對該種違法情勢，無論是行政機關行使單方變更解除權，還是采取自我糾錯之依職權撤銷，都很難在理論上自圓其說。（2）行政機關濫用職權、徇私舞弊，致使訂立的行政協(xié)議損害社會公共利益的。違背法律目的，不正當?shù)匦惺剐姓殭?，是濫用職權和徇私舞弊的共同特點。它們未必當然地違反形式意義上的法的拘束，但因其背離立法者的意圖及法律的目的，而致使法律權威遭受貶損，國家行政喪失公正性。與濫用合意逃脫形式意義上的法的拘束不同，濫用職權、徇私舞弊主要關注合意過程中行政職權的行使是否明顯不當。結合司法實踐，行政機關訂立行政協(xié)議時的濫用職權、徇私舞弊主要表現(xiàn)為，協(xié)議內容明顯背離在先制定的行政規(guī)則，或者協(xié)議內容明顯背離在先存在且持續(xù)得到遵從的行政慣例。當這種背離嚴重損害社會公共利益時，從違法性、可責性、危害性及利益衡量等諸方面考慮，應當認定行政協(xié)議無效。（3）相對人采取賄賂、欺詐，或者隱瞞重要事實等不正當手段謀取訂約，損害社會公共利益的。相對人采取不正當手段可能影響行政機關公正作出決定的，行政法制度原則上對相關的行政決定持效力上的否定態(tài)度。其目的在于維護國家行政的權威及確保行政決定的公平、公正。在民事領域，考慮到欺詐、脅迫等不正當行為并不當然導致合同相對方的利益受損，因而賦予相對方在一定期限內自主決定所涉法律行為之效力的請求權。但行政機關并非基于自身利益訂立行政協(xié)議，而是始終以促成公益的實現(xiàn)作為訂約的基本考量，同時兼顧第三人合法權益的保障。因此，如果相對人通過不正當手段謀取訂約，致使社會公共利益受到損害的，那么所訂立的行政協(xié)議應當歸于無效；如果第三人的公平競爭權因此受到侵害的，構成對基本權利拘束的違反，那么所訂立的行政協(xié)議也應當歸于無效。至于第三人的其他合法權益受到該等行政協(xié)議影響的，則視第三人是否同意協(xié)議的約款來判定其是否生效。
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