陶乾 | 關鍵詞隱性使用的綜合利益考量——反不正當競爭法一般條款的審慎適用

朝九晚九 2023-05-24 發(fā)布于北京

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中國政法大學

本文轉(zhuǎn)載自《人民司法》雜志2023年5月第14期（注釋從略）。

【內(nèi)容提要】

關鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當競爭行為，我國司法實務界持不同意見，爭議焦點主要在于是否應適用反不正當競爭法一般條款對其予以規(guī)制。在反不正當競爭法的立法目的之下，有必要綜合考量隱性使用行為對關鍵詞廣告服務提供者利益、商業(yè)標識權(quán)利人利益、關鍵詞使用者的利益、消費者的一般利益和社會公共利益的影響，看其是否有利于社會整體福利的提升。關鍵詞隱性使用一般不會造成消費者混淆，對于未落入反不正當競爭法第六條的行為，第二條原則性條款的適用應當審慎，從而為市場主體自由競爭和網(wǎng)絡行業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)新留下空間。

引言

互聯(lián)網(wǎng)付費搜索廣告，即關鍵詞廣告，是互聯(lián)網(wǎng)時代的一種新興商業(yè)模式，是對傳統(tǒng)廣告形式的顛覆。目前，這種模式在搜索引擎、電子商務平臺內(nèi)搜索、手機軟件應用商店、信息和內(nèi)容的聚合平臺中均有所應用，不久的將來，其也能被嵌入到智能生成問答的人機交互系統(tǒng)中。付費搜索對于關鍵詞的使用，分為隱性使用和顯性使用。推廣用戶設置和使用他人商業(yè)標識中的文字作為搜索關鍵詞進行付費推廣，但搜索推廣結(jié)果中并不會展示該文字的情形被稱為“隱性使用”。這種情形與顯性使用相區(qū)別，后者會在廣告主題、廣告描述或者鏈接網(wǎng)站中包含他人商業(yè)標識中的文字，比如字號、企業(yè)名稱、商標中的文字、域名等。無論是哪種使用方式，均可能會產(chǎn)生商業(yè)標識權(quán)利人與關鍵詞使用者之間的法律糾紛。

在關鍵詞隱性使用的場景下，由于展示給網(wǎng)絡用戶的廣告中不包含關鍵詞，且已明顯標注“廣告”“推廣”等字樣，基于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展至今網(wǎng)絡用戶對于網(wǎng)絡廣告的認知程度，一般來說隱性使用不容易導致混淆，故不構(gòu)成商標侵權(quán)，也不落入反不正當競爭法第六條的調(diào)整范疇。法學界對于關鍵詞隱性使用是否違反反不正當競爭法第二條一般條款，則存在正反兩種觀點。對一個行為進行競爭法視角下的評判，離不開從反不正當競爭法的立法宗旨與目的進行分析。反不正當競爭法作為行為規(guī)制法，其最核心功能并不在于保障特定主體的權(quán)益，市場競爭天然會帶來損害，競爭者均不負有保障其競爭對手競爭利益之義務，“有損害即為不正當”是一種誤區(qū)。反不正當競爭法的根本目的在于規(guī)范合法有序的競爭秩序、為自由競爭提供行為標準和法律保障，以最終增加社會整體利益。因此，采取綜合利益考量說來判斷某一競爭行為正當性與否，更具有客觀性和公平性。對于互聯(lián)網(wǎng)上存在的新興事物，有必要從其“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新、是否有利于建立公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷”。我國法院在審理關鍵詞引發(fā)的不正當競爭案件時，綜合利益考量的方法被廣泛適用，但結(jié)果有差異。筆者將結(jié)合我國和域外一些國家和地區(qū)的代表性案例，就隱性使用行為對關鍵詞廣告服務提供者利益、主張權(quán)利的經(jīng)營者利益、使用關鍵詞的經(jīng)營者利益、消費者的一般利益和社會公共利益可能產(chǎn)生的影響進行分析。

一、關鍵詞廣告服務提供者通過隱性使用而實現(xiàn)的利益

對于網(wǎng)絡服務提供者而言，為社會、用戶提供信息檢索服務需要投入人力、技術、服務器等成本。“免費服務+廣告增值收益”是網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中的正常樣態(tài)。關鍵詞廣告服務是一種以“競爭對手的目標消費者群體的信息”為客體的交易，一種幫助廣告主定位到競爭對手的目標消費者群體的服務。關鍵詞廣告服務提供者在為網(wǎng)絡用戶提供自然排序結(jié)果的同時，插入廣告獲得收益，這本身是一種正當?shù)挠Ｊ?，也是互?lián)網(wǎng)搜索領域中經(jīng)營者普遍認同的一種方式。

關鍵詞隱性使用在國內(nèi)外的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中均普遍存在。互聯(lián)網(wǎng)的全球性特征使得我們必須關注到國際社會對隱性使用是否構(gòu)成不正當競爭的處理態(tài)度。從域外來看，多數(shù)國家的法院認為隱性使用不必然屬于不正當競爭。具體而言，在美國諸多的判例確定了隱性使用行為屬于合法行為。加拿大Vancouver community college案判決指出：“關鍵詞廣告是世界范圍內(nèi)普遍的一種商業(yè)模式，在沒有確鑿證據(jù)證明其有損正當競爭之前，對該模式進行禁止或限制是草率的” 。在法國Auto IES案中，法院認為：“……廣告內(nèi)容中沒有使用原告的商標和企業(yè)名稱……不構(gòu)成商標侵權(quán)，也不構(gòu)成不正當競爭……關鍵詞廣告不過是網(wǎng)絡環(huán)境下促進競爭的一種方式” 。在德國Bananabay II案中，關鍵詞廣告不構(gòu)成不當影響競爭對手的現(xiàn)有客戶。從我國本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的國際競爭力的角度，應謹慎給予本土企業(yè)區(qū)別于他國的在隱性使用方面的合規(guī)束縛。

關鍵詞廣告使得服務提供者獲得重要商業(yè)利益，但獲益多少不是法律考慮禁止該模式的理由。在司法實踐中，法院需要關注的是如何規(guī)制其獲益的手段，避免出現(xiàn)不正當?shù)母偁幏绞?。關鍵詞廣告服務提供者在經(jīng)營過程中，應規(guī)范其廣告展現(xiàn)樣式，使用戶能夠清晰地識別廣告結(jié)果與非廣告結(jié)果，避免廣告中出現(xiàn)混淆性、欺騙性、違法性信息，禁止人為地不正當干預權(quán)利人自然結(jié)果的展現(xiàn)。對于正當?shù)母顿M廣告業(yè)務，服務提供者的商業(yè)經(jīng)營自由不應被干涉。

二、隱性使用對于商業(yè)標識權(quán)利人利益的可能損害

鑒于目前的網(wǎng)絡搜索主要以文字作為檢索的關鍵詞，因此實踐中提出權(quán)利保護主張的主要為文字商標或圖文商標的權(quán)利人以及一些企業(yè)名稱、姓名、商品名稱、網(wǎng)站名稱的權(quán)利人。雖然反不正當競爭法與商標法類似，能夠保護上述特定商業(yè)標識所具有的識別商品服務來源這一初始功能，但反不正當競爭法下的商業(yè)標識是尚未上升為權(quán)利的一種法益。如果被告行為尚不構(gòu)成對商標法下權(quán)利的侵犯，那么，商標權(quán)人尋求反不正當競爭法的保護時，其在反不正當競爭法受到保護的權(quán)益邊界應當作適當?shù)南蘅s，且保護條件應更為苛刻。

在西班牙Orona案中，原告起訴被告的關鍵詞隱性使用行為構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭。西班牙最高法院從商標法與反不正當競爭法的適用關系的角度進行了分析。兩部法律雖然功能不同，但是商標法通過保護具有顯著性的商業(yè)標識，保障消費者不被混淆，也有助于維持市場的正常運行。這兩部法律之間具有相對互補性，但是，補充適用反不正當競爭法所得到的效果不得與商標法所允許的行為規(guī)則之間產(chǎn)生根本沖突，也就是說，如果涉案行為不屬于商標法的侵權(quán)行為，那么，就同一行為，在評價行為合法性的相關條件不變時，不能同時得出其違反反不正當競爭法的結(jié)論，否則就相當于對于商標法明確允許的行為，通過反不正當競爭法的適用卻產(chǎn)生了對其處罰的效果，變相地為原告創(chuàng)設了權(quán)利。

在隱性使用他人商業(yè)標識難以落入反不正當競爭法第六條的情況下，如果適用第二條來判定該行為不正當，則必須有更加充分的理由，否則會超越商業(yè)混淆條款對有一定影響的商業(yè)標識的保護力度，保護過度影響自由競爭。在適用反不正當競爭法第二條時，實際損害的發(fā)生、主觀過錯的存在是重要的適用要件。然而，隱性使用對商業(yè)標識權(quán)益人的損害具有概率性，而非絕對性。一定概率的損害并不當然受到反不正當競爭法的規(guī)制。在“慧魚案”“金夫人案”“鴻云案”“連信案”等諸多案件中，法院認為：商業(yè)機會并非法定權(quán)利，隱性使用行為并不必然導致原告交易機會的喪失。原告若要獲得救濟，需要證明其所受的損害的實際性，而不是具有一定概率性的損害。商業(yè)機會具有開放性和不確定性，商業(yè)機會的促成取決于廣告營銷、產(chǎn)品質(zhì)量、價格、消費者偏好等多重因素。在域外，挪威最高法院在Bank Norwegian 案中指出，關鍵詞隱性使用雖然在某種程度上干擾了商標權(quán)人的專用權(quán)，但是，如果普通消費者根據(jù)廣告的設計、措辭、內(nèi)容和位置能夠充分了解到該廣告的來源，甚至都不需要點擊廣告鏈接，那么，廣告本身不具有誤導性或模糊性。法院認為，隱性使用本質(zhì)上不屬于依附性的，也沒有不合理地利用競爭對手積累的商譽，所以，該行為不違反挪威市場營銷法中的一般條款，即誠實商業(yè)實踐條款。挪威市場監(jiān)管部門之前曾一貫地以隱性使用違反挪威市場營銷法作出的處罰決定被推翻。

關鍵詞隱性使用向用戶提供多元信息的同時，的確可能影響部分網(wǎng)絡用戶的初始選擇，但這并不代表權(quán)利人的結(jié)果信息無法呈現(xiàn)。第三人對關鍵詞的選擇并沒有剝奪商業(yè)標識權(quán)利人有效使用自己商標來告知和贏取客戶的機會，也不存在強制用戶跳轉(zhuǎn)至指定網(wǎng)站的情形。一般來說，當權(quán)利人網(wǎng)站自身的信息與關鍵詞匹配度較強且網(wǎng)站質(zhì)量、訪問量較高時，網(wǎng)絡用戶在搜索框輸入關鍵詞后，權(quán)利人的網(wǎng)站會根據(jù)自然排名算法自動地出現(xiàn)在搜索結(jié)果中。僅就商業(yè)標識權(quán)利人遭受的損害程度而言，尚不足以達到需要通過反不正當競爭法進行救濟的必要。當然，在個案中，應當重點關注自然搜索結(jié)果與付費廣告搜索結(jié)果之間是否有區(qū)別性標記、付費廣告搜索結(jié)果對自然搜索結(jié)果的排序優(yōu)先程度以及排序結(jié)果的成因、是否足以導致消費者無法從自然搜索的結(jié)果中獲取權(quán)利人信息來進行具體分析。

三、關鍵詞隱性使用者的自由競爭利益

其他競爭者使用權(quán)利人的商業(yè)標識進行付費推廣，旨在利用他人標識的影響力從而爭奪交易機會，這種競爭行為的確屬于一種“搭便車”行為，但是并非所有的“搭便車”行為都構(gòu)成不正當競爭?！按畋丬嚒睂儆谡５纳虡I(yè)競爭而產(chǎn)生的結(jié)果，本不存在可責性，凡是法律未規(guī)定的，都屬于自由競爭的范疇。競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)和應有特征，競爭行為天生攜帶著爭奪利益的基因。自由競爭是市場經(jīng)濟的根本屬性，“自由競爭就是意味著行為人有權(quán)誘使?jié)撛诘念櫩团c其本人而非其競爭者從事交易。容許一個賣方不但可以尋求在總體上將業(yè)務從各個競爭者方面分流出來，而且更可以針對特定的競爭者從事分流”。適當程度“搭便車”的存在，對于市場的良性發(fā)展既是必要的，也是不可能消除的，因為消費者正是藉此才得以發(fā)現(xiàn)更好的替代品。在“率土之濱案”中，法院認為：“反不正當競爭法所禁止的是一種破壞公平競爭秩序的不正當行為……對于通過正當方式實施的'搭便車’行為理應得到一定的容忍”。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要依靠相對充分和自由的市場競爭。踐行反不正當競爭法的立法精神，不僅需要司法制止擾亂市場秩序的不正當競爭行為，也需要某種程度上的司法克制，賦予市場自由競爭的空間。

關鍵詞廣告是一種自由競爭手段，即識別那些對其競爭對手產(chǎn)品有明顯興趣的目標消費者，并試圖說服這一群體改變選擇。隱性使用下的關鍵詞選用，是以信息檢索為目的。在德國最高法院審理的一起案件中，法院在判決中指出，亞馬遜平臺上的關鍵詞隱性使用的目的是“生成產(chǎn)品列表”，所以，是否侵權(quán)的決定性因素是是否使得一般網(wǎng)絡用戶對于廣告商品來源產(chǎn)生混淆。歐盟在Interflora案中認為，若廣告內(nèi)容不是提供商標侵權(quán)的產(chǎn)品，沒有導致對原商標的淡化或丑化，也未對商標功能造成不良影響，這種“搭便車”的使用行為就是一種正當?shù)母偁幏绞健?/span>

對于市場經(jīng)營主體而言，商業(yè)自由與公平競爭同等重要。就信息展現(xiàn)的競爭行為，應著重考察所展現(xiàn)的信息是否造成混淆、誤認。反不正當競爭法具體條款已經(jīng)對商業(yè)標識的使用進行了規(guī)制，在依據(jù)第六條商業(yè)混淆條款不能得出對涉案行為的負面評價后，就不應當再轉(zhuǎn)而適用一般條款來認定行為的違法性。否則，將不合理地降低不正當競爭的認定門檻，妨礙社會創(chuàng)新。一般條款對于市場競爭行為的擴張適用應當謹慎，為市場競爭自由留下充足的空間，絕不能以過于寬泛的反不正當競爭法干預而窒息市場競爭的活力。對于本屬于商業(yè)自由的競爭行為予以干涉，最終會對市場競爭產(chǎn)生損害。歐盟委員會處理Guess案的裁決中指出，商標權(quán)人在產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議中限制其產(chǎn)品代理商使用其商標作為關鍵詞進行搜索引擎競價排名的行為違反了《歐洲聯(lián)盟運行條約》（TFEU）第101條的規(guī)定。對于在線銷售商來說，關鍵詞廣告是吸引消費者的重要手段，Guess公司剝奪了在線銷售商通過廣告來產(chǎn)生流量的能力，故這種做法構(gòu)成縱向限制競爭行為。

四、消費者獲取信息精準性與多樣性的博弈

搜索本身意味著信息多元。從消費者獲取信息的角度，存在信息的精準性與多樣性之間的博弈。誠然，搜索結(jié)果的不唯一，可能會增加搜索成本、降低搜索效率，但是否真的會有此負面效果，則需要分情形討論。在關鍵詞顯性使用的情形下，消費者的搜索成本會增加，因為需要判斷信息的真實與否。但是，在關鍵詞隱性使用的場景下，網(wǎng)絡用戶一般不會產(chǎn)生混淆，這就意味著用戶明確地知道這個付費廣告不是那個精準的結(jié)果。此時，那個精準的結(jié)果看似受到了付費廣告的干擾，但事實上這種干擾只是在結(jié)果排序上的干擾，僅僅增加用戶下滑翻頁的時間而已。在搜索結(jié)果呈現(xiàn)上，看似是消費者被動獲取自己不想要的信息，但是消費者在選擇是否點擊進入落地頁面了解廣告詳情時具有主動性。法律所關注的客觀結(jié)果是消費者是否有混淆誤認，而非消費者搜索所得信息是否精準，更何況對精準與否的判斷本身就帶有主觀色彩。對消費者而言，信息的多樣性與信息的準確性同等重要，關鍵詞隱性使用后的信息呈現(xiàn)，可以滿足部分公眾對于信息多樣性的需求，這從另外的角度看是降低了其搜索成本，也有助于用戶比對、分析從而作出最有利的決策。

在“輸入法搜索候選框案”中，用戶在愛奇藝視頻網(wǎng)站搜索框使用搜狗輸入法輸入文字時，搜索候選框中會有推薦詞，用戶點擊推薦詞后網(wǎng)頁會跳轉(zhuǎn)至搜狗搜索結(jié)果頁面，結(jié)果中包含有搜狗公司運營的視頻服務。法院認為，“被控行為增加了選擇寬度，有助于消費者整體福利的提升。即使有部分消費者被誤導點擊搜狗輸入法提供的'搜索候選’而進入搜狗搜索引擎，此時也已明確知曉該搜索結(jié)果與愛奇藝網(wǎng)站并無關聯(lián)，其也可以自主選擇返回愛奇藝網(wǎng)站，市場選擇功能并沒有被真正破壞。網(wǎng)絡環(huán)境與實體環(huán)境相比，用戶選擇重新返回愛奇藝網(wǎng)站的成本是很小的，相對于為用戶所增加的選擇而言，整體上消費者的福利有所提高” 。

廣告具有傳遞信息的功能，關鍵詞廣告與比較廣告在功能與價值上具有共通性。在比較廣告中，比較廣告能為消費者提供更多的有用信息，滿足其知情權(quán)，從而讓消費者獲取因充分競爭而物美價廉的福利。在關鍵詞廣告中，當網(wǎng)絡用戶搜索特定產(chǎn)品，付費搜索展現(xiàn)的信息從傳統(tǒng)的單一信息過渡到了系列信息，能夠為消費者帶來機會來了解提供相似商品或服務的許多競爭者，使得消費者注意到與其所事先知悉的商品或服務的其他可供替代的選擇品。所以，關鍵詞的運用利用了信息的關聯(lián)性，通過算法技術實現(xiàn)了信息獲取的多樣性。這些信息只要不是虛假或誤導性的，就有助于消費者做出理性的購買決策，這一點在電商平臺的垂直搜索服務中體現(xiàn)得尤為明顯。正如澳大利亞法院在vedaadvantagelimited案中所指出的：“在關鍵詞廣告中合法地、比較性地使用他人商業(yè)標識是對消費者有益的，并且促進了競爭。”在荷蘭Tempur 訴 Energy+和Tempur訴Medicomfort兩起案件中，原被告均為床墊銷售商，被告使用原告商標作為關鍵詞，從而網(wǎng)絡用戶輸入原告商標，被告廣告出現(xiàn)。荷蘭法院認為，這種行為構(gòu)成比較廣告，在此情況下，為了有效地在互聯(lián)網(wǎng)上投放比較廣告，使用商標作為關鍵詞，是有必要的，因為這樣能夠確保廣告到達那些主要對競爭對手的商品感興趣的公眾。

五、商業(yè)模式創(chuàng)新帶來的社會公共利益增進

在互聯(lián)網(wǎng)作為主要信息獲取途徑的時代，隱性使用模式給市場主體帶來了更多的信息展現(xiàn)機會，能夠促進市場競爭程度。關鍵詞廣告中交易機會和消費者的爭奪，對所有競爭者來說是均享的。尤其是對于新生的中小企業(yè)，難以通過消費者主動搜索其品牌詞而得到關注，但新生的中小企業(yè)可以通過隱性使用方式更容易地進入市場，有助于其降低鎖定目標消費群體的成本和產(chǎn)品推廣成本，進而降低經(jīng)營成本。對于知名品牌來說，也可以用其他品牌的關鍵詞，同樣可以從其他競爭者處得到潛在客戶。這樣一來，能夠使得消費者了解到不同價位的產(chǎn)品，避免因品牌效應禁錮住消費者的選擇。

阻止關鍵詞隱性使用，實際上是將消費者鎖定在原有的選擇范圍之內(nèi)，以確保商標權(quán)人的商業(yè)機會不致流失。但這會造成消費者選擇空間多元化的減損，以及對商品信息自由流動的妨害，故而是一種于社會有害的壟斷。在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）訴1-800 Contacts公司案中，被告與許多競爭對手達成和解協(xié)議以限制競爭對手使用其商標作為關鍵詞。FTC認為，在線搜索是消費者發(fā)現(xiàn)賣家、比較商品和服務的主要方式，而且，對于商品價格更低的競爭對手來說，這是其與被告進行競爭的重要手段。這些協(xié)議不合理地限制了低價競爭者的真實廣告，會間接使得同類商品的銷售價格增高，給消費者和市場競爭帶來損害，同時，被告的做法減少了競價排名業(yè)務的報價、降低了搜索引擎展示給消費者的搜索結(jié)果頁面的質(zhì)量，故對搜索引擎服務商也造成了損害。因此，被告的行為違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5部分的規(guī)定，屬于橫向限制競爭行為。

伴隨著技術的變革，尤其是人工智能技術的不斷發(fā)展，搜索和信息推薦模式在不斷創(chuàng)新。傳統(tǒng)的搜索結(jié)果采用的是精準匹配模式，大數(shù)據(jù)應用之后，在信息搜索領域，借助單個用戶的瀏覽記錄、搜索習慣、全網(wǎng)用戶的搜索歷史以及搜索詞的相關背景等數(shù)據(jù)信息，通過算法的運用，信息定位服務出現(xiàn)了廣泛匹配、智能推薦等新方式。在搜索推薦智能化的背景下，付費廣告的實際展現(xiàn)受到多種因素的影響，既有可能因為用戶的瀏覽行為，也有可能基于預先分析搜索結(jié)果與廣告主行業(yè)相關度從而展現(xiàn)推廣網(wǎng)站。設置關鍵詞不再是推廣網(wǎng)站得以展現(xiàn)的唯一因素。對于新興事物，應當綜合考慮各方利益，考慮該新興模式對公平競爭所構(gòu)成的是損害還是一種創(chuàng)新和促進。謹慎干預隱性使用模式，引導、支持合理的隱性使用場景，方能為其他競爭者進入市場、商業(yè)模式的創(chuàng)新與發(fā)展留下足夠的發(fā)展空間。在開放競爭的環(huán)境下，“對于我國反不正當競爭法沒有明確予以制止的行為，若也找不到其他的法律依據(jù)，應當采取一種寬容的態(tài)度”。

六、結(jié)論

關鍵詞隱性使用是一種網(wǎng)絡環(huán)境下的商業(yè)模式?？疾礻P鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當競爭，不能只考察個別主體利益的增加或減少，而是要從整體利益出發(fā)，通過對搜索服務提供者、商業(yè)標識的權(quán)利人、關鍵詞的使用者、消費者與社會公共等多個維度，整體上考量社會總利益是否提高。競爭的理念必須將新技術背景下企業(yè)建立品牌與消費者之間聯(lián)系的創(chuàng)新方式考慮進來，讓市場經(jīng)營者放手去競爭，競爭對手之間的良性競爭反而能帶給消費者更好的產(chǎn)品、更多的選擇和更優(yōu)惠的價格，讓互聯(lián)網(wǎng)的新興商業(yè)模式不斷推陳出新，也能讓數(shù)字時代的消費者和經(jīng)營者享受到智能化技術帶來的更多便利。在具體的個案中，應首先結(jié)合推廣結(jié)果的具體表現(xiàn)形式、權(quán)利人的網(wǎng)頁是否正常展現(xiàn)在搜索結(jié)果中、權(quán)利人是否有實際損害等因素綜合判斷消費者是否有混淆。在不存在混淆的情形下，在付費搜索領域，允許關鍵詞隱性使用行為，對整體社會福利的提升是利大于弊的，不宜認定其違反了反不正當競爭法第二條。

來源：人民司法