履約保證金，想必大家并不陌生。

不僅在建設工程施工合同中，在其他合同，比如租賃合同、技術(shù)開發(fā)合同、大型設備采購合同等等，履約保證金的約定也非常常見。

履約保證金是一種金錢擔保方式。為了擔保誠信履約，合同一方向另一方交付一定數(shù)額的款項，達到防止交付保證金的一方在合同履行過程中違反約定或“撂挑子不干了”的目的。如果交付保證金一方違反約定或單方終止合同，另一方則有權(quán)“沒收”履約保證金，用來彌補因此產(chǎn)生的損失。

對于交付履約保證金的一方來說，通常談判地位相對弱勢。強勢一方談判口吻帶著“就問你要不要吧”的意味，弱勢一方為了能拿下合同，也不得不乖乖就范，盡管帶著諸多的不安和疑惑，終歸不敢說出“我問你這瓜保熟嗎”這樣的“華強硬話”。

在諸多的不安和疑惑中，以下問題較為突出：對方如果破產(chǎn)了，我交付的履約保證金還能拿回來嗎？能不能優(yōu)先于其他款項先拿回來？

本期我們通過云南路橋股份有限公司（“云南路橋公司”）與廣西陽鹿高速公路有限公司（“陽鹿公司”）普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛一案[1]，來聊聊這一實務中頗有爭議的問題。

云南路橋公司是一家新三板上市企業(yè)，位于云南省昆明市從事土木工程建筑業(yè)為主的企業(yè)；陽鹿公司是一家位于廣西南寧市從事交通基礎(chǔ)設施投資與經(jīng)營、房地產(chǎn)及土地開發(fā)為主的企業(yè)，廣西國資委100%持股的廣西交通投資集團有限公司是陽鹿公司現(xiàn)在的大股東，股權(quán)占比為75%。

本案再審階段的審判長為于明法官，審判員為賈清林法官、朱科法官。于明法官是最高院執(zhí)行局二級高級法官、最高院第一巡回法庭主審法官。

陽鹿公司被南寧市中院受理破產(chǎn)重整后，由于云南路橋公司對于陽鹿公司管理人審核的債權(quán)存在異議，遂向南寧市中院提起債權(quán)確認之訴。

2019年10月28日，南寧市中院作出一審判決，駁回云南路橋公司確認其對履約保證金48,565,958.9元享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求[2]。

除上述訴訟請求外，云南路橋公司訴訟請求還包括確認其對未支付工程款、鑒定工程款享有優(yōu)先權(quán)，以及確認延期損失為普通債權(quán)。

鑒于我們分享過有關(guān)建設工程價款優(yōu)先權(quán)的最高院案例，本期分享的重點是履約保證金相關(guān)問題，因此對于其他爭議焦點，我們進行刪減。

對于一審判決，云南路橋公司與陽鹿公司均表示不服，向廣西高院提起上訴。

2020年4月28日，廣西高院立案受理本案。

2020年7月1日，廣西高院作出二審判決，其中維持了一審法院作出的駁回云南路橋公司確認其對履約保證金享有優(yōu)先受償?shù)脑V請[3]。

對于二審判決，云南路橋公司不服，向最高院申請再審。

2021年9月3日，最高院作出裁定，駁回了云南路橋公司的再審申請[4]。

2011年6月11日，陽鹿高速公路的投資、建設、運營和管理方陽鹿公司與云南路橋公司簽訂了一份《陽鹿高速公路工程合作協(xié)議》（“《工程合作協(xié)議》”）。

該協(xié)議第3條約定，云南路橋公司按中標價的10%向陽鹿公司提交現(xiàn)金履約擔保，在本協(xié)議簽訂并專用賬戶生效后三個工作日內(nèi)，向陽鹿公司提交5%（3,000萬元）現(xiàn)金作為投標信用金，中標后轉(zhuǎn)為履約保證金，其余5%部分在云南路橋公司接到中標通知書后，雙方簽訂施工合同前規(guī)定的時間提交。

2011年8月15日，陽鹿公司向云南路橋公司出具一份《中標通知書》載明：中標價682,182,689元。

2011年9月15日，雙方又簽署了一份《陽鹿高速公路土建工程第N04合同段施工合同協(xié)議書》（“《土建施工合同》”）

2011年12月1日，云南路橋公司對該工程進行施工。

2014年8月，工程全面停工。

2016年12月12日，南寧市中院作出裁定，受理陽鹿公司破產(chǎn)重整一案[5]。

債權(quán)申報期間，云南路橋公司向陽鹿公司破產(chǎn)管理人申報了債權(quán)。

經(jīng)管理人審核確認，云南路橋公司向陽鹿公司交納的履約保證金，實際金額為48,565,958.90元，該債權(quán)性質(zhì)為普通債權(quán)，不享有優(yōu)先受償權(quán)。

對于管理人審核確認的債權(quán)性質(zhì)以及否定優(yōu)先受償權(quán)的認定，云南路橋公司提出異議，向南寧市中院提起訴訟。

在2023年3月31日發(fā)布的有關(guān)被拆遷人安置優(yōu)先權(quán)這一期中，案例研究院將各個債權(quán)排了座次，普通債權(quán)座次靠后，僅優(yōu)先于劣后債權(quán)。

實踐中，普通債權(quán)的清償率普遍較低，100塊錢最終受償10塊、20塊，比比皆是。

本案中，對于管理人認定履約保證金為普通債權(quán)，云南路橋公司無法接受，其提出的訴訟請求是對向陽鹿公司交納的履約保證金48,565,958.9元享有優(yōu)先受償權(quán)，該訴訟請求也是本案爭議焦點之一。

我們來看一審法院如何認定。

一審法院

首先，一審法院認為，根據(jù)《工程合作協(xié)議》第3條的約定來看，云南路橋公司向陽鹿公司交納的48,565,958.9元，是為履行雙方簽署的《工程合作協(xié)議》、《土建施工合同》而支付的履約保證金，具有履約擔保的性質(zhì)，不屬于工程價款的一部分。

其次，根據(jù)《中華人民共和國標準施工招標文件（2007版）》通用合同條款4.2條履約擔保的規(guī)定，“承包人應保證其履約擔保在發(fā)包人頒發(fā)工程接收證書前一直有效。發(fā)包人應在工程接收證書頒發(fā)后28天內(nèi)把履約擔保退還給承包人。”

因此，陽鹿公司對云南路橋公司交納的履約保證金48,565,958.9元，應在工程接收證書頒發(fā)后28天內(nèi)退還給云南路橋公司。

再次，陽鹿公司被受理破產(chǎn)重整后，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條的規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外?！?/span>

另，《企業(yè)破產(chǎn)法》第76條的規(guī)定，“債務人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件?！?/span>

但是，本案云南路橋公司并未向管理人主張取回該履約保證金48,565,958.9元，而是作為破產(chǎn)債權(quán)向管理人申報并主張享有優(yōu)先受償權(quán)。

最后，根據(jù)《最高院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》[6]第3條的規(guī)定，“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！?/span>

該履約保證金并不屬于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍內(nèi)，因此云南路橋公司對該款項不享有優(yōu)先受償權(quán)。

綜上，一審法院駁回了云南路橋公司請求確認履約保證金具有優(yōu)先順位的訴訟請求。

二審法院

對于一審判決，云南路橋公司不服，云南路橋公司認為，雖然履約保證金不屬于工程款，但其具有金錢擔保的性質(zhì)，應當列為優(yōu)先債權(quán)。

事實上，根據(jù)雙方簽署的《工程合作協(xié)議》第3條的約定，10%的履約保證金是存入專用賬戶，存入后的金額已經(jīng)特定化，云南路橋公司沒有違約、不發(fā)生被擔保情形的情況下，云南路橋公司應優(yōu)先獲償該金錢財產(chǎn)。

最后，該權(quán)利在《企業(yè)破產(chǎn)法》下屬于取回權(quán)，可以理解為權(quán)利的競合，其優(yōu)先權(quán)性質(zhì)應在本案中得到支持。

對于云南路橋公司的上訴理由，二審法院從什么角度進行說理呢？

首先，二審法院認為，云南路橋公司對一審法院關(guān)于履約保證金債權(quán)的定性和數(shù)額沒有異議。

云南路橋公司的主張是，即使履約保證金不屬于工程款債權(quán)，它也有權(quán)在破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償。

基于上述邏輯，二審法院認為，云南路橋公司的主張，實際上涉及的是破產(chǎn)債權(quán)清償順序以及分配方案的問題。

其次，二審法院認為，處理該問題應根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》有關(guān)債權(quán)人會議核查債權(quán)，并且該問題屬于重整計劃草案表決的內(nèi)容，涉及的條款為第61條[7]、第65條[8]、第81條[9]以及第87條[10]的規(guī)定。

在二審法院看來，云南路橋公司的主張應當由債權(quán)人會議以及受理法院裁定的方式予以確認。

基于此，二審法院認為，根據(jù)云南路橋公司在本案中所主張的理由與事實，并沒有體現(xiàn)出該債權(quán)在不屬于工程款的情況下，具有優(yōu)先受償順位的必要性。

因此，二審法院駁回了云南路橋公司該訴訟請求。

最高院

對于二審判決，云南路橋公司仍然不服，向最高院申請再審，它認為應當對取得履約保證金的救濟渠道進行明確。履約保證金不屬于陽鹿公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，這是不爭的事實。

在此基礎(chǔ)上，履約保證金既有按照法律規(guī)定的取回權(quán)收回方式，又有從破產(chǎn)財產(chǎn)中作為優(yōu)先權(quán)財產(chǎn)收回方式，云南路橋公司認為可以在本案中對履約保證金的歸屬作出裁判。

那么，對于二審法院不予認定云南路橋公司對履約保證金享有優(yōu)先受償權(quán)，最高院是否覺得妥當呢？

最高院的思路與一審法院一致。

首先，雖然云南路橋公司主張履約保證金不屬于陽鹿公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，但云南路橋公司卻選擇將履約保證金作為破產(chǎn)債權(quán)，向陽鹿公司管理人進行債權(quán)申報，而非向管理人主張取回權(quán)。

其次，對于履約保證金為何具有優(yōu)先順位，未說明理由和依據(jù)。

因此，最高院認為，在云南路橋公司尚未明確它請求的是取回權(quán)還是優(yōu)先債權(quán)的情況下，二審法院不予確認并無不當。

法律點評

對于本案，我們的確不吐不快。

1、什么是取回權(quán)？

首先，我們“科普”一下本案中反復出現(xiàn)的“取回權(quán)”。

破產(chǎn)程序下，取回權(quán)這一權(quán)利，源于《企業(yè)破產(chǎn)法》第38條的規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外?！?/span>

簡單來說，就是破產(chǎn)受理后，債務人占有了他人的財產(chǎn)，他人在法律規(guī)定的期間內(nèi)，要求“物歸原主”的權(quán)利。

實踐中，取回權(quán)通常是基于債務人與取回權(quán)人存在租賃、保管、加工承攬、委托交易、借用、代銷等合同關(guān)系，合法占有取回權(quán)人的財產(chǎn)。

根據(jù)我們的實務經(jīng)驗，管理人在核查債務人財產(chǎn)時，會對債務人占有的財產(chǎn)歸屬進行判斷。如果經(jīng)管理人判斷，認為某一財產(chǎn)不屬于債務人所有，即使權(quán)利人/取回權(quán)人沒有向管理人主張取回權(quán)，管理人出于履職責任考慮，通常也會通知權(quán)利人/取回權(quán)人取回。

2、云南路橋公司讓人費解的操作

其次，我們對于云南路橋公司為何“死磕”優(yōu)先受償權(quán)表示不解。

通過我們梳理，讀者朋友們也應當注意到了，一審法院已經(jīng)強烈暗示云南路橋公司可以變更訴訟請求，要求行使48,565,958.9元履約保證金的取回權(quán)了。

事實上，行使取回權(quán)比主張履約保證金擁有優(yōu)先順位更有優(yōu)勢。理由很簡單：

1）、取回權(quán)的基礎(chǔ)是權(quán)利人享有取回物的物權(quán)，也就是說，該取回物甚至都不是破產(chǎn)財產(chǎn)，而優(yōu)先受償權(quán)說白了也只是債權(quán)的一種而已，享有物權(quán)難道不更香嗎？

2）、退一步說，即使法院認定了履約保證金具有優(yōu)先順位，座次也與擔保債權(quán)一致，排在該順位前面的還有購房者優(yōu)先權(quán)、建設工程價款優(yōu)先權(quán)，在陽鹿公司財產(chǎn)有限的情況下，并不能保證履約保證金就能夠100%清償呢。

3）、如果云南路橋公司向管理人發(fā)出通知，主張行使對履約保證金，管理人就應當判定是否同意取回。如果云南路橋公司變更訴訟請求，要求行使取回權(quán)，法院判決支持后，云南路橋公司立即就擁有了要求陽鹿公司返還履約保證金的權(quán)利。

而對于優(yōu)先受償權(quán)來說，即使法院判決支持了云南路橋公司，云南路橋公司實際受償還遠著呢，通常要等到執(zhí)行重整計劃之時，享有權(quán)利的時間上根本不具備優(yōu)勢。

不知道廣大讀者朋友是否能夠理解，為什么云南路橋公司要與優(yōu)先受償權(quán)死磕到底？

3、對二審判決的一點想法

再次，二審法院將該爭議焦點拋給債權(quán)人會議表決和破產(chǎn)受理法院進行裁定以及判斷是否具備優(yōu)先性以是否存在必要性為前提的觀點，我們也不敢茍同。

實際上，無論是債權(quán)人會議作出的表決結(jié)果還是破產(chǎn)受理法院作出的裁定，均是基于債權(quán)人對于申報債權(quán)的性質(zhì)和數(shù)額無異議。

當債權(quán)人對申報債權(quán)的性質(zhì)或金額存在異議，債權(quán)人會議和破產(chǎn)受理法院都無法直接拍板定論。

拿本案來說，云南路橋公司對管理人審核債權(quán)結(jié)果存有異議，不管是債權(quán)人會議還是破產(chǎn)受理法院，都無權(quán)不顧云南路橋公司異議，徑直作出管理人認定結(jié)果的會議決議或裁定。

那怎么辦？——債權(quán)確認之訴。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第58條第2款、《最高院關(guān)于適用<企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（三）》（“《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（三）》”）第8條規(guī)定了對債權(quán)有異議的救濟途徑，即在債權(quán)人會議核查結(jié)束后十五日內(nèi)，向破產(chǎn)受理法院提起債權(quán)確認的訴訟。

我們認為，二審法院應當對是否支持云南路橋公司的主張，作出明確的說理和判決。

另外，債權(quán)優(yōu)先清償順位應為法定，而非基于必要性人為認定。在法律法規(guī)沒有規(guī)定某類債權(quán)具有優(yōu)先順位的情況下，管理人和法院均無權(quán)基于是否有必要而認定該債權(quán)具有優(yōu)先順位，實務中常見的做法也只是具有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人，放棄優(yōu)先清償順位而已。

4、債務人破產(chǎn)后，履約保證金如何處理？

其實，細心的朋友應該從一審法院和最高院的說理中找到了答案。

一審法院和最高院均暗示云南路橋公司解決問題的“鑰匙”不在于確認優(yōu)先受償權(quán)，而是確認取回權(quán)。

破產(chǎn)實務界流傳一句話：“全國破產(chǎn)看浙江，浙江破產(chǎn)看溫州?！睖刂菔蟹ㄔ汉推飘a(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)案件時的膽識、創(chuàng)新以及靈活性聞名業(yè)內(nèi)。

中房集團瑞安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（“中房公司”）與瑞安市建筑工程有限公司（“瑞建公司”）一般取回權(quán)糾紛一案[11]，是有關(guān)確認取回權(quán)的經(jīng)典案例。該案中的瑞安市法院以及溫州市中院與本案最高院持同樣的觀點，不過說理更為充分、明確：

1）、履約保證金只是暫時占有，不發(fā)生所有權(quán)變更。瑞建公司向中房公司交納履約保證金，是為了擔保合同的履行，在合同的履行過程中，保證金只是暫時由中房公司占有。履約保證金并非基于實際交易而產(chǎn)生，不形成債的關(guān)系。

2）、履約保證金雖然是貨幣，但已經(jīng)特定化。從物權(quán)法意義上講，貨幣是種類物，但瑞建公司將其資金以保證金方式匯至中房公司賬戶，其實質(zhì)等同于特戶、封金方式，已將貨幣特定化。不能因收受履約保證金一方未將履約保證金予以妥善存管，而作為種類物處理了，即認定履約保證金已與收受一方的其他貨幣同化。

因《企業(yè)破產(chǎn)法》及司法解釋未對履約保證金是否直接適用取回權(quán)及如何退還進行規(guī)定，導致實務中不少人認為履約保證金本質(zhì)上仍為“貨幣”，應當根據(jù)“占有即所有的原則”，排除適用取回權(quán)，性質(zhì)也僅為普通債權(quán)。

對此，我們并不認同。我們也注意到，越來越多的案例認可履約保證金可以直接取回。

值得提醒諸位的是，取回權(quán)的行使有時間節(jié)點的限制。根據(jù)《最高院關(guān)于適用<企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第26條的規(guī)定，權(quán)利人行使取回權(quán)，應當在破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案或者和解協(xié)議、重整計劃草案提交債權(quán)人會議表決前向管理人提出。權(quán)利人在上述期限后主張取回相關(guān)財產(chǎn)的，應當承擔延遲行使取回權(quán)增加的相關(guān)費用。

因此，親愛的讀者朋友們，當您也遇到本案類似的情況，您應該怎么做呢？

盡快向破產(chǎn)管理人提出行使取回權(quán)！盡快向破產(chǎn)管理人提出行使取回權(quán)！盡快向破產(chǎn)管理人提出行使取回權(quán)！

這里是案例研究院，一個專業(yè)拆解高質(zhì)量訴訟案例和商業(yè)案例的平臺，希望大家點贊、在看、關(guān)注和轉(zhuǎn)發(fā)。

長路漫漫任我闖，我們與您共成長。