本期居住權(quán)專題目錄

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2、 申衛(wèi)星：《民法典》居住權(quán)制度的體系展開 | 前沿 | 中國民商法律網(wǎng)微信公眾號(hào) | 2021年07月17日

3、“居住權(quán)”七則典型案例匯編 | 最高人民法院司法案例研究院微信公眾號(hào) | 2022年12月22日

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原文標(biāo)題：【民法典專題】遺囑設(shè)立居住權(quán)的司法適用

作者：葛媛媛，北京市第一中級(jí)人民法院

來源：北京審判微信公眾號(hào) ，2022年10月01日

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遺囑設(shè)立居住權(quán)的司法適用

編者按：遺囑是居住權(quán)設(shè)立的重要方式，但民法典居住權(quán)章主要規(guī)定了合同設(shè)立居住權(quán)，對(duì)于遺囑設(shè)立只有一條“參照適用”的引致性條款。本文提出遺囑設(shè)立居住權(quán)應(yīng)“概括參照適用”而非“直接適用”或“具體參照適用”，應(yīng)考量立法者的規(guī)范意旨和立法目的，對(duì)遺囑設(shè)立居住權(quán)的具體規(guī)則予以分析研究，以更好解決實(shí)踐中的糾紛?，F(xiàn)予以刊登，供研究交流。

一、如何理解遺囑設(shè)立居住權(quán)的“參照適用”

民法典第371條規(guī)定，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定。“參照適用”規(guī)范的配置將民法典物權(quán)編居住權(quán)章關(guān)于合同設(shè)立居住權(quán)的有關(guān)規(guī)定準(zhǔn)用于遺囑設(shè)立居住權(quán)，在使得立法簡(jiǎn)約高效的同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)處分方式的多樣化。然而，民法典雖然通過該條引致規(guī)范為遺囑設(shè)立居住權(quán)提供了適用規(guī)則的指引，但實(shí)踐中究竟應(yīng)當(dāng)如何參照適用，還需要進(jìn)一步分析。

（一）遺囑設(shè)立居住權(quán)系“參照適用”而非“直接適用”

民法典在不同的條文中，存在“參照適用”和“適用”兩種表述。[1]兩者雖均系簡(jiǎn)化條文的立法技術(shù)，但仍存在本質(zhì)區(qū)別。在直接適用的情況下，立法者已經(jīng)將需要適用的規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系與待適用案件事實(shí)所涉法律關(guān)系進(jìn)行了同一化的法律評(píng)價(jià)，故“凡是規(guī)定直接適用某個(gè)條款時(shí)，該條款已經(jīng)成為了大前提”。而在參照適用的情況下，立法者并未對(duì)適用對(duì)象和被適用對(duì)象的關(guān)系作同一化處理，裁判者還需要對(duì)構(gòu)成要件相似性進(jìn)行判斷。因參照適用在性質(zhì)上系法律規(guī)則的“準(zhǔn)用”，因此，相似性的判斷便成為參照適用的重要環(huán)節(jié)。對(duì)于民法典的參照適用條款，立法只是明確了參照適用的方向，具體適用時(shí)仍需要在一定范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范選擇和價(jià)值判斷，而并非將已有的具體規(guī)范直接適用于待決案件中。

（二）遺囑設(shè)立居住權(quán)系“概括參照適用”而非“具體參照適用”

根據(jù)參照范圍、領(lǐng)域、對(duì)象的不同，民法典的參照適用條款可作以下分類：

一是限定參照和概括參照。前者系對(duì)參照的范圍作出了明確限定，后者系對(duì)參照范圍作出了概括指引，并沒有明確指出可以直接參照的規(guī)范對(duì)象。也有學(xué)者按照被參照適用的規(guī)范是單個(gè)規(guī)范還是規(guī)范群，區(qū)分為概括式參照適用（參照節(jié)、章乃至一個(gè)法律文本）和具體參照適用（參照條、款、項(xiàng)）。

二是域內(nèi)參照和跨域參照。前者系參照適用規(guī)范指向該規(guī)范本身所屬領(lǐng)域，如“參照本編、本章的有關(guān)規(guī)定”；后者系參照適用規(guī)范指向本屬領(lǐng)域以外的領(lǐng)域甚至超乎民法典涵蓋范圍，如民法典第71條“參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定”。王利明教授則區(qū)分為民法典各編之間的參照適用、各編內(nèi)部規(guī)則的參照適用和民法典與單行法之間的參照適用。

三是規(guī)范參照和標(biāo)準(zhǔn)參照。前者指參照對(duì)象是法律規(guī)范，如參照“有關(guān)規(guī)定”“前款規(guī)定”等；后者指參照對(duì)象為某些標(biāo)準(zhǔn)，如民法典第410條第三款“抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場(chǎng)價(jià)格”。本文認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)參照并非嚴(yán)格意義上的對(duì)規(guī)范予以“參照適用”的情形，但該問題與本文無涉，在此不多贅述。

就遺囑設(shè)立居住權(quán)而言，尤其應(yīng)予注意的是其為概括參照而非具體參照。這一區(qū)分的意義在于，

其一，遺囑設(shè)立居住權(quán)雖必須“參照適用”民法典居住權(quán)章規(guī)范，但仍需依據(jù)具體案件具體情形來確定參照適用的條款；且民法典第371條并非完全法條，不具備完整的構(gòu)成要件和法律效果，故需要繼續(xù)找法，以作為司法三段論的大前提。

其二，“對(duì)于概括式的參照適用而言，被參照適用并非具體規(guī)范，而是一個(gè)規(guī)范群。裁判者必須進(jìn)行審查，以確定哪些規(guī)范可以參照適用，哪些規(guī)范不可以參照適用，并非使該規(guī)范群中所有規(guī)范都被參照適用?！盵2]也即對(duì)于遺囑設(shè)立居住權(quán)，并非民法典物權(quán)編居住權(quán)一章的所有規(guī)則均須不加辨別地予以適用，還應(yīng)進(jìn)行適用規(guī)范的選擇和排除。

（三）遺囑設(shè)立居住權(quán)“參照適用”的考量因素

如前所述，參照適用系以立法的形式直接規(guī)定了具有相似性的法律關(guān)系可以適用同樣的規(guī)則，故裁判者需要對(duì)特定法律關(guān)系與被參照適用的規(guī)范是否具有相似性進(jìn)行考量和論證。相似性判定一般采“構(gòu)成要件類似說”，即在主體、行為、情境條件和法律事實(shí)等方面，存在形式上的相似。因此，在具體適用條款時(shí)，裁判者不僅要比較形式上是否具有類似性，還要考量立法者的規(guī)范意旨和立法目的，決定將特定法條參照適用是否與其立法目的相吻合。同時(shí)，還要進(jìn)行體系上的檢驗(yàn)，確保參照適用的價(jià)值判斷結(jié)論不能與其他規(guī)定相沖突，不能與基本價(jià)值目標(biāo)相背離，不能違反更高層級(jí)的規(guī)范。

具體到遺囑設(shè)立居住權(quán)問題，民法典將合同作為設(shè)立居住權(quán)的一般方式，遺囑設(shè)立居住權(quán)除設(shè)立原因不同之外，在物權(quán)屬性、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制、權(quán)利消滅原因等方面均與合同設(shè)立居住權(quán)基本相同。因此，民法典居住權(quán)章中關(guān)于居住權(quán)人有權(quán)占有使用以滿足生活居住需要，應(yīng)明確當(dāng)事人姓名、住宅位置及居住權(quán)期限等內(nèi)容，居住權(quán)無償設(shè)立、不得轉(zhuǎn)讓繼承等條件，以及居住權(quán)消滅等規(guī)定，可以直接適用于遺囑設(shè)立居住權(quán)情形。但關(guān)于居住權(quán)登記等物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，以及遺贈(zèng)設(shè)立居住權(quán)問題，則涉及制度目的之實(shí)現(xiàn)、多元價(jià)值之權(quán)衡，以及民法典總則編、物權(quán)編、繼承編等分編規(guī)則的體系銜接，故不當(dāng)然直接適用居住權(quán)章的規(guī)范，具體將在下文詳述。

二、新舊法銜接適用：民法典施行前所立遺囑中的“居住利益”是否等同于居住權(quán)

司法實(shí)踐中，法院生效判決對(duì)民法典實(shí)施前所立遺囑中的“居住利益”確認(rèn)或賦予了“居住權(quán)”的法律效果，在既可讓財(cái)產(chǎn)走向符合被繼承人的意志，又保障了遺屬的居住需求。對(duì)于民法典能否當(dāng)然溯及適用，這一新舊法銜接適用的問題仍須通過解釋加以論證。

（一）民法典遺囑設(shè)立居住權(quán)規(guī)定可以溯及適用

最高院時(shí)間效力規(guī)定第一條第二款規(guī)定了法不溯及既往原則，第三條規(guī)定了法不溯及既往原則的例外情形之一，也即空白溯及規(guī)則。立遺囑人在民法典實(shí)施前在遺囑中對(duì)房屋“居住利益”進(jìn)行處分，且繼承事實(shí)發(fā)生在民法典施行前，如依據(jù)上述規(guī)定第一條第二款，則適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋。由此，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。居住權(quán)屬于用益物權(quán)，根據(jù)上述物權(quán)法定原則，當(dāng)事人彼時(shí)不能通過遺囑設(shè)立物權(quán)意義上的居住權(quán)。但如依據(jù)時(shí)間效力規(guī)定第三條，因民法典施行前法律對(duì)居住權(quán)沒有相關(guān)規(guī)定，則可以在符合條件的情況下溯及適用民法典的規(guī)定。雖然時(shí)間效力規(guī)定中明文列舉的空白溯及情形中不包括居住權(quán)，但其也并未排除居住權(quán)的溯及適用。有論者亦指出，時(shí)間效力規(guī)定明文列舉的空白追溯情形，其法律效果是“應(yīng)當(dāng)適用”民法典相關(guān)規(guī)則，而未明文列舉但仍屬于空白追溯的情形，其法律效果是“可以適用”民法典規(guī)定，這屬于法官自由裁量的范圍，根據(jù)案件情況來判斷是否賦予民法典相關(guān)規(guī)則的溯及力。[3]

裁量是否可以溯及適用的重要標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)時(shí)間效力規(guī)定，則系是否“明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期”。具體到居住權(quán)的問題上，雖然有學(xué)者認(rèn)為，民法典施行前當(dāng)事人之間的居住權(quán)約定無物權(quán)效力，如果“針對(duì)平等民事主體之間的利益沖突，賦予居住權(quán)制度溯及力會(huì)出現(xiàn)厚此薄彼的效果，此時(shí)更好地保護(hù)一方意味著更多損害另一方，似乎也超出當(dāng)事人作居住權(quán)約定時(shí)的合理期待?！盵4]但上述觀點(diǎn)僅針對(duì)居住權(quán)約定而言。在民法典實(shí)施前雙方經(jīng)由合同對(duì)居住利益進(jìn)行約定的情況下，因當(dāng)事人之間已就權(quán)利義務(wù)達(dá)成了平衡配置，此時(shí)如溯及適用民法典居住權(quán)的規(guī)定，賦予物權(quán)效力，顯然會(huì)超出當(dāng)事人訂約時(shí)的合理預(yù)期，強(qiáng)行增加了一方的義務(wù)。實(shí)踐中，部分法院對(duì)于民法典實(shí)施前訂立合同中約定的居住權(quán)以物權(quán)法定原則為由判定當(dāng)事人無從設(shè)立物權(quán)意義上的居住權(quán)。

然而，在遺囑設(shè)立居住利益的場(chǎng)合，其一，因遺囑系單方法律行為，無需經(jīng)過雙方磋商妥協(xié)，且對(duì)于房屋所有權(quán)的繼承人而言，可以認(rèn)為其系純獲利益的一方。此時(shí)，即便將對(duì)針對(duì)他人另設(shè)的居住權(quán)利賦予物權(quán)效果，也不會(huì)構(gòu)成對(duì)所有權(quán)繼承人權(quán)利的減損、義務(wù)的增加和預(yù)期的背離。其二，從居住權(quán)制度歷史演進(jìn)看，居住權(quán)起源于被繼承人為解決沒有繼承權(quán)的家庭成員的居住生活問題設(shè)定的對(duì)遺產(chǎn)的人役權(quán)；從實(shí)踐發(fā)展看，通過遺囑對(duì)遺產(chǎn)的居住利益進(jìn)行處分以保障特定家庭成員的生活所需，在我國社會(huì)長期存在，故民法典關(guān)于遺囑設(shè)立居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定某種程度上是“對(duì)過去合理經(jīng)驗(yàn)做法的立法確認(rèn)”，[5]居住權(quán)新規(guī)則與以往的經(jīng)驗(yàn)做法是承繼和契合的，不會(huì)違反當(dāng)事人合理預(yù)期。因此，民法典遺囑設(shè)立居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定可以溯及適用。

（二）溯及適用的考量因素

民法典居住權(quán)規(guī)定可以溯及適用，并不意味著民法典實(shí)施前所立遺囑中的居住權(quán)益應(yīng)一概賦予物權(quán)效果?？瞻姿菁白鳛榉ú凰菁凹韧瓌t的有限例外，在遺囑設(shè)立居住權(quán)的溯及適用中仍應(yīng)格外關(guān)注以下兩點(diǎn)：

1.遺囑解釋應(yīng)尊重立遺囑人真實(shí)意愿。遺囑作為最典型的單方法律行為，尊重立遺囑人按照自己的意愿處置財(cái)產(chǎn)，是私法自治原則在繼承領(lǐng)域的貫徹。司法實(shí)踐中，保障遺囑自由最為核心的便是確保遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思。一方面，因遺囑形式是立遺囑人意愿的外部載體，立法上固定了遺囑的法定類型及其要件，故在對(duì)涉居住利益的遺囑予以審查時(shí)，應(yīng)從形式符合方面確保遺囑真實(shí)有效。另一方面，應(yīng)尊重立遺囑人對(duì)居住利益的具體處分方式，如其在居住期限等方面有所限制或附有條件，則應(yīng)保障其意愿實(shí)現(xiàn)。此外，在形式略有瑕疵或遺囑表意不明時(shí)，需要通過適當(dāng)?shù)倪z囑解釋方法探求其內(nèi)心真意，如無法得出設(shè)立居住權(quán)的解釋結(jié)論，則不應(yīng)溯及適用相關(guān)規(guī)定。

2.符合保障特定群體住房需求的制度目的。從民法典物權(quán)編對(duì)居住權(quán)的無償性、禁止轉(zhuǎn)讓與繼承等規(guī)定來看，居住權(quán)的基本功能和立法目的是強(qiáng)化社會(huì)弱勢(shì)者的生存保障。遺囑繼承關(guān)涉的婚姻家庭領(lǐng)域是居住權(quán)適用的典型領(lǐng)域，突出對(duì)婚姻家庭關(guān)系內(nèi)的具有特定身份關(guān)系人的居住利益的保護(hù)。在這一立法目的統(tǒng)攝下，對(duì)于民法典實(shí)施前訂立遺囑中對(duì)于居住利益的處分，應(yīng)當(dāng)充分顧及居住利益指定者的實(shí)際情況。如果立遺囑人將居住利益安排給家庭成員或親友（如再婚配偶、生前照顧自己的保姆等）以保障其基本生存條件，而該指定者也確有居住在此的現(xiàn)實(shí)需求，則可以溯及適用民法典，通過物權(quán)效果強(qiáng)化生存保障。但如該居住利益指定者并無必須居住在該房屋的實(shí)際需要，比如另有他處住房或長期不在該地生活等，則除非所有權(quán)人不持異議，否則可以不溯及適用民法典，以免對(duì)財(cái)產(chǎn)的交易流轉(zhuǎn)造成阻礙。

三、分編之間銜接適用：遺囑設(shè)立居住權(quán)在民法典體系中的規(guī)范選擇

民法典的體系效應(yīng)在法典內(nèi)部分編之間法律適用銜接問題上充分展現(xiàn)。在遺囑設(shè)立居住權(quán)領(lǐng)域，體現(xiàn)為民法典物權(quán)編和繼承編在一般規(guī)定和特別規(guī)定方面的銜接適用，集中在遺囑設(shè)立居住權(quán)的物權(quán)取得規(guī)則問題，及其與遺囑繼承規(guī)則在遺囑形式上的銜接問題。

（一）遺囑設(shè)立居住權(quán)的物權(quán)取得規(guī)則

相對(duì)于合同設(shè)立居住權(quán)需登記方可取得物權(quán)，遺囑設(shè)立居住權(quán)是否應(yīng)參照適用，如何與因繼承取得物權(quán)的物權(quán)變動(dòng)特殊規(guī)則相協(xié)調(diào)，目前仍有分歧。

1.觀點(diǎn)綜述。

（1）觀點(diǎn)一：登記生效主義。有論者認(rèn)為，遺囑取得居住權(quán)，“在遺囑生效后，還須進(jìn)行居住權(quán)登記，否則不能取得居住權(quán)?！盵6]由于以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)時(shí)，只有遺囑人死亡的，該遺囑才生效。故此，在遺囑人死亡后，因遺囑而將要取得居住權(quán)的自然人，應(yīng)當(dāng)持遺囑單方向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記，居住權(quán)也是自登記時(shí)設(shè)立。這一觀點(diǎn)的理由在于：其一，參照適用合同設(shè)立居住權(quán)“自登記時(shí)設(shè)立”的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則；其二，認(rèn)為因遺囑取得居住權(quán)并非因繼承（死亡這一事實(shí)行為）而取得物權(quán)，而系基于遺囑人的意志創(chuàng)設(shè)，系基于遺囑這一單方法律行為而產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，故不適用民法典230條。

（2）觀點(diǎn)二：登記對(duì)抗主義。該觀點(diǎn)認(rèn)為，通過遺囑方式設(shè)立居住權(quán)無須登記，居住權(quán)自被繼承人死亡時(shí)設(shè)立，但為保護(hù)善意第三人的利益，未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。[7]有學(xué)者進(jìn)一步指出，根據(jù)物權(quán)法理論，非法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)，登記是取得物權(quán)的人再次處分物權(quán)的要件。通過遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)自繼承開始時(shí)生效，無需辦理居住權(quán)登記，則居住權(quán)登記事實(shí)上不能發(fā)揮登記處分的登記效力。未經(jīng)登記的居住權(quán)不具公示效力和公信效力，無法對(duì)抗善意第三人，所以采用登記對(duì)抗更具合理性。

（3）觀點(diǎn)三：繼承發(fā)生時(shí)生效。該觀點(diǎn)認(rèn)為，因遺囑人死亡的事實(shí)是導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的原因，故根據(jù)民法典第230條關(guān)于“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生效力”的相關(guān)規(guī)定，被繼承人死亡后，繼承人即取得居住權(quán)。此時(shí)登記并非居住權(quán)的設(shè)立要件。因此，遺囑設(shè)立居住權(quán)不適用“居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”的規(guī)定。但仍要求繼承人及時(shí)辦理登記，以強(qiáng)化物權(quán)公示效力的功能。這一觀點(diǎn)的理由在于，“遺囑繼承設(shè)立居住權(quán)的實(shí)質(zhì)是非因法律行為而引起的物權(quán)變動(dòng)效果，從物權(quán)理論上來看，不適用登記對(duì)抗主義或登記生效主義。因此，以遺囑繼承方式設(shè)立居住權(quán)的，繼承發(fā)生時(shí)生效?！盵8]“如果堅(jiān)持遺囑型居住權(quán)也自登記時(shí)設(shè)立，實(shí)踐中將會(huì)發(fā)生在被繼承人死亡后，居住權(quán)登記辦理前，居住權(quán)處于權(quán)利真空狀態(tài)，一旦其他繼承人處分了該房屋，居住權(quán)人將無法取得居住權(quán)，那么遺囑設(shè)立居住權(quán)的目的就會(huì)落空”，[9]不符合遺囑人通過立遺囑設(shè)立居住權(quán)來保障特定主體在立遺囑人去世后的生活居住問題的本意。

（4）觀點(diǎn)四：區(qū)分兩個(gè)階段的物權(quán)變動(dòng)。該觀點(diǎn)認(rèn)為“第一階段因遺囑人死亡引發(fā)，屬于非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，居住權(quán)作為房屋上的負(fù)擔(dān)，影響遺產(chǎn)范圍內(nèi)房屋的市場(chǎng)價(jià)值，由此涉及遺產(chǎn)債務(wù)清償中的拍賣變賣順序和實(shí)現(xiàn)方式，因此居住權(quán)自遺囑人死亡時(shí)設(shè)立，由遺產(chǎn)繼受人共同體共有。遺產(chǎn)清算完畢后，若房屋作為繼承標(biāo)的仍然存在，則在第二階段共有財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，由遺囑指定的權(quán)利人獲得單獨(dú)的居住權(quán)。這一階段若采裁判分割方式，屬于法律文書導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)，無需登記；若采協(xié)議或遺囑指定分割方式，屬于法律行為導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)，自登記時(shí)生效?！盵10]

2.處理規(guī)則。

（1）遺囑設(shè)立居住權(quán)不宜采登記生效主義。本文認(rèn)為，遺囑設(shè)立居住權(quán)不應(yīng)直接參照民法典第368條關(guān)于“居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”。一方面，繼承系法律事實(shí)中的“事件”，與合同這一法律事實(shí)中的“行為”存在本質(zhì)區(qū)別，前者系屬非因法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，無需進(jìn)行登記或交付即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。根據(jù)民法典第230條之規(guī)定，因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力。故從民法典確立的物權(quán)變動(dòng)模式體系下，遺囑設(shè)立居住權(quán)在物權(quán)取得規(guī)則上不應(yīng)參照合同設(shè)立居住權(quán)。另一方面，從遺囑設(shè)立居住權(quán)的制度目的出發(fā)，若采用登記生效主義，則居住權(quán)利人在被繼承人死亡后、辦理居住權(quán)登記前，其僅具有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。此時(shí)，若繼承了房屋所有權(quán)的繼承人將房屋出賣，則居住權(quán)人這一債權(quán)性權(quán)利無法對(duì)抗所有權(quán)這一絕對(duì)權(quán)，其居住利益將無法保障。這樣的局面顯然與遺囑設(shè)立居住權(quán)的規(guī)范意旨相悖。此外，登記生效主義存在若繼承人拒絕辦理登記，則遺囑設(shè)立的居住權(quán)將落空的風(fēng)險(xiǎn)。綜合上述，遺囑設(shè)立居住權(quán)不能直接參照適用合同設(shè)立居住權(quán)的生效要件。

（2）“登記對(duì)抗主義”與“繼承發(fā)生時(shí)生效”之異同。仔細(xì)辨別前述“登記對(duì)抗主義”與“繼承發(fā)生時(shí)生效”會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩者存在模糊之處。其共同點(diǎn)在于，都認(rèn)可通過遺囑設(shè)立的居住權(quán)的物權(quán)取得時(shí)間應(yīng)適用民法典第230條而非適用民法典368條，即繼承開始時(shí)（立遺囑人死亡時(shí)），居住權(quán)人即取得居住權(quán)，即便沒有登記，居住權(quán)人也是真正的物權(quán)權(quán)利人。這一構(gòu)造較之登記生效主義顯然大大提升了對(duì)居住權(quán)人的保護(hù)，比如，在繼承了房屋所有權(quán)的繼承人在被繼承人死亡后、居住權(quán)登記前將房屋處分，則居住權(quán)人可基于物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，要求返還原物、損害賠償、排除妨害等救濟(jì)。但“登記對(duì)抗主義”與“繼承發(fā)生時(shí)生效”也存在區(qū)別。登記對(duì)抗主義明確認(rèn)為，未經(jīng)登記的居住權(quán)不具有公示效力和公信效力，無法對(duì)抗善意第三人；而“繼承發(fā)生時(shí)生效”則對(duì)此未予明確，但部分持此觀點(diǎn)的論者認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)遺囑設(shè)立居住權(quán)的目的，未經(jīng)登記也有對(duì)抗第三人的效力。

（3）價(jià)值權(quán)衡下的“登記對(duì)抗主義”選擇。本文認(rèn)為，從規(guī)范層面而言，根據(jù)民法典第229條至第231條規(guī)定，對(duì)于非基于法律行為（包括生效文書、征收決定、繼承、事實(shí)行為等情形）引起的物權(quán)變動(dòng)，不以公示為生效要件，成為物權(quán)公示原則的例外。遺囑設(shè)立居住權(quán)即屬于此類情況，居住權(quán)人自立遺囑人死亡時(shí)即取得居住權(quán)，登記在此時(shí)沒有創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力。隨之而來的問題是，未經(jīng)登記的居住權(quán)是否具有對(duì)抗善意第三人的效力？此時(shí)則涉及兩種權(quán)利的平衡問題，即居住權(quán)人權(quán)利和善意第三人權(quán)利；更進(jìn)一步，實(shí)則為兩種價(jià)值的權(quán)衡問題，即遺囑設(shè)立居住權(quán)的扶困濟(jì)弱、保障生存需求之價(jià)值，與保護(hù)交易安全、降低交易成本之價(jià)值的選擇。

具言之，在肯認(rèn)遺囑設(shè)立居住權(quán)自繼承開始時(shí)取得物權(quán)的情況下，在繼承開始后、居住權(quán)登記前，房屋則呈現(xiàn)出權(quán)利外觀與實(shí)際情況不一致的局面，房屋買受人無法通過公示信息得知該房屋在所有權(quán)之外另行存在居住權(quán)。房屋買受人預(yù)期交易的是一個(gè)沒有“瑕疵”和“負(fù)擔(dān)”，具備占有、使用、收益、處分等全部所有權(quán)權(quán)能的房屋所有權(quán)，此時(shí)，如果其為此支付了與之相應(yīng)的對(duì)價(jià)并辦理了變更登記，此種情況下，如側(cè)重保護(hù)居住權(quán)人利益，則采取不登記也有對(duì)抗效力的做法，善意房屋買受人只能承擔(dān)附加了居住權(quán)的房屋，但可向出賣人主張解除合同或違約責(zé)任。如側(cè)重保護(hù)善意第三人的利益，則采登記對(duì)抗主義，居住權(quán)人不能向善意第三人主張居住權(quán)，該善意第三人獲得的是沒有負(fù)擔(dān)的完全的所有權(quán)。

誠然，兩種做法各有優(yōu)劣，本文傾向于認(rèn)為采登記對(duì)抗主義更為合理。首先，善意第三人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的信賴應(yīng)予保護(hù)，否則將至房屋交易市場(chǎng)于極大不確定風(fēng)險(xiǎn)之中，買受人不得不投入更多精力用于探知房屋是否存在居住權(quán)，為其課以沉重的注意義務(wù)，不利于財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)、鼓勵(lì)交易。故采登記對(duì)抗主義有利于降低交易成本。雖然不論登記要件主義還是登記對(duì)抗主義，登記對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的影響都限于依據(jù)法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的領(lǐng)域，在非依據(jù)法律行為的領(lǐng)域一般適用原始取得規(guī)則，但也存在例外。根據(jù)民法典第232條規(guī)定，對(duì)于非基于法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，如未經(jīng)登記，則處分行為不生效力。這一規(guī)定的目的便是保護(hù)交易安全。但在居住權(quán)領(lǐng)域，因法律明確規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，故不存在居住權(quán)利人進(jìn)一步處分該物權(quán)的情形。但居住權(quán)未登記確實(shí)存在增加交易成本的隱患，故亦應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，通過不登記不能對(duì)抗第三人，督促居住權(quán)人積極登記，以降低交易成本、維護(hù)交易安全。第二，對(duì)于居住權(quán)人而言，因其繼承開始時(shí)已然取得物權(quán)，其亦有相應(yīng)的救濟(jì)渠道，可向出賣人主張物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)或主張侵權(quán)責(zé)任。第三，因目前實(shí)踐中不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對(duì)于居住權(quán)登記的相關(guān)制度流程尚不健全，遺囑居住權(quán)人從申請(qǐng)登記到登記完成往往需要一定的時(shí)間，為防止這一期間內(nèi)房屋所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓房屋而居住權(quán)人不能對(duì)抗出賣人以致權(quán)利受侵害，可以探索建立居住權(quán)的“預(yù)告登記”規(guī)則，居住權(quán)人在向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)預(yù)告登記后，房屋買受人不得以“善意”為由排除房屋之上的居住權(quán)。

（二）“非書面遺囑”設(shè)立居住權(quán)的規(guī)則銜接

但也有論者認(rèn)為，以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)可以參照適用基于合同設(shè)立的居住權(quán), 自然也可以有基于遺囑本身性質(zhì)不參照適用的地方。如在形式要件上, 遺囑可以書面, 也可以口頭, 只要有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人的見證,口頭遺囑設(shè)立的居住權(quán)也是有效的。

2.“非書面遺囑”可以設(shè)立居住權(quán)。討論錄音錄像、口頭遺囑等“非書面遺囑”是否可以設(shè)立居住權(quán)，可以先從合同設(shè)立居住權(quán)的一般情況談起。民法典第367條規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這進(jìn)一步帶來兩個(gè)問題：其一，書面形式應(yīng)如何理解，其二，未采用書面形式是否影響居住權(quán)合同的效力。

對(duì)于“書面形式”的理解，民法典合同編第469條規(guī)定，書面形式是合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。即書面形式的核心在于“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可以隨時(shí)調(diào)取查用”。本文認(rèn)為，“有形”應(yīng)理解為存在實(shí)在的外部載體，而不應(yīng)狹隘地局限于可以“眼見”內(nèi)容的傳統(tǒng)書面形式，故“書面”可以擴(kuò)張至錄音錄像，以更好地跟進(jìn)科技發(fā)展和社會(huì)需要。對(duì)于未采用書面形式（如口頭）是否影響居住權(quán)合同的效力問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，從尊重當(dāng)事人意思自治和合同自由的角度出發(fā)，如果當(dāng)事人自認(rèn)，或者通過履行治愈，則口頭形式不影響居住權(quán)合同關(guān)系的成立和合同效力。

在遺囑設(shè)立居住權(quán)的情況下，一方面，尊重遺囑自由是最為清晰的對(duì)意思自治的制度表達(dá)，把個(gè)人處分財(cái)產(chǎn)的自由一直延伸到死亡之后，是對(duì)私權(quán)和人性最大的尊重。因此，既然繼承規(guī)則通過確立多種遺囑法定形式的制度安排，為尊重保護(hù)被繼承人處置遺產(chǎn)的自由意志提供了立法保障，那么在立遺囑人就可以充分運(yùn)用上述法定形式來設(shè)立居住權(quán)，以特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，不參照適用民法典第367條。另一方面，即便參照適用民法典第367條規(guī)定，實(shí)踐中亦應(yīng)對(duì)“書面”進(jìn)行包容性的理解，將錄音錄像遺囑包括在內(nèi)。同時(shí)，在特定情況下，口頭遺囑亦可作為設(shè)立居住權(quán)的形式。

3.口頭遺囑設(shè)立居住權(quán)應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。口頭遺囑設(shè)立居住權(quán)應(yīng)首先審查口頭遺囑的效力，而口頭遺囑應(yīng)堅(jiān)持從嚴(yán)審查標(biāo)準(zhǔn)。雖然口頭遺囑形式的法定化是充分保障遺囑自由的立法體現(xiàn)，具有簡(jiǎn)單便捷、適用廣泛的特點(diǎn)，滿足了立遺囑人面臨危急情況時(shí)能夠通過立遺囑對(duì)自身財(cái)產(chǎn)予以安排的愿望，保障、尊重人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分自由，以免危急情況下不及時(shí)設(shè)立遺囑導(dǎo)致處分身后財(cái)產(chǎn)的意思落空；但因其表現(xiàn)形式是口頭的，并不記載于任何載體上，相較于其他形式的遺囑，口頭遺囑的適用有著更為嚴(yán)格的條件。

（1）口頭遺囑應(yīng)從嚴(yán)審查，達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)以確保真實(shí)意思。實(shí)踐中，提出被繼承人立有口頭遺囑的當(dāng)事人很多，但被法院確認(rèn)有效的很少。不同于自書、代書、打印等其他遺囑形式可以留有文字、紙面或錄音錄像等載體固定內(nèi)容并予以直觀呈現(xiàn)，口頭遺囑僅有口授，糾紛產(chǎn)生時(shí)亦僅有見證人的記憶作為還原遺囑內(nèi)容的途徑，故口頭遺囑內(nèi)容不易固定，容易被人偽造、篡改或遺忘、誤解，且見證人的記憶也會(huì)隨著時(shí)間的推移而變得模糊或不準(zhǔn)確，真?zhèn)坞y辨。而遺囑不僅是被繼承人生前意愿的表達(dá)，更關(guān)涉重大的財(cái)產(chǎn)利益，故應(yīng)從嚴(yán)審查，以確保其內(nèi)容系被繼承人真實(shí)意思。民事證據(jù)一般原則上，對(duì)待證事實(shí)存在的認(rèn)定以達(dá)到“高度可能性”為證明標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于口頭遺囑，根據(jù)民訴法解釋第109條之規(guī)定，應(yīng)達(dá)到“排除合理懷疑”的程度，方可認(rèn)定口頭遺囑的存在。這一標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到了刑事案件對(duì)于證據(jù)的審核標(biāo)準(zhǔn)，可見對(duì)口頭遺囑，立法和司法均采取了嚴(yán)格的審慎態(tài)度。

（2）對(duì)“危急情況”的理解。適用口頭遺囑的前提是立遺囑人必須存在危急情況。一般意義上，危急情況是指“導(dǎo)致立遺囑人無法以自書、代書、打印、錄音錄像、公證等其他形式訂立遺囑的情況”，如發(fā)生突然的自然災(zāi)害、突發(fā)意外事故、爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)、突患危及生命的疾病等導(dǎo)致立遺囑人客觀上無法或沒有能力以其他方式訂立遺囑的情況。亦有學(xué)者以列舉的方式對(duì)“危急情況”的概念加以明晰，如 因疾病或受傷等其他原因?qū)е律刮５模灰騻魅静〉确浅Ｇ闆r被隔離治療的；因交通障礙、執(zhí)行特殊任務(wù)或戰(zhàn)爭(zhēng)等軍事行動(dòng)而處于緊急狀態(tài)的；因船舶遇難、飛機(jī)失事、機(jī)動(dòng)車碰撞等意外事件原因?yàn)l臨死亡或與外界聯(lián)絡(luò)隔絕的；因遇到臺(tái)風(fēng)、地震、洪水泛濫等自然災(zāi)害原因不能采用其他普通形式立遺囑的；因其他原因?qū)е虏荒懿捎闷胀ǚ绞搅⑦z囑的情形。從域外法角度，《德國民法典》規(guī)定，由于特殊情況與外界隔離以致在公證人前為遺囑成為不可能或有重大困難者，處于緊迫的死亡危險(xiǎn)中的人，在遠(yuǎn)洋航行期間處于國內(nèi)港口以外的德國船舶上的人，可以立口頭遺囑。瑞士繼承法規(guī)定，被繼承人因生命垂危、交通障礙、傳染病或戰(zhàn)爭(zhēng)等特殊原因，不能采用其他方式訂立遺囑時(shí)，得口授遺囑。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1195條中規(guī)定，遺囑人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得為口授遺囑。因此，司法實(shí)踐中，對(duì)于危急情況的理解，應(yīng)該在兩個(gè)層面考慮，一是立遺囑人情況危急，不及時(shí)設(shè)立遺囑將會(huì)導(dǎo)致其處分身后財(cái)產(chǎn)的意思落空；二是立遺囑人無法通過其他手段訂立遺囑，僅能采取口頭訂立的方式。

結(jié) 語

居住權(quán)自產(chǎn)生起就是一種保障性權(quán)利，遺囑設(shè)立居住權(quán)更是如此，以實(shí)現(xiàn)對(duì)喪偶、年老等原因出現(xiàn)的社會(huì)弱勢(shì)群體居住需求的直接保障功能，而其物權(quán)屬性則保證了權(quán)利的穩(wěn)定性。遺囑設(shè)立居住權(quán)的司法適用需要在民法典內(nèi)部規(guī)則中實(shí)現(xiàn)融貫與協(xié)調(diào)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，保障弱勢(shì)群體居住利益，同時(shí)亦應(yīng)兼顧經(jīng)濟(jì)促進(jìn)、實(shí)現(xiàn)物盡其用的價(jià)值目標(biāo)。

[1]“適用”規(guī)范如民法典第21條：不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。八周歲以上的未成年人不能辨認(rèn)自己行為的，適用前款規(guī)定。

[2]王利明：《民法典中參照適用條款的適用》，載《政法論壇》2022年第1期。

[3]參見楊立新、李怡雯：《從原則到例外：<民法典>時(shí)間效力規(guī)則的體系化展開》，載《法學(xué)雜志》2022年第1期。

[4]王雷：《民法典適用銜接問題研究——?jiǎng)討B(tài)法源觀的提出》，載《中外法學(xué)》2021年第1期。

[5]最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室：《<關(guān)于適用民法典時(shí)間效力的若干規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2021年第10期。

[6]楊立新、李怡雯：《民法典物權(quán)編對(duì)物權(quán)規(guī)則的修改與具體適用》，載《法律適用》2020年第11期。持相同觀點(diǎn)的還有：席志國：《居住權(quán)的法教義學(xué)分析》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2020年第9期；中國審判理論研究會(huì)民事審判理論專業(yè)委員會(huì)編：《民法典物權(quán)編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第386頁。

[7]參見呂翾、王權(quán)典：《<民法典>居住權(quán)登記的體系解釋與制度銜接》，載《法治論壇》第63輯；田韶華、史艷春：《<民法典>居住權(quán)制度探微》，載《河北科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期。

[8]林洋、唐萬鈺：《我國居住權(quán)制度的解構(gòu)模式及其規(guī)則重釋》，載《學(xué)術(shù)探索》2021年第7期。

[9]馬強(qiáng)：《民法典居住權(quán)規(guī)定所涉實(shí)務(wù)問題之研究》，載《法律適用》2022年第5期。

[10]汪洋：《民法典意定居住權(quán)與居住權(quán)合同解釋論》，載《比較法研究》2020年第6期。持此觀點(diǎn)的還有：申衛(wèi)星、冉超、李惠：《居住權(quán)制度立法供給與司法需求的完美對(duì)接——“邱某與董某某居住權(quán)執(zhí)行案”評(píng)釋》，載《荊楚法學(xué)》2022年第3期。

[11]趙盈澤：《民法典居住權(quán)適用問題辨析——基于法解釋學(xué)的視角》，載《上海法學(xué)研究》2021年第11期。

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“家事法苑”家事法實(shí)務(wù)交流系列微信群群規(guī)則

（2019年2月修訂版）

“家事法苑”家事法實(shí)務(wù)交流系列微信群由“家事法苑”律師團(tuán)隊(duì)創(chuàng)建，目前包括以下21個(gè)群：家事法苑實(shí)務(wù)交流微信群（A-K群）、繼承法苑實(shí)務(wù)交流群（A-D群）、涉外家事法苑實(shí)務(wù)交流群（1-2群）；此外，還有法律人電影.音樂休閑主題微信群（1-4群）。

總?cè)褐鳎簵顣粤?/span>

其中，涉外家事法苑實(shí)務(wù)交流群分群主：趙寧寧；副群主：李丹、陸珊菁、冉維佳

各群管理員：楊曉林、段鳳麗、鄧雯芬、王志鋒、徐文麗、楊竹一、李琳、李煒、辜其坤、嚴(yán)健、萬薇。

一、建群宗旨

家事無小事。真誠歡迎對(duì)婚姻家事繼承及相關(guān)領(lǐng)域感興趣的律師、法官、檢察官、學(xué)者、公證員、房管、民政、婦聯(lián)等政府公務(wù)人員、法務(wù)工作者及其他法律從業(yè)者、學(xué)生、媒體朋友加入，共建陽光下專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)法律職業(yè)共同體業(yè)務(wù)探討交流的和諧平臺(tái)。

二、本系列群分享、交流的主題及范圍

本系列群定位為特定專業(yè)領(lǐng)域主題群、學(xué)習(xí)型群。

本系列群主題為婚姻家事繼承相關(guān)問題，群內(nèi)分享資訊及交流范圍原則上應(yīng)限于與主題相關(guān)的實(shí)體及訴訟與非訟程序理論與實(shí)務(wù)問題。繼承法苑實(shí)務(wù)交流群和涉外家事法苑實(shí)務(wù)交流群分享資訊及交流范圍特定于繼承問題和涉外家事問題。

群內(nèi)主要分享國內(nèi)外婚姻家庭立法、司法及理論研究動(dòng)態(tài)，如家事審判方式改革、典型婚姻家事案例等資訊。在主題上涵蓋婚姻家庭繼承領(lǐng)域權(quán)利保護(hù)問題，如性別平等、婦女權(quán)益保護(hù)、未成年人及老年人權(quán)益保護(hù)等基礎(chǔ)法律議題；與婚姻家庭繼承有關(guān)的新型財(cái)產(chǎn)、新型權(quán)利等新型法律實(shí)務(wù)難題；婚姻家庭倫理方面社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)社會(huì)科學(xué)議題。

本系列群無意走向綜合群，如單純刑事、商事、勞動(dòng)、交通事故等其他領(lǐng)域話題可另行解決，但與本群主題交叉的除外。

三、入群方式

為保障本群安全、高質(zhì)量及可持續(xù)發(fā)展，防止濫加群，本群對(duì)外不作任何宣傳，群規(guī)則只刊發(fā)于“家事法苑”微信公號(hào)自定義菜單及每期公號(hào)推文的文末。群友入群由群管理員專人統(tǒng)一審查、邀請(qǐng)新人入群。

請(qǐng)擬申請(qǐng)加入“家事法苑實(shí)務(wù)交流微信群”者先添加以下任一群管理員個(gè)人好友：

申請(qǐng)信息務(wù)必請(qǐng)注明：“城市+單位簡(jiǎn)稱+真實(shí)姓名，家事法苑實(shí)務(wù)交流微信群”；

新群友認(rèn)真閱讀管理員發(fā)送的本群規(guī)、承諾將嚴(yán)格遵守后，管理員方可拉其入群。

家事法苑實(shí)務(wù)交流微信群（A-K群），管理員每天統(tǒng)一分享資訊，群友只加一群即可，不必重復(fù)加群。

四、實(shí)名交流

本群實(shí)行實(shí)名（真實(shí)身份）交流制！

群友入群后應(yīng)馬上按要求修改群昵稱，點(diǎn)擊群界面右上角三個(gè)點(diǎn)標(biāo)志，向上劃動(dòng)屏幕，出現(xiàn)“我在本群的昵稱”點(diǎn)擊即可修改：

1.律師署名方式：省份+城市+姓名+律師，如：北京***律師、山東淄博***律師，群昵稱中不得顯示電話、律所名稱、字號(hào)、具體部門職務(wù)、業(yè)務(wù)方向及其它帶有商業(yè)營銷色彩文字。

2.公證員署名方式：省份+城市+姓名+公證員，如：上海公證員李**；

3.學(xué)者署名方式：學(xué)校簡(jiǎn)稱+姓名，如：北大王**，廣西師大李**；

4.學(xué)生署名方式：學(xué)校簡(jiǎn)稱+身份+姓名，如：中科大博士生張**，吉大碩士生李**，北大本科生丁**；

5.法官、檢察官署名方式：省份+真實(shí)姓氏+法官或檢察官的方式，如北京李法官、黑龍江王檢察官；

6.民政部門、婦聯(lián)、媒體等其他界別群友參考前列署名方式，省份+城市+職業(yè)+姓名，如：北京婦聯(lián)***，上海公司法務(wù)***，人民日?qǐng)?bào)***。

群友不能接受實(shí)名規(guī)則的免入，入群后應(yīng)當(dāng)立即按照要求修改群昵稱，經(jīng)過群管理員三次提醒仍不配合的，管理員有權(quán)將其移除出群。

五、尊重群友

尊重群友，未經(jīng)事先允許、不得隨意添加其他群友為個(gè)人好友。

嚴(yán)禁違反群友意愿，發(fā)送廣告等商業(yè)信息、擅拉群友加入其他主題群等不良行為，一經(jīng)舉報(bào)，立即移除出群。

六、溫馨免打擾提示

如群消息過多，影響本人工作、學(xué)習(xí)及休息，可在手機(jī)右上角，點(diǎn)開群設(shè)置界面開啟“消息免打擾”，定期瀏覽群信息、參與互動(dòng)即可。

七、友善發(fā)言及禁忌

本群群友來自于法律職業(yè)共同體各界別，大家非常難得聚在一起，特別要注意自身形象，互相尊重；

群內(nèi)嚴(yán)禁閑聊，只研討專業(yè)問題。發(fā)言交流要注意顧及他人感受，就事論事，不要有任何人身攻擊、貶低他人人格或針對(duì)其他群體的偏激言行。

嚴(yán)禁轉(zhuǎn)發(fā)或發(fā)布招聘、推銷、心靈雞湯、拉票、優(yōu)惠券信息；嚴(yán)禁轉(zhuǎn)發(fā)涉及政治性的資訊；嚴(yán)禁轉(zhuǎn)發(fā)律師個(gè)人及律所營銷的帖子；與本群專業(yè)領(lǐng)域不相關(guān)的公、檢、法等機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)及組織的純官宣資訊同樣不宜轉(zhuǎn)發(fā)本群。

本群除農(nóng)歷大年三十、大年初一、大年初二；農(nóng)歷八月十五（中秋節(jié)）；公歷12月31日及1月1日外，不允許在群內(nèi)發(fā)紅包。

八、分享注意事項(xiàng)

本群鼓勵(lì)群友分享與本群第二條主題及范圍相關(guān)的各種審判動(dòng)態(tài)、典型判例及最新法律法規(guī)及地方法院審判意見等，尤其鼓勵(lì)群友分享自己原創(chuàng)的相關(guān)實(shí)務(wù)研究文章，包括分享自己個(gè)人網(wǎng)站、博客、微信公號(hào)上的文章。故本群禁止任何形式的營銷行為，群友分享的文章頁面上盡可能不要附有過于明顯帶有營銷色彩的個(gè)人照片、宣傳文字及過于詳細(xì)的名片式聯(lián)系方式。

本群謝絕分享過于簡(jiǎn)單的普法、相關(guān)問題說明性的“軟文”及單純?cè)V訟技巧類的文章。

群內(nèi)嚴(yán)禁功利性地推送微信個(gè)人名片及公眾號(hào)名片；微網(wǎng)站名片及鏈接；個(gè)人網(wǎng)站鏈接、博客鏈接，嚴(yán)禁將相關(guān)專業(yè)資訊貼到自己的個(gè)人網(wǎng)站、博客或公眾號(hào)上再推薦鏈接到微信群這樣以提高點(diǎn)擊率、博粉為目的商業(yè)推廣做法?！咀ⅲ骸凹沂路ㄔ贰惫娞?hào)（微信號(hào)：famlaw）已做到了去商業(yè)化，可參考】

九、交流方式建議

鼓勵(lì)、提倡群友開展與群主題密切相關(guān)的理論與實(shí)務(wù)的互動(dòng)交流。

本群交流問題，可由個(gè)案切入，但禁止單純的個(gè)案辦理咨詢，應(yīng)先概括基本事實(shí)，從中提取有理論及實(shí)務(wù)研討價(jià)值的一個(gè)或幾個(gè)問題集中深入交流，最后以旗幟鮮明的問題進(jìn)行討論。

本群交流問題的方式建議為：應(yīng)先主動(dòng)查找必要資料，一次性把基本案情、事實(shí)敘述清楚（不要再讓群友追問事實(shí)）并注明自己的初步看法，能附上相關(guān)法律法規(guī)法條及司法解釋等依據(jù)為宜，拋磚引玉，希望聽取群友的意見和建議。

群友在解答問題時(shí)，也應(yīng)先思考，較系統(tǒng)闡述自己對(duì)此問題的看法及觀點(diǎn)，不要采用漫無邊際地三言兩語聊天式交流，以免造成刷屏、影響群友。

群友可在群內(nèi)暢所欲言，嚴(yán)禁群友不管基于任何目的、未經(jīng)發(fā)言群友同意、擅自截屏在群外分享、使用，如有違反，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，管理員有權(quán)清理出群。

十、尊重智力勞動(dòng)成果

尊重智力勞動(dòng)成果，群內(nèi)分享資訊僅供群友學(xué)術(shù)及實(shí)務(wù)探討、交流及研究使用。

資訊搜索、編輯、整理需日復(fù)一日，耗費(fèi)相當(dāng)時(shí)間與精力。正常情況下，我團(tuán)隊(duì)每天收集、分享、推送的資訊信息，月底匯編起來就是每月的“家事法苑”婚姻家事法律資訊簡(jiǎn)報(bào)（下載地址：

http://www./Do_index_gci_58.html）。

群友不宜經(jīng)常性地或整體性取材本群資訊信息，上傳到網(wǎng)絡(luò)(個(gè)人網(wǎng)站、博客、公號(hào)等自媒體)、轉(zhuǎn)到自己或其他的微信群、QQ群，或?yàn)槠渌茄芯坑猛臼褂谩?/span>

規(guī)范使用本群資訊，應(yīng)注明資訊來源于家事法苑實(shí)務(wù)交流微信群。

十一、違規(guī)及處理

群友應(yīng)自覺遵守本群規(guī)則并接受群主及管理員的善意提醒及勸告；

對(duì)于違反群規(guī)則的行為，群主或管理員有權(quán)、有義務(wù)即時(shí)制止。

群友違反群規(guī)則經(jīng)提醒三次，不回應(yīng)、不接受，管理員可直接移除本群；

群友間應(yīng)友善相處，如發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)保持克制，務(wù)必不要與其他群友或管理員爭(zhēng)執(zhí)、造成刷屏，影響其他群友。建議發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，建議群友及時(shí)向群主或管理員反映，由群主或管理員給出處理意見。

良好的群的氛圍，需要大家共同維護(hù)、共同呵護(hù)!

希望大家共同努力，共建陽光下專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)律師、法官、檢察官、學(xué)者、公證員、房管、民政、婦聯(lián)等政府公務(wù)人員、法務(wù)工作者及其他法律從業(yè)者、學(xué)生、媒體等法律職業(yè)共同體的探討交流的和諧平臺(tái)！

“家事法苑”微信群管理員團(tuán)隊(duì)

2019年2月1日