核心觀點(diǎn)

●“曾經(jīng)故意犯罪”與社會(huì)危險(xiǎn)性并不具有等同關(guān)系。

●對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”可作限縮性理解。

●進(jìn)一步細(xì)化“曾經(jīng)故意犯罪”內(nèi)涵。

●在適用逮捕措施上，應(yīng)以本罪為本位，動(dòng)態(tài)考量?jī)纱畏缸锏那闆r。

刑事訴訟法第81條第3款將“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕適用條件之一，考量的是，“曾經(jīng)故意犯罪”說(shuō)明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪前科，并且其主觀惡性較大。如果不對(duì)其適用逮捕措施很難保證其不會(huì)重新犯罪或者實(shí)施妨害作證等具有社會(huì)危險(xiǎn)性的妨害刑事訴訟活動(dòng)行為，因此，對(duì)其應(yīng)予逮捕。對(duì)此，筆者認(rèn)為，若不考慮“曾經(jīng)故意犯罪”的罪行性質(zhì)、情節(jié)和間隔時(shí)間，從“曾經(jīng)故意犯罪”直接推定行為人具有社會(huì)危險(xiǎn)性，一律予以逮捕，不免過(guò)于機(jī)械。

“曾經(jīng)故意犯罪”與社會(huì)危險(xiǎn)性并不具有等同關(guān)系

在具備證據(jù)條件和刑罰條件的前提下，捕與不捕是由行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性所決定。社會(huì)危險(xiǎn)性又可進(jìn)一步區(qū)分為再次實(shí)施危害行為的危險(xiǎn)性和妨害訴訟活動(dòng)的危險(xiǎn)性?！霸?jīng)故意犯罪”是否當(dāng)然地具有社會(huì)危險(xiǎn)性并不能一概而論，可從以下幾個(gè)方面考慮：

犯罪的性質(zhì)。如果前后兩罪均為嚴(yán)重犯罪，當(dāng)然可以推定犯罪嫌疑人具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，但若后罪僅為較輕的犯罪，包括后罪是過(guò)失犯罪，此時(shí)很難推定犯罪嫌疑人具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性。

犯罪的情節(jié)。包括從犯罪形態(tài)上看，有無(wú)未遂、中止情形；從共同犯罪的地位和作用看，是否起次要和輔助作用；從犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、行為過(guò)程看，是否存在惡劣的因素；從犯罪后的態(tài)度看，是否存在自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠等。

前后兩罪間隔時(shí)間。一般而言，兩次犯罪間隔時(shí)間越短，說(shuō)明犯罪嫌疑人主觀惡性越大，但若間隔時(shí)間較長(zhǎng)，則不能輕易作出判斷。案例中，李某前罪雖系嚴(yán)重暴力類犯罪，但與后罪間隔時(shí)間較長(zhǎng)，且其尋釁滋事后主動(dòng)到案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，積極賠償損失并取得了被害方諒解。這些行為表明其再次實(shí)施危害行為的危險(xiǎn)性已大大降低。

對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”作限縮性理解的正當(dāng)性

由于立法上對(duì)該條款沒(méi)有進(jìn)行修改，那么，司法實(shí)踐就必須遵守該法定條件，為避免機(jī)械適用法條，實(shí)現(xiàn)刑事法律適用的政治效果、社會(huì)效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”作出限縮性理解應(yīng)當(dāng)具有合理性。

從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度角度考量。刑事訴訟法明確規(guī)定，批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的考慮因素。這在立法層面已為限縮性理解提供了法律依據(jù)。對(duì)于“曾經(jīng)故意犯罪”的，雖符合徑行逮捕條件，但不宜忽略應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素，若后罪是輕罪或者具有較輕情節(jié)，且犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，一般可以認(rèn)為不具有社會(huì)危險(xiǎn)性，除非有相反的證據(jù)證明。

從少捕慎訴慎押刑事司法政策角度考量。隨著刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，嚴(yán)重刑事犯罪案件比重下降，輕罪案件比重上升，少捕慎訴慎押刑事司法政策應(yīng)運(yùn)而生。突出強(qiáng)調(diào)“少捕”，其價(jià)值取向是可捕可不捕的不捕，若對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”的犯罪嫌疑人，不加區(qū)分一律逮捕，顯然與該刑事司法政策不相符合。因此，需對(duì)犯罪嫌疑人有無(wú)社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，這是輕罪治理模式的必然要求。

對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”進(jìn)行限縮性理解的具體思路

首先，“曾經(jīng)故意犯罪”的內(nèi)涵應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化。刑事訴訟法將“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕要件之一，該規(guī)定與累犯關(guān)于從重處罰的規(guī)定有相似之處，二者均體現(xiàn)了法律對(duì)犯罪人較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。刑法中累犯的外延是明確的，在刑事訴訟中對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”內(nèi)涵的細(xì)化可以參照該規(guī)定進(jìn)行界定。第一，“曾經(jīng)故意犯罪”中的“曾經(jīng)”可限制解釋為刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年以內(nèi)。兩罪間隔時(shí)間長(zhǎng)短，對(duì)于判斷犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性具有重要參考價(jià)值。兩罪間隔時(shí)間短，說(shuō)明犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)性高；若兩罪間隔時(shí)間長(zhǎng)，以前罪來(lái)評(píng)判后罪的社會(huì)危險(xiǎn)性則意義不大。第二，“曾經(jīng)故意犯罪”中的“犯罪”可限制解釋為可能被判處有期徒刑以上刑罰且不是宣告緩刑的犯罪。在可能被判處管制、拘役、單處附加刑或宣告緩刑的案件中，犯罪嫌疑人的主觀惡性不大、社會(huì)危險(xiǎn)性較小，此時(shí)若不考慮后罪的具體情形而對(duì)其予以徑行逮捕，與少捕慎訴慎押刑事司法政策的要求不相符合。第三，犯罪嫌疑人是未成年人時(shí)所實(shí)施的故意犯罪應(yīng)當(dāng)排除在“曾經(jīng)故意犯罪”之外。刑事訴訟法已設(shè)立未成年人犯罪記錄封存制度，在此背景下，未成年時(shí)的故意犯罪不宜作為徑行逮捕條件，是否逮捕應(yīng)限于后罪的社會(huì)危險(xiǎn)性判斷。

其次，在適用逮捕措施上，應(yīng)以本罪為考量本體，動(dòng)態(tài)考量?jī)纱畏缸锏那闆r。對(duì)于徑行逮捕的案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)將其作為羈押必要性審查的重點(diǎn)對(duì)象，以切實(shí)貫徹落實(shí)少捕慎訴慎押刑事司法政策。在本罪為輕微犯罪的刑事案件中，犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性與前罪聯(lián)系并不密切，此時(shí)應(yīng)以保障訴訟順利進(jìn)行為出發(fā)點(diǎn)，動(dòng)態(tài)考量本罪與前罪的具體情況，如犯罪的主觀惡性、危害程度、暴力程度、情節(jié)輕重，是否認(rèn)罪悔罪、積極賠償，是否取得被害人的諒解等，以此判斷犯罪嫌疑人是否具備社會(huì)危險(xiǎn)性要件，對(duì)于確有逮捕必要的，徑行逮捕。

核心觀點(diǎn)

●實(shí)質(zhì)性考察社會(huì)危險(xiǎn)性，判斷是否存在逮捕必要性。

●將少捕慎訴慎押刑事司法政策引入對(duì)逮捕條款的目的解釋中具有合理性。

●合理考慮“曾經(jīng)故意犯罪”逮捕條款與累犯制度的關(guān)系。

刑事訴訟法第1條明確規(guī)定其立法目的是“為了保證刑法的正確實(shí)施”，由此明確了刑訴法與刑法這兩個(gè)重要刑事法律的緊密關(guān)系?！盀榱吮ＷC刑法的正確實(shí)施”，就要求在制定和解釋刑事訴訟法具體條文時(shí)要充分考慮刑法的規(guī)定和基本法理，尤其是涉及對(duì)當(dāng)事人權(quán)利進(jìn)行限制甚至?xí)簳r(shí)剝奪的刑事訴訟條款，對(duì)其適用條件的解釋必須結(jié)合刑法的規(guī)定進(jìn)行界定。因此，對(duì)刑事訴訟法第81條第3款有關(guān)“曾經(jīng)故意犯罪”逮捕條件的理解應(yīng)當(dāng)首先考慮刑法的相關(guān)制度及法理，避免機(jī)械適用逮捕規(guī)定。

逮捕作為一種強(qiáng)制措施，其主要目的是確保刑事訴訟順利進(jìn)行，防止犯罪嫌疑人或被告人嚴(yán)重干擾刑事訴訟活動(dòng)乃至實(shí)施新的犯罪。刑事訴訟法第81條第1款明確規(guī)定了適用逮捕的實(shí)質(zhì)條件。對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”后，再次可能被判處有期徒刑以上刑罰的予以徑行逮捕，其法理根據(jù)在于，犯罪嫌疑人或者被告人具有較強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性，因而推論其具有羈押的必要性。不過(guò)，如果對(duì)照刑法有關(guān)累犯的規(guī)定就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種推論的法理根據(jù)并不充分。刑法第65條關(guān)于一般累犯的規(guī)定，為加重被告人的量刑責(zé)任設(shè)置了較為嚴(yán)格的條件，即時(shí)間條件（前罪執(zhí)行完畢或者赦免后5年以內(nèi)）和刑度條件（前罪已判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰）。從該條規(guī)定來(lái)看，刑法加重犯罪人的量刑責(zé)任是比較慎重的，以避免過(guò)度加重犯罪人的刑事負(fù)擔(dān)。

就李某一案而言，前罪與后罪之間間隔達(dá)17年，且后罪發(fā)生帶有明顯的偶然性，可以看作是一種激情犯罪。在這種情況下，如果對(duì)李某適用逮捕，效果并不理想。對(duì)此，筆者認(rèn)為，需要對(duì)刑事訴訟法第81條第3款進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，一方面，要充分協(xié)調(diào)該條第3款與第1款之間的關(guān)系，即實(shí)質(zhì)性地考量逮捕的法律目的；另一方面，要合理考慮該條款與刑法中累犯制度的關(guān)系，從避免過(guò)度加重犯罪嫌疑人刑事負(fù)擔(dān)的角度，對(duì)該條款的適用范圍進(jìn)行限制。如此，才可以避免形式化適用該條規(guī)定。從這兩個(gè)方面對(duì)該條第3款進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，即重點(diǎn)考慮犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性。如果犯罪嫌疑人或被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性較低，且后罪雖屬故意犯罪但情節(jié)較輕的，仍可考慮不予逮捕。

對(duì)刑事訴訟法條文的解釋?xiě)?yīng)兼顧刑法法理，其法律適用也要充分考慮少捕慎訴慎押刑事司法政策的指引。如何妥當(dāng)?shù)貙⑿淌抡吣繕?biāo)轉(zhuǎn)化到法律適用當(dāng)中，始終是一個(gè)需要認(rèn)真思考、積極實(shí)踐的問(wèn)題。在這個(gè)過(guò)程中，就需要將刑事政策目標(biāo)妥當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)法律解釋加以實(shí)現(xiàn)，其方法就是目的解釋。從有利于犯罪嫌疑人和被告人的角度進(jìn)行目的解釋，在學(xué)理上能夠被接受，因而以少捕慎訴慎押刑事司法政策來(lái)解釋刑事訴訟強(qiáng)制措施，在實(shí)踐上也是適當(dāng)?shù)摹；蛟S有觀點(diǎn)認(rèn)為，如此解釋是否違背了法律的文義解釋原理，是否會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪嫌疑人的罪行。對(duì)此，筆者認(rèn)為，將少捕慎訴慎押刑事司法政策引入對(duì)逮捕措施條款的目的解釋并形成限縮解釋的效果，在法理上并無(wú)不妥。以刑事訴訟法第81條第3款的解釋為例，該條款的立法根據(jù)在于，犯罪嫌疑人或被告人具有較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性，其判斷根據(jù)是先犯有故意犯罪，后罪可能被判處有期徒刑以上刑罰，這一判斷有其道理，但不宜僵化：如果后一犯罪屬于過(guò)失犯罪，或者較輕的故意犯罪，且前科并不嚴(yán)重的，仍有判處緩刑的可能，那么，對(duì)其適用逮捕是不合適的。

從刑法法理和刑事政策的角度，重新審視刑事訴訟法第81條第3款的適用問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)逮捕的必要性判斷。對(duì)逮捕必要性的判斷，還是要轉(zhuǎn)化為對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性的判斷，這種判斷不是想當(dāng)然的，也不是臆測(cè)的，其應(yīng)當(dāng)是有證據(jù)可以證明的。犯罪嫌疑人、被告人的前科固然需要考慮，但從司法實(shí)踐來(lái)看，其再次涉嫌犯罪有諸多可能性，有些可能是偶然所為，換言之，其再次犯罪不是因?yàn)槠渚哂休^強(qiáng)的反社會(huì)性質(zhì)，而可能是因?yàn)檫^(guò)失、受挑唆等可譴責(zé)程度較低的情形導(dǎo)致，在這種情況下，過(guò)于強(qiáng)調(diào)前科的“賦罪”意義是不妥當(dāng)?shù)?。而且，不考慮前科發(fā)生距今時(shí)間長(zhǎng)短，讓曾經(jīng)犯罪的人無(wú)限期地背負(fù)“前科”的負(fù)擔(dān)，不符合刑事法治保護(hù)人權(quán)的理念，也不符合憲法第28條所說(shuō)“改造犯罪分子”的目標(biāo)。

總之，對(duì)刑事訴訟法第81條第3款的解釋與適用，不僅僅是一個(gè)刑事程序條款的適用問(wèn)題，同時(shí)也應(yīng)考慮如何兼顧刑法法理、如何貫徹落實(shí)少捕慎訴慎押刑事司法政策的問(wèn)題。唯有如此，才能更好實(shí)現(xiàn)刑事法律適用的政治效果、社會(huì)效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。