本文首發(fā)于《比較法研究》2023年第2期

一、平等原則與慎用刑法

二、刑法的獨(dú)立性與具體危險犯的提倡

三、人臉信息單一識別性的否定

四、關(guān)聯(lián)犯罪與罪數(shù)理論的澄清

五、結(jié)語：對數(shù)據(jù)利維坦的警惕

摘要：如果國家無意用刑法手段規(guī)制公權(quán)力組織濫用人臉識別的現(xiàn)象，那么從刑法面前人人平等的原則出發(fā)，對于個人濫用人臉識別的行為就必須慎用刑事制裁措施。法秩序統(tǒng)一性原理主要強(qiáng)調(diào)的是刑法的補(bǔ)充性，它必須受制于刑法的獨(dú)立性。侵犯公民個人信息罪是通過保護(hù)公民的個人信息來捍衛(wèi)信息所承載的人身、財產(chǎn)權(quán)利。它是一種具體危險犯，只有對人臉等個人信息的侵犯足以危及人身、財產(chǎn)權(quán)利，才可以發(fā)動刑罰權(quán)。單獨(dú)的人臉信息如果沒有姓名等其他信息，很難對自然人的人身、財產(chǎn)權(quán)利造成實(shí)質(zhì)損害。在涉及人臉識別的相關(guān)犯罪中，侵犯公民個人信息罪與計算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、財產(chǎn)犯罪都不能進(jìn)行數(shù)罪并罰。通過人臉識別騙取財物，機(jī)器不能被騙的理論應(yīng)當(dāng)被揚(yáng)棄。法治必須對數(shù)據(jù)利維坦保持足夠的警惕，對人臉識別的規(guī)制主要依賴于其他法律體系的治理，刑法應(yīng)該保持必要的謙抑與節(jié)制。

關(guān)鍵詞：人臉識別；侵犯公民個人信息罪；刑法的獨(dú)立性與補(bǔ)充性

2022年12月26日，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例192號，該案例的核心內(nèi)容為利用“顏值檢測”軟件竊取的“人臉信息”是否屬于刑法中的“公民個人信息”。此案明確了使用人臉識別技術(shù)處理的人臉信息以及基于人臉識別技術(shù)生成的人臉信息均具有高度的可識別性，屬于刑法規(guī)定的“公民個人信息”。竊取或者以其他方法非法獲取上述人臉識別信息，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。根據(jù)這個指導(dǎo)性案件，只要非法收集人臉信息，符合司法解釋的入罪標(biāo)準(zhǔn)，就可以侵犯公民個人信息罪論處。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《個人信息司法解釋》”）把個人信息區(qū)分為超敏信息、敏感信息、一般信息三類，入罪標(biāo)準(zhǔn)分別是50條、500條和5000條。最高人民法院指導(dǎo)性案例192號（以下簡稱“指導(dǎo)性案例192號”）并未明確人臉信息屬于司法解釋中的何類個人信息。但無論如何，按照該指導(dǎo)性案例的觀點(diǎn)，非法獲取5000條人臉信息，就構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。這種觀點(diǎn)是否會導(dǎo)致刑罰權(quán)的過度擴(kuò)張，是一個需要慎重思考的問題。

平等原則與慎用刑法

人臉識別是指自動處理包含個人面部的數(shù)字圖像，以便對這些個人進(jìn)行相應(yīng)的識別、驗(yàn)證或分類。無論在追捕逃犯、疫情管控抑或公共出行等方面，這種技術(shù)都已經(jīng)得到廣泛適用。人臉識別的主要功能有驗(yàn)證、識別與分類三種。驗(yàn)證主要指身份驗(yàn)證，這是一種一對一的比對，典型的例子如辦理登機(jī)手續(xù)時工作人員對身份證照片與人臉實(shí)時信息進(jìn)行比對，以確定登機(jī)者與身份證照片上的人是否為同一人。識別則是一對多的比對，是將一個人的面部圖像模板與數(shù)據(jù)庫中的大量模板進(jìn)行比對，以確定此人的模板是否在數(shù)據(jù)庫中，比如公安機(jī)關(guān)的天網(wǎng)系統(tǒng)從人流中識別出網(wǎng)上追逃的犯罪分子。分類則是一種面部分析，通過對面部特征的分析判斷出其性別、年齡、種族等各種特征。

對于人臉識別技術(shù)，公權(quán)力組織進(jìn)行了廣泛的運(yùn)用。相比于個體的違法犯罪行為，公權(quán)力組織的濫權(quán)行為可能更讓人恐懼。沒有人喜歡生活在公權(quán)力無處不在的凝視之中。電影《國家公敵》提醒我們，公權(quán)力可利用大數(shù)據(jù)與人工智能對所有人進(jìn)行監(jiān)控，讓每個人成為透明人，如果監(jiān)督者的權(quán)力不受限制，那么必將導(dǎo)致災(zāi)難性的后果。2015年國家發(fā)展改革委、公安部等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公共安全視頻監(jiān)控建設(shè)聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用工作的若干意見》明確規(guī)定：到2020年，基本實(shí)現(xiàn)“全域覆蓋、全網(wǎng)共享、全時可用、全程可控”的公共安全視頻監(jiān)控建設(shè)聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。據(jù)統(tǒng)計，在我國的天網(wǎng)中，官方擁有的攝像頭應(yīng)當(dāng)在一億個左右，國人每天平均要暴露在各種攝像頭下超過500次?！吨腥A人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下簡稱“《個人信息保護(hù)法》”）第26條規(guī)定：“在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設(shè)備，應(yīng)當(dāng)為維護(hù)公共安全所必需，遵守國家有關(guān)規(guī)定，并設(shè)置顯著的提示標(biāo)識。所收集的個人圖像、身份識別信息只能用于維護(hù)公共安全的目的，不得用于其他目的；取得個人單獨(dú)同意的除外?！薄秱€人信息保護(hù)法》規(guī)定處理個人信息必須遵循合法、正當(dāng)和必要原則。相當(dāng)比例的包含人臉識別的公共安全視頻監(jiān)控并不一定能夠同時符合這幾個原則。如果嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定——非法獲取公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，就可構(gòu)成侵犯公民個人信息罪——至少從形式上看，不少公權(quán)力組織的行為似乎也符合侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件。

除了國家機(jī)關(guān)，其他社會公權(quán)力組織對人臉識別技術(shù)的濫用也令人擔(dān)憂。比如，疫情期間不少大學(xué)在進(jìn)行研究生復(fù)試時都采取線上模式，學(xué)生必須接受人臉識別，沒有其他選擇；如果不同意進(jìn)行人臉識別，就要放棄受教育的權(quán)利。再如，根據(jù)教育部的規(guī)定，不少大學(xué)都對入學(xué)新生進(jìn)行人臉識別，防止冒名頂替。但這并不符合《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定。對于研究生復(fù)試，教育部其實(shí)并沒有強(qiáng)制要求人臉識別，2020年教育部辦公廳《關(guān)于做好2020年全國碩士研究生復(fù)試工作的通知》只是規(guī)定，采取遠(yuǎn)程復(fù)試的，要會同技術(shù)平臺提供方，積極運(yùn)用“人臉識別”“人證識別”等技術(shù)。但是，對于新生的人臉識別，教育部則有強(qiáng)制性的規(guī)定。根據(jù)教育部辦公廳《關(guān)于做好2020年普通高等學(xué)校錄取新生入學(xué)資格復(fù)查和學(xué)籍電子注冊工作的通知》的規(guī)定，各高校要對新生報到所需材料與考生紙質(zhì)檔案、錄取考生名冊、電子檔案逐一比對核查，并通過“人像比對”等技術(shù)嚴(yán)防冒名頂替。然而，這個規(guī)定只是行政規(guī)范性文件，既非行政法規(guī)，亦非部門規(guī)章?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理使用人臉識別技術(shù)處理個人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》將人臉識別視為生物識別信息，按照《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定，它屬于敏感個人信息。而根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第29條的規(guī)定，處理敏感個人信息應(yīng)當(dāng)取得個人的單獨(dú)同意。不少學(xué)校在進(jìn)行人臉識別時并未讓學(xué)生簽署知情同意書，即便簽署，學(xué)生也根本沒有拒絕的權(quán)利。如果一種拒絕必須以放棄受教育權(quán)為代價，這本身可能就是違背誠信原則的脅迫。

按照指導(dǎo)性案例192號的觀點(diǎn)，只要非法獲取5000條以上的人臉信息，就構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，那么首當(dāng)其沖的是要對公權(quán)力組織進(jìn)行刑事追訴。如果對強(qiáng)勢的公權(quán)機(jī)構(gòu)網(wǎng)開一面，只對渺小的個人進(jìn)行打擊，就顯然違反了刑法面前人人平等原則，也有“只許州官放火，不許百姓點(diǎn)燈”的嫌疑?！秱€人信息保護(hù)法》第68條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不履行本法規(guī)定的個人信息保護(hù)義務(wù)的，由其上級機(jī)關(guān)或者履行個人信息保護(hù)職責(zé)的部門責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。履行個人信息保護(hù)職責(zé)的部門的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分?！睆谋砻嫔峡?，該條對公職人員違反個人信息保護(hù)法的行為并無追究刑事責(zé)任的規(guī)定。然而，該法第71條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睆捏w系解釋的角度，公職人員違反個人信息保護(hù)法，構(gòu)成犯罪的，自然也應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。按照刑法的基本原理，即便追求公共利益，瀆職行為也有可能構(gòu)成犯罪。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確：“徇私舞弊型瀆職犯罪的’徇私’應(yīng)理解為徇個人私情、私利。國家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百九十七條第一款（濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）定罪處罰?！痹诶碚撋?，如果國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為觸犯了其他罪名，可以按照想象競合來進(jìn)行處理。比如，警察見到歹徒行兇殺人，故意不予制止，導(dǎo)致被害人被殺身亡，警察同時構(gòu)成濫用職權(quán)罪和故意殺人罪，從一重罪論處。又如，法官讓被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但讓被告人預(yù)先繳納巨額罰金，隨后又單方面撕毀認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議，給被告人判處重刑。這可能既觸犯徇私枉法罪，又觸犯詐騙罪，也應(yīng)從一重罪論處。同理，如果一種瀆職行為同時觸犯侵犯公民個人信息罪，自然也可按照想象競合犯的原理來進(jìn)行處理。我國刑法第4條規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！边@里的“人”既包括自然人，也包括單位。因此，如果國家無意用刑事手段規(guī)制公權(quán)力組織濫用人臉識別的現(xiàn)象，那么從刑法面前人人平等的原則出發(fā)，對于人臉識別就必須慎用刑事制裁措施，保持必要的謙抑。

刑法的獨(dú)立性與具體危險犯的提倡

指導(dǎo)性案例192號認(rèn)為，將“人臉信息”認(rèn)定為公民個人信息遵循了法秩序統(tǒng)一性原理。民法和個人信息保護(hù)法等前置法都將“人臉信息”作為公民個人信息予以保護(hù)，因此侵犯“人臉信息”也須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或行政、刑事責(zé)任。

（一）刑法的獨(dú)立性

法秩序統(tǒng)一性原理主要強(qiáng)調(diào)的是刑法的補(bǔ)充性，認(rèn)為刑法中的概念要與其他部門法中的概念保持協(xié)調(diào)，不能互相矛盾。刑法中的入罪概念不能大于其他部門法中的違法概念。如果一種行為在其他部門法中屬于合法行為，那么就絕非刑法中的犯罪行為。最典型的案件如帥某保險詐騙案。帥某虛構(gòu)母親年齡向保險公司投保，三年后被保險人因疾病身故，帥某向保險公司申請給付身故保險金27萬元。帥某的行為表面上符合我國刑法第198條保險詐騙罪的規(guī)定，但是，我國當(dāng)時的保險法第54條規(guī)定，即便投保人申報的被保險人年齡不真實(shí)，但自合同成立之日起逾二年的保險合同依然有效。既然在保險法上屬于有效合同，那么在刑法上就不應(yīng)該視為犯罪行為，所以檢察機(jī)關(guān)后來作出了不起訴決定。因此，如果收集人臉信息符合《個人信息保護(hù)法》等前置法的規(guī)定，也就不可能屬于刑法上的犯罪行為。侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”其實(shí)可以視為對本罪違法阻卻事由的一種提示性規(guī)定。

但是，刑法的補(bǔ)充性又與獨(dú)立性存在張力。根據(jù)刑法的獨(dú)立性，作為最嚴(yán)厲的部門法，刑法的入罪概念完全可以小于其他部門法的違法概念。比如，指導(dǎo)性案例192號認(rèn)為“人臉信息”屬于我國民法典所說的“生物識別信息”，按照《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定屬于敏感信息。但這種敏感信息是否就必然屬于刑法上的敏感信息，從而適用《個人信息司法解釋》500條以上即構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，依然有討論的空間。

當(dāng)前，部分司法機(jī)關(guān)過分強(qiáng)調(diào)法秩序統(tǒng)一性的原理，在定罪量刑的過程中經(jīng)常以其他部門法的規(guī)定來認(rèn)定行為的刑事違法性，忽視了刑法獨(dú)立性的限縮機(jī)能。在法定犯中這種現(xiàn)象很普遍，在自然犯中這種現(xiàn)象也不罕見。比如，我國刑法第302條規(guī)定了盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪，這是一個典型的自然犯。不少從事器官移植的醫(yī)生因此罪被追究刑事責(zé)任。比如，黃某某侮辱尸體案，該案被告人系某醫(yī)院外科主任醫(yī)生，違規(guī)摘取死者器官被認(rèn)定為侮辱尸體罪。法院定罪的主要依據(jù)是國務(wù)院《人體器官移植條例》、國家衛(wèi)計委《人體捐獻(xiàn)器官獲取與分配管理規(guī)定（試行）》、衛(wèi)生部《關(guān)于委托中國紅十字會開展人體器官捐獻(xiàn)有關(guān)工作的函》。根據(jù)《人體器官移植條例》，“公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿”。但在本案中，黃某某僅取得部分近親屬同意，而未取得全部近親屬同意，這是否就構(gòu)成侮辱尸體罪呢？《人體器官移植條例》屬于行政法規(guī)，可以對犯罪構(gòu)成要素進(jìn)行填補(bǔ)，但是該條例對于未經(jīng)全部近親屬同意的違規(guī)行為并沒有追究刑事責(zé)任的規(guī)定。因此，不能以對行政法規(guī)范的違反就直接認(rèn)定成立侮辱尸體罪，依然還要進(jìn)行刑法的獨(dú)立判斷。刑法的獨(dú)立判斷在客觀上要根據(jù)法益學(xué)說進(jìn)行實(shí)質(zhì)限縮。侮辱尸體罪侵犯的并非單純的社會管理秩序。社會管理秩序是一種抽象的行政法益，所有違反行政法規(guī)范的行為都自然而然違反了某種社會管理秩序，這不能作為發(fā)動刑罰權(quán)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。侮辱尸體罪侵犯的也非單純的遺屬的尊嚴(yán)，否則唯一的遺屬對尸體進(jìn)行侮辱就不構(gòu)成犯罪，這并不合理。尸體是人的一種象征物，侮辱尸體是對人性尊嚴(yán)的褻瀆，具有強(qiáng)烈的冒犯性。黃某某侮辱尸體案并不存在這種強(qiáng)烈的冒犯性，不宜用刑罰手段進(jìn)行制裁。又如，生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，原刑法第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，其中明確規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！蔽覈酝乃幤饭芾矸ㄖ械募偎幇偎幒桶醇偎幪幚韮煞N情況，2019年修訂后的藥品管理法對此進(jìn)行了修改，將原法中“按假藥處理”的個別情形直接規(guī)定為假藥，不再保留“按假藥處理”這個概念。其中，最令人矚目的就是進(jìn)口國內(nèi)未批準(zhǔn)的境外合法新藥不再按假藥論處。2021年，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對于生產(chǎn)、銷售假藥罪也進(jìn)行了修改，刪除了刑法中的假藥必須按照藥品管理法規(guī)定的條款。這其實(shí)意味著刑法關(guān)于假藥的定義可以小于藥品管理法的相關(guān)定義，畢竟，刑法是最嚴(yán)厲的部門法，違法不代表犯罪。如果以非藥品冒充藥品，按照藥品管理法屬于行政法上的假藥，可以進(jìn)行罰款，吊銷執(zhí)照，但是不一定就必然屬于刑法上的假藥。生產(chǎn)、銷售假藥罪所侵犯的法益不是單純的藥品管理秩序，還包括對不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全的侵犯。如果一種行政法上所謂的“假藥”有療效，對人民群眾的生命安全沒有威脅，那就沒有必要以犯罪論處，行政處罰就足以。

另外，刑法的獨(dú)立性判斷還要求行為人在主觀上具有刑事違法性的認(rèn)識，如果行為人知道自己的行為違反了其他部門法，但誤認(rèn)為沒有觸犯刑法，也不宜發(fā)動刑罰權(quán)。比如，行為人開按摩館，組織婦女為客戶提供手淫服務(wù)，數(shù)次被公安機(jī)關(guān)治安拘留。行為人誤認(rèn)為此行為只具有行政違法性，不構(gòu)成犯罪，遂繼續(xù)組織此類按摩活動。后司法機(jī)關(guān)擴(kuò)張了刑法上賣淫的定義，認(rèn)為組織他人提供手淫服務(wù)也屬于組織賣淫罪的行為方式。在這個案件中，即便認(rèn)為為他人手淫屬于刑法意義上的賣淫，行為人也并不具有刑事違法性的認(rèn)識，認(rèn)定為組織賣淫罪并不合理。

（二）具體危險犯還是抽象危險犯

人臉本來就是人類社會的識別工具，人與人的交往經(jīng)?？康氖菍λ巳四樚卣鞯挠洃?。在一般情況下，大部分人都不會蒙住臉面進(jìn)入公共場所或非公共場所。作為一種交互的工具，人臉被凝視和窺探，本來無需大驚小怪?！澳阏驹跇蛏峡达L(fēng)景，看風(fēng)景人在樓上看你?！蔽覀兘邮芩擞幸鉄o意的注視，我們也時常注視他人。人臉信息的泄露造成公眾恐慌的主要原因在于大規(guī)模刷臉設(shè)備的普及，其中主要來源于公權(quán)力組織的收集行為。其次是非法獲取者用他人面部數(shù)據(jù)制作3D模型或面具，偽造篡改他人在線身份，一旦人的身份被篡改，那就極有可能遭受人身或財產(chǎn)損失。因此，針對個人的犯罪行為，人臉識別刑事規(guī)制的重心并不在于對人臉信息本身的侵犯，而在于對這種電子身份信息的篡改可能損害他人的人身或財產(chǎn)等現(xiàn)實(shí)性權(quán)利。有很多學(xué)者主張數(shù)字人權(quán)的概念，但是人本不應(yīng)該被數(shù)字化，無論是數(shù)字還是信息都不是一種實(shí)際的權(quán)利。數(shù)字或信息只是個人權(quán)利的載體，正如虛擬財產(chǎn)如果無法體現(xiàn)真實(shí)的財產(chǎn)內(nèi)容，它也只具有虛擬的意義，無論如何都不能解釋為財產(chǎn)。因此，包括人臉信息在內(nèi)的各種個人信息只是信息時代個人人格的信息載體，只有當(dāng)這種信息足以危及現(xiàn)實(shí)性的人身或財產(chǎn)權(quán)利，才有必要進(jìn)行刑法規(guī)制。侵犯公民個人信息罪屬于侵犯公民人身權(quán)利或民主權(quán)利中的犯罪，這表明立法者認(rèn)為其法益必須是信息所承載的個人權(quán)利。

在刑法中，絕大多數(shù)對普通人身份的篡改都不是犯罪，除非這種冒名頂替行為現(xiàn)實(shí)性地侵犯了他人的人身或財產(chǎn)權(quán)利，才有必要動用刑罰。比如，冒名頂替從事詐騙，或者冒充他人丈夫進(jìn)行性侵。雖然我國刑法第280條之一規(guī)定了使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，但這個罪的刑罰很輕，最高僅是拘役刑。同時，它打擊的是極端的身份冒用行為。一方面，這種冒用的場合非常特殊，僅限于依照法律或行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動，但絕大多數(shù)的日常活動并不需要提供身份證明；另一方面，被冒用的必須是他人的法定身份證明（居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件），冒用行為是對官方信譽(yù)的侵犯，所以并不包括學(xué)生證、工作證等大量的普通證件。人臉信息并非法定證件，篡改行為不太可能對官方信譽(yù)造成侵犯，人臉信息被用來證明身份的場合也更為普遍，比如，刷臉打游戲、取錢、進(jìn)入小區(qū)等各種場合。因此，刑法規(guī)制的重心不是篡改行為本身，而是它可能造成人身或財產(chǎn)的具體損害。相似的例子是我國刑法第280條之二規(guī)定的冒名頂替罪，該罪法定刑與侵犯公民個人信息罪的基本刑相似，都是三年以下有期徒刑或者拘役。這種冒名頂替行為只限于三種場合，即頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇。這些場合的冒名頂替都會對他人的人身或財產(chǎn)權(quán)利造成重大損害。

我國刑法第253條之一第1款規(guī)定，侵犯公民個人信息罪的行為方式有出售或者提供，第3款規(guī)定“竊取或者以其他方法非法獲取”公民個人信息的，依照第1款的規(guī)定處罰。單純的竊取或獲取行為并不會對他人的人身、財產(chǎn)造成危險。立法者將第3款以第1款論，而不在第1款中直接規(guī)定竊取或者以其他方法非法獲取的行為方式，就意味著竊取、非法獲取這兩類行為方式應(yīng)當(dāng)和“出售或者提供”具有等價值性，必須具有擴(kuò)散目的。如果沒有擴(kuò)散目的，單純的竊取或者以其他方法非法獲取人臉信息的，并不具有對他人人身、財產(chǎn)權(quán)利侵犯的現(xiàn)實(shí)性危險，那就不應(yīng)該動用刑罰。比如，聯(lián)防隊(duì)員利用派出所民警插在電腦上的數(shù)字證書，進(jìn)入到公安內(nèi)網(wǎng)系統(tǒng)內(nèi)查詢并下載公民身份證頭像，如果他沒有傳播目的，只是為了獲取信息，了解戀愛對象的家庭背景，這種行為雖然違反《個人信息保護(hù)法》等諸多法律，但并非刑法上的侵犯公民個人信息行為。但如果他以每張公民身份證頭像4元的價格賣給他人，獲利頗豐，那么這種竊取并出售的行為自然可以以犯罪論處。因此，在互聯(lián)網(wǎng)上無意獲取人臉信息、單純地下載自用行為一般不宜認(rèn)定為“非法獲取”，除非有擴(kuò)散目的才可能構(gòu)成犯罪。否則就意味著只要非法持有個人信息也會構(gòu)成犯罪，這顯然違反了罪刑法定原則。此外，無論將持有視為作為，還是介于作為與不作為之間的行為方式，持有型犯罪都必須有刑法的明確規(guī)定，不能因?yàn)檫`反了其他部門法的義務(wù)就將其視為刑法上的持有。有個別學(xué)者認(rèn)為持有是一種新的不作為方式。但即便如此，也不能因法秩序統(tǒng)一原理而將違反其他部門法的義務(wù)任意解釋為刑法上的作為義務(wù)。比較典型的例子是我國刑事訴訟法規(guī)定的作證義務(wù)。該法第62條第1款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！比绻C人拒不作證，這并不構(gòu)成犯罪。除非有刑法的明文規(guī)定，才能將其他部門法上的義務(wù)上升為刑法上的義務(wù)。我國刑法第311條規(guī)定了拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，這就是通過刑法的特別規(guī)定將刑事訴訟法中的作證義務(wù)部分升格為刑法上的義務(wù)。因此，《個人信息保護(hù)法》所規(guī)定的法律義務(wù)并不能自然而然升格為刑法上的義務(wù)，如該法第47條規(guī)定的信息刪除權(quán)。假設(shè)行為人使用車載視頻攝像頭獲取大量包括人臉信息在內(nèi)的個人信息，備份在個人電腦中，沒有及時刪除，這雖然違反了《個人信息保護(hù)法》，但是不能將其上升為刑法上的“刪除義務(wù)”，更不能因行為人沒有履行這種刪除義務(wù)，就將行為人認(rèn)定為刑法上“非法獲取”的不作為犯。

總之，侵犯公民個人信息罪是通過保護(hù)公民的個人信息來捍衛(wèi)信息所承載的人身、財產(chǎn)權(quán)利，本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的罪狀應(yīng)當(dāng)理解為具體危險犯，只有對人臉等個人信息的侵犯足以危及他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利，才具有實(shí)質(zhì)上的法益侵害，否則就不應(yīng)該發(fā)動刑罰權(quán)。

人臉信息單一識別性的否定

指導(dǎo)性案例192號認(rèn)為，“人臉信息”屬于生物識別信息，其具有不可更改性和唯一性，人臉與自然人個體一一對應(yīng)，無需結(jié)合其他信息即可直接識別到特定自然人身份，具有極高的“可識別性”。按照這種觀點(diǎn)，單一的“人臉信息”就具有可識別性。因此，只要竊取或以其他方法非法獲取“人臉信息”，情節(jié)嚴(yán)重，就構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。但是，迄今為止，幾乎所有涉及“人臉信息”的判例都沒有單獨(dú)獲取“人臉信息”即構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象。絕大多數(shù)案件都在非法獲取人臉信息的同時，還非法獲取了身份證號碼、電話號碼、姓名等多種個人信息。即便是指導(dǎo)性案例192號也并非單純涉及“人臉信息”。涉案被告人開發(fā)“顏值檢測”軟件，竊取安裝者相冊照片共計1751張，其中部分照片含有人臉信息、自然人姓名、身份號碼、聯(lián)系方式、家庭住址等公民個人信息100余條。同時，被告人還在暗網(wǎng)購買、下載“社工庫資料”數(shù)據(jù)并分享給QQ群，供群成員免費(fèi)下載。經(jīng)鑒定，“社工庫資料”包含各類公民個人信息共計8100萬余條。如果指導(dǎo)性案例192號的被告人只是利用“顏值檢測”軟件獲取了單一的“人臉信息”，這是否構(gòu)成犯罪？指導(dǎo)案例語焉不詳。到目前為止，司法實(shí)踐中還幾乎沒有單獨(dú)獲取人臉信息即構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的判例。絕大多數(shù)判例中的行為人除了獲取人臉信息，還同時獲取了姓名、身份證號碼、電話號碼等信息，這些信息可以綜合指向某個實(shí)實(shí)在在的具體自然人。

需要說明的是，無論是我國網(wǎng)絡(luò)安全法第76條，還是民法典第1034條都規(guī)定個人信息既包括單獨(dú)識別信息，也包括結(jié)合識別信息?！秱€人信息司法解釋》也采取了相似的定義方式，即個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。

然而，無論是人臉信息，還是身份證號碼，這些所謂的具有唯一指向性的個人信息都并不一定能夠單獨(dú)識別出具體的自然人。如果沒有姓名、身份證號碼等信息，單獨(dú)的人臉信息其實(shí)與具體自然人的關(guān)聯(lián)不大，很難對他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利造成實(shí)質(zhì)侵犯。身份證號碼看似具有單獨(dú)識別性，但其實(shí)身份證號碼的命名是有規(guī)律的，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年發(fā)布的國家標(biāo)準(zhǔn)（GB11643-1999《公民身份號碼》）規(guī)定了公民身份證號碼的編碼對象、號碼的結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式，只要按照這個標(biāo)準(zhǔn)可以任意組合出公民身份證號碼，同時借助互聯(lián)網(wǎng)上的身份證查驗(yàn)軟件，就有可能分析出真實(shí)的公民身份證號碼。如果向他人提供、出售這種經(jīng)過簡單加工分析的號碼，則該行為不宜以侵犯公民個人信息罪論處，因?yàn)樗⑽粗苯雨P(guān)聯(lián)到具體個人，只是關(guān)聯(lián)到某個可能存在的人，沒有指向某個有名有姓的具體人。因此，在缺乏姓名等關(guān)鍵信息的情況下，單獨(dú)的身份證號碼也不能認(rèn)定為刑法中的個人信息。然而，司法實(shí)踐中有個別判例認(rèn)為單獨(dú)的電話號碼可以認(rèn)定為刑法中的個人信息。例如，石某利用“號碼魔方”電腦軟件生成公民手機(jī)號碼，并多次將生成的手機(jī)號碼向他人轉(zhuǎn)賣，獲利29850元，出售的手機(jī)號碼被他人用以實(shí)施犯罪。法院認(rèn)為，“號碼魔方”軟件生成的手機(jī)號碼屬于個人信息，被告人構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。然而，這種判決并不合理，手機(jī)號碼的命名同樣是有規(guī)律的。按照此規(guī)律任意組合的號碼只要經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)上隨處可見的軟件進(jìn)行校驗(yàn)，就可能生成真實(shí)的手機(jī)號碼。這種手機(jī)號碼也只能關(guān)聯(lián)到某個可能存在的人，而非某個具體人。在絕大多數(shù)情況下，獲取這類個人信息的行為人只是從事商業(yè)推廣，雖然構(gòu)成對他人的騷擾，但并不會對他人人身、財產(chǎn)權(quán)利造成具體危險，沒有必要動用刑罰。事實(shí)上，有相當(dāng)多的個人信息都貌似具有唯一識別性，比如電子郵箱基本上就不太可能出現(xiàn)重名的現(xiàn)象。但是，在缺乏姓名等其他個人信息的情況下，單純的電子郵箱很難直接指向某個具體的個人，也很難對個人的人身、財產(chǎn)權(quán)利造成實(shí)質(zhì)侵害。

總之，“人臉信息”雖然屬于生物識別信息，具有不可更改性和唯一性。但是，單獨(dú)的人臉信息如果沒有姓名等其他信息，并不能直接指向到具體的自然人，也很難對其人身、財產(chǎn)權(quán)利造成實(shí)質(zhì)損害。非法獲取單純的人臉信息即便屬于民法和行政法上的不法行為，但也不宜作為刑法上的犯罪行為。

關(guān)聯(lián)犯罪與罪數(shù)理論的澄清

人臉識別的流程大致如下：首先需要在數(shù)據(jù)庫錄入本人比較清晰的照片，然后利用計算機(jī)技術(shù)，通過攝像頭掃描收集真實(shí)的人臉圖像進(jìn)行參數(shù)標(biāo)記，形成虛擬的3D模型，轉(zhuǎn)化為實(shí)時人臉數(shù)據(jù)文件，和數(shù)據(jù)庫的照片進(jìn)行對比，看是否屬于同一個體。當(dāng)前，與人臉識別相關(guān)的犯罪行為除了侵犯公民個人信息罪以外，還往往涉及計算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪以及盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪，相關(guān)的罪名適用以及罪數(shù)問題在司法實(shí)踐中存在一定的混亂。

（一）侵犯公民個人信息罪與計算機(jī)犯罪的關(guān)系

這里主要是破解人臉識別系統(tǒng)的定性問題。對于破解人臉識別系統(tǒng)，司法實(shí)踐認(rèn)定不一，有的認(rèn)定為侵犯公民個人信息罪，有的則認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等計算機(jī)犯罪。然而，信息和系統(tǒng)是兩個不同的概念，單純的侵入系統(tǒng)只可能構(gòu)成計算機(jī)犯罪。比如，行為人破解人臉識別系統(tǒng)對相關(guān)數(shù)據(jù)（如數(shù)據(jù)庫的照片）進(jìn)行篡改，這構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，與侵犯公民個人信息罪沒有關(guān)系。為破解人臉識別系統(tǒng)提供工具則可能構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，也與侵犯公民個人信息罪無關(guān)。比較復(fù)雜的現(xiàn)象是破解人臉識別系統(tǒng)獲取人臉信息等個人信息，其手段行為構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但目的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。兩者是應(yīng)該數(shù)罪并罰還是從一重罪，存在一定的爭議。我國法律和司法解釋中有著大量牽連犯數(shù)罪并罰的規(guī)定。代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，只有具備類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時，才存在牽連關(guān)系，可以從一重罪論處。然而，對于類型化牽連關(guān)系的判斷見仁見智。有學(xué)者認(rèn)為為了殺人侵入他人住宅具備類型化的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，但是為了殺人而盜竊槍支則缺乏類型化的關(guān)系，因此要數(shù)罪并罰，理由是殺人通常會侵入住宅，但槍支并非殺人的通常手段。顯然，這樣的一種類型化的判斷憑借的是主觀感覺，過于隨意。并無足夠的司法統(tǒng)計學(xué)證明故意殺人和非法侵入住宅存在這樣一種通常性類型關(guān)系。因此，還不如放棄牽連犯概念，除了法律的特別規(guī)定，牽連關(guān)系都應(yīng)該數(shù)罪并罰。對于計算機(jī)犯罪刑法有特別規(guī)定，我國刑法第287條規(guī)定：“利用計算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”這就意味著通過計算機(jī)犯罪來實(shí)施其他犯罪，既不能按照數(shù)罪并罰來處理，也不能按照從一重罪的處斷原則，只能按照目的行為定罪量刑?！缎淌聦徟袇⒖肌返?202號指導(dǎo)案例也指出：“根據(jù)刑法第287條之規(guī)定，凡是利用計算機(jī)來實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，不論手段行為是否構(gòu)成相關(guān)計算機(jī)犯罪，均應(yīng)以金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪等目的犯罪定罪處罰。被告人實(shí)施的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)等行為應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以適當(dāng)考慮?！币虼?，通過非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的手段來取得個人信息，只能以侵犯公民個人信息罪定罪處罰。

（二）侵犯公民個人信息罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為：行為人設(shè)立用于實(shí)施出售、提供或者非法獲取人臉識別信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；由此非法獲取人臉識別等個人信息的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。這種觀點(diǎn)值得商榷?！秱€人信息司法解釋》規(guī)定：“設(shè)立用于實(shí)施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰；同時構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的，依照侵犯公民個人信息罪定罪處罰?！彼痉ń忉尩挠^點(diǎn)并無不妥，系想象競合原理的體現(xiàn)。如果行為人設(shè)立網(wǎng)站非法獲取人臉識別信息，這既構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，又構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，則從一重罪處罰，即應(yīng)該按照重罪侵犯公民個人信息罪論處。如果行為人設(shè)立網(wǎng)站獲取人臉識別信息之后又出售給他人，也只能以侵犯公民個人信息罪論處，雖然《個人信息司法解釋》對此并未規(guī)定，但是非法獲取和出售本身都是侵犯公民個人信息罪的行為方式，屬于選擇性罪狀，不能數(shù)罪并罰。

至于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，這比較復(fù)雜。司法實(shí)踐中大量存在的案件是明知他人從事網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，為他人提供自己的人臉識別等驗(yàn)證信息，這構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪沒有太大問題。但是，如果非法獲取他人的個人信息，提供給他人從事網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，這應(yīng)該如何定性？司法解釋沒有規(guī)定。比如，行為人伙同他人使用軟件將公民頭像照片制作成公民3D頭像，將此3D頭像在網(wǎng)上售賣，買家利用此頭像通過某寶人臉識別認(rèn)證，騙取某寶獎勵。前行為符合侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件，后行為則構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對此也不應(yīng)該數(shù)罪并罰，只能以侵犯公民個人信息罪論處。從表面上看，這有兩個行為，然而非法獲取與出售都是侵犯公民個人信息罪的行為方式，行為人既有非法獲取行為，又有出售行為，這本身是一個侵犯公民個人信息的行為。非法獲取與出售“行為”可以視為侵犯公民個人信息行為中的兩個舉動，實(shí)施侵犯公民個人信息行為的過程中又同時符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)該按照想象競合，從一重罪即侵犯公民個人信息罪處理。

另外一個要討論的犯罪是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，它在司法實(shí)踐中很少適用。這是一個純正的不作為犯，其作為義務(wù)必須來源于法律和行政法規(guī)的規(guī)定，同時還要經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的罪狀之一是“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的”，這與侵犯公民個人信息罪可能發(fā)生競合關(guān)系。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的“嚴(yán)重后果”與侵犯公民個人信息罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重情節(jié)幾乎一致。有學(xué)者認(rèn)為，本罪的責(zé)任形式是故意，行為人必須認(rèn)識到自己不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正會發(fā)生危害結(jié)果，但卻希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。如果按照這種觀點(diǎn)，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的相關(guān)條款其實(shí)沒有存在的必要。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑罰（主刑）是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，與侵犯公民個人信息罪的基本刑（主刑）相似。但侵犯公民個人信息罪還有加重情節(jié)，可以判處三年以上七年以下有期徒刑。如果行為人明知自己不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正可能導(dǎo)致大量人臉識別信息被他人竊取，但依然希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，這既構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，同時也構(gòu)成侵犯公民個人信息罪加重情節(jié)的不作為犯，而后罪的處罰更重。根據(jù)我國刑法第286條之一第3款的規(guī)定（“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”），這一行為只能以侵犯公民個人信息罪加重情節(jié)定罪。這其實(shí)意味著拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的”條款沒有存在的意義。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪雖然是一種故意犯罪，但是其中的“嚴(yán)重后果”可以視為一種客觀處罰條件，并不需要行為人對此存在認(rèn)識。類似的例子是我國刑法第261條規(guī)定的遺棄罪，構(gòu)成該罪的行為是“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的”行為。遺棄罪是典型的故意犯罪，但是構(gòu)成該罪并不需要行為人對于“情節(jié)惡劣”要素存在認(rèn)識。如果母親拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)，遺棄幼兒致其死亡，假如行為人對死亡結(jié)果存在故意，那就構(gòu)成遺棄罪和故意殺人罪的想象競合。但若行為人對死亡結(jié)果沒有明知，則不構(gòu)成故意殺人罪，但也不影響遺棄罪的成立。因此，如果行為人拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，同時對于“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果”持故意的心態(tài)，則屬于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和侵犯公民個人信息罪的想象競合，按照重罪侵犯公民個人信息罪論處。但如果對于“嚴(yán)重后果”缺乏故意，則直接以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪論處。

（三）侵犯公民個人信息罪與詐騙、盜竊等財產(chǎn)犯罪的關(guān)系

通過獲取他人的人臉識別信息實(shí)施財產(chǎn)犯罪的行為方式主要包括兩種：一種是實(shí)時獲得他人人臉識別信息當(dāng)場進(jìn)行財產(chǎn)犯罪。比如欺騙他人進(jìn)行人臉識別案，朱某在操作陳某支付寶賬戶時，多次以支付寶掉線為由哄騙陳某進(jìn)行人臉識別驗(yàn)證，在陳某不知情的情況下，從其支付寶“借唄”、支付寶備用金、支付寶網(wǎng)上銀行、京東賬戶中的京東“金條”“白條”盜刷和套現(xiàn)，總計盜取人民幣46700元。騙取他人進(jìn)行人臉識別驗(yàn)證只是盜竊的一個步驟，即便認(rèn)為獲取信息的行為符合侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成，這也屬于想象競合，從一重罪論處，無需數(shù)罪并罰。另一種更為常見的現(xiàn)象是行為人非法獲取他人人臉識別信息后，并未當(dāng)場而是在一段時間后再進(jìn)行財產(chǎn)犯罪。比如制作人臉識別信息騙取支付寶紅包案，張某等人利用已非法獲取的公民個人信息，通過使用軟件將相關(guān)公民頭像照片制作成公民3D頭像，從而通過支付寶人臉識別認(rèn)證，并使用上述公民個人信息注冊支付寶賬戶，來獲取支付寶提供的邀請注冊新支付寶用戶的相應(yīng)紅包獎勵。張某獲取個人信息制作3D頭像的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，但騙取支付寶紅包的行為則構(gòu)成詐騙罪。法院認(rèn)為，這是兩個獨(dú)立的犯罪行為，并不具備牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。雖然筆者認(rèn)為牽連犯一般都應(yīng)該數(shù)罪并罰，但是在本案中不能數(shù)罪并罰，這并不是因?yàn)閮蓚€行為有牽連關(guān)系，而是因?yàn)閮蓚€行為的法益不能被重復(fù)評價。侵犯公民個人信息罪是一種具體危險犯，必須足以危及他人的人身或財產(chǎn)權(quán)利才構(gòu)成犯罪。個人信息權(quán)在本質(zhì)上只是通過信息承載的人身和財產(chǎn)權(quán)。如果無法現(xiàn)實(shí)性地侵犯他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利，那么這種侵犯個人信息的行為不應(yīng)該受到刑法的規(guī)制。在某種意義上，侵犯公民個人信息罪屬于財產(chǎn)、人身犯罪在信息領(lǐng)域中的預(yù)備行為正犯化。在制作人臉識別信息騙取支付寶紅包案中，侵犯公民個人信息行為只是現(xiàn)實(shí)性地危及了財產(chǎn)權(quán)利，而騙取紅包的詐騙行為則實(shí)際侵犯了財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的實(shí)際損害自然吸收了財產(chǎn)權(quán)的可能損害，沒有必要數(shù)罪并罰。類似的例子是我國刑法第177條之一所規(guī)定的竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，這是刑法中最早出現(xiàn)的個人信息犯罪，它雖然屬于破壞金融管理秩序罪中的犯罪，但是它也類似于金融詐騙犯罪預(yù)備行為的正犯化。如果行為人竊取他人信用卡信息從事信用卡詐騙，自然也只能以信用卡詐騙罪定罪量刑，不能數(shù)罪并罰。我國刑法第287條的規(guī)定也是同樣的道理，侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)本身可能侵犯他人財產(chǎn)權(quán)，如果實(shí)施盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪，現(xiàn)實(shí)性侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利，也就不能和計算機(jī)犯罪數(shù)罪并罰。

比較特殊的情況是在類似三角詐騙的三方當(dāng)事人場域中，行為人利用被害人的人臉信息，騙取銀行的財物。如利用人臉信息貸款詐騙案，徐某是某貸款公司業(yè)務(wù)員，騙取于某提供身份證、銀行卡、密碼、配合人臉識別，向金融有限公司貸款本金人民幣172000元。從表面上看，這既侵犯了被害人于某的個人信息權(quán)（危及其財產(chǎn)權(quán)利），也實(shí)際侵害了銀行的財產(chǎn)權(quán)，似乎應(yīng)該數(shù)罪并罰。但是，在本案中，只有一種財產(chǎn)權(quán)利被實(shí)際侵害。如果銀行可以找于某進(jìn)行追償，則銀行沒有遭受財產(chǎn)損失；如果銀行不能找于某進(jìn)行追償，則于某不可能遭受真實(shí)的財產(chǎn)損失，因此也只能評價為貸款詐騙罪一罪。類似的例子是所有權(quán)人盜竊案，甲將摩托車借給乙，當(dāng)晚甲將摩托車偷出，次日甲讓乙還車，乙發(fā)現(xiàn)摩托車丟失，遂賠償甲1萬元。即便認(rèn)為甲竊取摩托車的行為構(gòu)成盜竊罪，也不可能認(rèn)為事后接受賠償?shù)男袨闃?gòu)成詐騙罪，因?yàn)橐抑辉馐芰艘淮呜敭a(chǎn)損失，不能重復(fù)評價。在此類案件中，其實(shí)沒有必要接受所有權(quán)人可以構(gòu)成對占有權(quán)人盜竊的理論，因?yàn)檫@與人的直覺相抵觸，如果甲拿回摩托車后沒有向乙主張任何賠償，這根本就不應(yīng)該是犯罪。出借人把借出去的東西偷偷拿回來，何罪之有？法律邏輯不能違背常識與經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，如果出借人事后主張賠償，直接以詐騙罪論處就可以實(shí)現(xiàn)法益的全面保護(hù)。類似的判例是《刑事審判參考》第1177號指導(dǎo)案例，行為人盜取自己被公安機(jī)關(guān)扣押的財產(chǎn)，法院認(rèn)為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，只是構(gòu)成刑法第314條規(guī)定的非法處置扣押財產(chǎn)罪。

獲取人臉識別信息從事財產(chǎn)犯罪，最常見的問題就是詐騙與盜竊的區(qū)分，其中機(jī)器能否被騙在刑法理論中依然存在重大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，機(jī)器不能成為詐騙罪的受騙者，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在認(rèn)識錯誤。但另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，機(jī)器能夠被騙，被騙的不是機(jī)器，而是機(jī)器背后的人。利用他人的人臉識別信息騙取財物，不同的立場自然得出不同的結(jié)論。比如，有學(xué)者就堅(jiān)持認(rèn)為欺騙他人進(jìn)行人臉識別，“刷臉”冒名貸款，對這種行為不宜認(rèn)定為詐騙罪，應(yīng)定性為盜竊罪，因?yàn)闄C(jī)器不能被騙。然而，這種法律邏輯并不一定符合當(dāng)下的生活經(jīng)驗(yàn)，有必要適時調(diào)整。在司法實(shí)踐中，“機(jī)器不能被騙”的原理幾乎被拋棄，司法解釋和權(quán)威判例都肯定了機(jī)器能夠被騙的立場。

2008年4月，最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》明確規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》再次重申這種立場，該解釋第5條規(guī)定：“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”應(yīng)認(rèn)定為冒用他人信用卡的行為，論以信用卡詐騙罪。最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)案例“董亮等四人詐騙案（檢例第38號）”也認(rèn)為虛構(gòu)提供服務(wù)事實(shí)，騙取互聯(lián)網(wǎng)公司墊付費(fèi)用及訂單補(bǔ)貼，數(shù)額較大的行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。該指導(dǎo)案例并不區(qū)分對機(jī)器還是對人工進(jìn)行欺騙。在涉及人臉識別詐騙的絕大多數(shù)判例中，司法實(shí)踐中主流的觀點(diǎn)也很少認(rèn)可機(jī)器不能被騙的立場。

詐騙罪的基本構(gòu)造需要被害人陷入認(rèn)識錯誤，這就意味著被騙人需要具有“自由意志”。主張“機(jī)器不能被騙”的基本邏輯在于機(jī)器是缺乏自由意志的，沒有思維能力，如果認(rèn)為機(jī)器能夠被騙，那就肯定了機(jī)器具有人所獨(dú)有的“自由意志”和思維能力，這是對人的不尊重。換言之，將機(jī)器等同于人，是對機(jī)器的抬舉，自然也是對人的貶低。

然而，這里的問題在于人的“自由意志”本身存在決定論和非決定論的分歧。無論如何，人的認(rèn)識能力與思維能力都有程度之分，所以即便主張機(jī)器不能被騙的學(xué)者也不認(rèn)為所有的人都能夠成為被騙人，他們認(rèn)為幼兒和嚴(yán)重精神病患者不能成為詐騙的對象，騙取他們財物的，構(gòu)成盜竊罪，那這是否也是對人的不尊重呢？智商多少才能被騙呢？

其次，人工智能有弱人工智能和強(qiáng)人工智能之分，強(qiáng)人工智能有較強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力和適應(yīng)能力，它在一定的空間范圍內(nèi)可以決定去應(yīng)對新的場景，作出一定的選擇。如果說弱人工智能不能被騙還有一定的道理，但是如果認(rèn)為強(qiáng)人工智能也不能被騙，這種觀點(diǎn)就太過于教條。人們之所以對人臉識別技術(shù)心生恐懼，就在于智能機(jī)器往往能夠造成比人更大的危害。

再次，如果認(rèn)為機(jī)器不能被騙，這也無法處理抽象的事實(shí)認(rèn)識錯誤問題。比如，行為人利用他人的人臉識別信息騙取貸款，在手機(jī)上選擇人工服務(wù)，但事實(shí)上只是人工智能服務(wù)，人工智能批準(zhǔn)了行為人的貸款申請。按照機(jī)器不能被騙的原理，這屬于主觀上想實(shí)施詐騙，但客觀上卻實(shí)施了盜竊，這應(yīng)該如何處理呢？相似的例子是行為人選擇了人工智能服務(wù)，但實(shí)際上是人工進(jìn)行了服務(wù)，主觀上想盜竊，但客觀上詐騙，這又該如何定性呢？由于盜竊罪和詐騙罪屬于排斥關(guān)系，并無重合的內(nèi)容，似乎只能成立詐騙罪的未遂，這顯然不合理。即便認(rèn)為盜竊和詐騙在規(guī)范上有重合的部分，重罪和輕罪在輕罪的范圍內(nèi)重合，那么兩個案件最終都會被評價為詐騙罪的既遂，這其實(shí)也肯定了機(jī)器是可以被騙的。與其這么糾結(jié)，不如大大方方地肯定人工智能可以被騙。

更為重要的是，機(jī)器不能被騙的原理也會導(dǎo)致嚴(yán)重的不公平。從表面上看，肯定機(jī)器不能被騙是對人的尊重，但這種符號意義上的抽象尊重可能極大地?fù)p害具體人的利益。在大多數(shù)情況下，欺騙人工和欺騙機(jī)器，社會危害性上并無本質(zhì)區(qū)別。行為人購買照相機(jī)，將便宜的照相機(jī)條形碼貼在昂貴的照相機(jī)上，最后以便宜的價格購買了昂貴的照相機(jī)。如果采取抽象處分說，不考慮被害人對標(biāo)的物的認(rèn)識，那么如果行為人在人工結(jié)賬柜臺結(jié)賬，這構(gòu)成詐騙罪，但在機(jī)器自助結(jié)賬柜臺結(jié)賬，主張機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)就認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。但這兩者的社會危害性真的有區(qū)別嗎？嚴(yán)格來說，對人的欺騙也許比對機(jī)器欺騙的主觀惡性更大。但是，前者論以較輕的詐騙罪，后者則認(rèn)為構(gòu)成更重的盜竊罪，這從根本上違反了罪刑均衡原則，也與民眾的道德直覺相抵觸。根據(jù)司法解釋，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是1000—3000元，而詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是3000—10000元。比如，在北京地區(qū)，行為人在人工結(jié)賬柜臺騙取2000元財物不構(gòu)成犯罪，但在機(jī)器自助結(jié)賬柜臺結(jié)賬騙取2000元財物卻構(gòu)成犯罪，這明顯不公平。另外，盜竊罪還有多次盜竊、攜帶兇器盜竊等條款，而詐騙罪則沒有類似規(guī)定。如果行為人連續(xù)三次在超市購物，每次購買10元的小物件，若選擇機(jī)器自助結(jié)賬，逃單行為就構(gòu)成犯罪。若行為人膽大妄為選擇人工結(jié)賬，逃單反而不構(gòu)成犯罪。甚至如果行為人攜帶兇器在超市購物，通過機(jī)器自助結(jié)賬騙取了10元零食，按照機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)，這就構(gòu)成（攜帶兇器）盜竊罪，這種結(jié)論是荒謬的。威廉·詹姆斯提過一部小說，該小說描述的是一位貴婦人在劇院里為劇中人物的悲慘命運(yùn)啜泣不已，但她的馬夫就在戲院外面凍得快要死去?！皺C(jī)器不能被騙”的邏輯是為了將人與機(jī)器區(qū)別開來，表面上是對人的尊重，但是這種尊重只是一種抽象性符號意義的尊重。人們通過賦予某種符號以抽象的價值，卻最終犧牲了具體人的真實(shí)利益。在某種意義上這將導(dǎo)致學(xué)術(shù)研究成為一種智力游戲與邏輯自欺。法律的生命是經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯。

當(dāng)然，機(jī)器不能被騙的理論并非完全沒有價值。比如利用機(jī)器故障騙取財物，如把鐵片插入自動柜員機(jī)取款，這自然不能構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)該以盜竊罪論處。因?yàn)檫@并不存在對機(jī)器思維的干擾。當(dāng)人工智能陷入了癱瘓，對機(jī)器的“欺騙”就如同對精神失常的人欺騙一樣，沒有必要再以詐騙罪論處。因此，對于人工智能，尤其是強(qiáng)人工智能應(yīng)當(dāng)肯定機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)。利用他人的人臉識別信息騙取財物，無需區(qū)分對機(jī)器還是對人，都應(yīng)該以詐騙犯罪論處。

結(jié)語：對數(shù)據(jù)利維坦的警惕

我們生活在一個個人信息隨時都會被泄露的時代，信息泄露可能是數(shù)據(jù)時代必須接受的危險。在照相技術(shù)剛剛出現(xiàn)的時候，很多人害怕照相，擔(dān)心他人獲取自己的影像從而獲得神秘的傷害力量。這種對未知事物的恐懼是人類有限性的一種體現(xiàn)。今天，人臉識別的廣泛運(yùn)用也讓人們心生恐懼，但是這種恐懼自然也有非理性的成分。未知的力量總是讓人懼怕，尤其當(dāng)我們不知道這種力量掌控者亦正亦邪時更是如此。生活在信息時代的當(dāng)下，虛擬與現(xiàn)實(shí)的邊界愈來愈模糊，但是虛擬和現(xiàn)實(shí)的區(qū)分依然是有意義的?，F(xiàn)實(shí)具有本體的意義，虛擬只是對現(xiàn)實(shí)的折射?！扒f生曉夢迷蝴蝶”只是一種藝術(shù)修辭，若有人將夢境看成真實(shí)，那可能只是一種可悲的人生錯亂。因此，只有當(dāng)包括人臉信息在內(nèi)的數(shù)據(jù)能夠反映現(xiàn)實(shí)性的權(quán)利才有法律上的意義。個人信息可以作為人權(quán)的信息載體，只有當(dāng)侵犯個人信息的行為危及了現(xiàn)實(shí)性的個人權(quán)利，刑法才有必要介入。

利維坦是《圣經(jīng)》中的怪獸，霍布斯把它比作國家?；舨妓拐J(rèn)為，在自然狀態(tài)下，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中，人的生活孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”。人性充滿著爭競、猜疑和虛榮。如果缺少讓眾人敬畏的共同權(quán)力，人與人的關(guān)系便是“戰(zhàn)爭狀態(tài)”。為了避免這種悲慘的戰(zhàn)爭狀態(tài)，人們讓渡了自己的權(quán)利，形成了社會契約，于是誕生了偉大的利維坦。通過國家中每一個人的授權(quán)，利維坦便可以利用托付給它的權(quán)力和力量，通過其威懾組織大家的意志，對內(nèi)謀求和平，對外互相幫助抗御外敵。霍布斯認(rèn)為：“任何政府形式可能對全體人民普遍發(fā)生的最大不利跟伴隨內(nèi)戰(zhàn)而來的慘狀和可怕的災(zāi)難相比起來，或者跟那種無人統(tǒng)治，沒有服從法律與強(qiáng)制力量以約束其人民的掠奪與復(fù)仇之手的紊亂狀態(tài)比起來，簡直就是小巫見大巫了?！狈旁诳萍悸浜蟮?7世紀(jì)，霍布斯的論斷可能是正確的，但是放到今天，人類擁有無數(shù)次毀滅自己的力量，這個說法顯然不合時宜。兩次世界大戰(zhàn)的經(jīng)歷讓人們從對社會契約公共意志的樂觀假設(shè)中驚醒，利維坦式的國家權(quán)力濫用也許比無政府狀態(tài)下的自然戰(zhàn)爭狀態(tài)更為可怖。

絕對的個體權(quán)利和絕對的國家權(quán)力都是一種烏托邦。法治是對所有類型烏托邦的解毒劑，它并不期待最好的局面，而只是為了避免出現(xiàn)最壞的狀況。國家不是完美的善，它只是必要的惡。利維坦是人造的怪獸，不應(yīng)擁有毀滅人類的力量?；舨妓箤乙暈槿嗽斓纳系?，但它不是上帝本身。它的權(quán)力不能沒有邊界，依然要受到法治的約束。當(dāng)前包括人臉識別在內(nèi)的各種信息技術(shù)已經(jīng)成為一種超級數(shù)字利維坦，它還在不斷的膨脹之中，吞吃一切數(shù)據(jù)。如果所有的數(shù)據(jù)壁壘都被徹底打通，數(shù)據(jù)庫的泄露就會出現(xiàn)災(zāi)難性的后果，至于數(shù)據(jù)的濫用更是令人膽顫心驚。因此，法治對公權(quán)力必須保持常態(tài)化的警惕。沒有人愿意生活在《少數(shù)派報告》所描述的世界。公權(quán)機(jī)關(guān)與孤立個體兩者對人臉識別技術(shù)的濫用所能帶來的危害不可同日而語。如果刑法無意對公權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行大刀闊斧的整肅，那么也不應(yīng)該對孤立個體的不法行為刻薄寡恩大開殺戒。刑法只是最后法、補(bǔ)充法，不到萬不得已不應(yīng)該輕易動用。人臉識別主要依賴于其他法律體系的治理，刑法應(yīng)該保持必要的謙抑與節(jié)制。

END