1.1 什么是基金

基金，英文為Fund，按照美國投資百科全書（Investopedia）的解釋是“基金就是為了某個(gè)特定目標(biāo)而配置的資金池”（A fund is a pool of money that is allocated for a specific purpose）?；鸬脑O(shè)立目的多種多樣，比如政府設(shè)立的推動(dòng)城市建設(shè)的基金、家庭為養(yǎng)老而儲(chǔ)蓄的養(yǎng)老基金以及公益組織為了開展公益活動(dòng)而設(shè)立的公益基金等。顯然，上述定義是廣義而言的，強(qiáng)調(diào)的是基金的資金匯集屬性（a pool of money），而并未強(qiáng)調(diào)其背后的法律關(guān)系。事實(shí)上，資金匯集有很多方式，比如公司、信托都是常見的方式，但這些法律工具（Legal Vehicle）與基金顯然有所區(qū)別。因此，對(duì)基金這個(gè)詞的理解需要區(qū)分語境，不同語境之下的內(nèi)涵并不相同。

《中華人民共和國證券投資基金法》第二條明確指出“ 在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

可以看出，根據(jù)募集方式不同，證券投資基金可以分為公開募集和非公開募集，分別對(duì)應(yīng)公募基金和私募基金。資金投向標(biāo)的是證券（可以在交易所場(chǎng)內(nèi)交易的經(jīng)濟(jì)憑證），而非普通的經(jīng)濟(jì)憑證。直白的說，證券投資基金就是大家匯集資金炒股票。那么問題來了，既然信托法、公司法、證券法都對(duì)資金匯集有所規(guī)定，那么為何還要單獨(dú)出臺(tái)證券投資基金法呢？難道這些法律不能對(duì)大家集資炒股票進(jìn)行規(guī)范和治理嗎？證券投資基金法與信托法、公司法、證券法之間的關(guān)系又是什么？要搞清楚這一點(diǎn)，或許還要從基金的歷史說起。

1.2 基金簡(jiǎn)史

世界歷史上第一個(gè)資本主義國家是荷蘭。荷蘭是現(xiàn)代金融的發(fā)源地，第一個(gè)股份制公司，第一個(gè)股票交易所，以及第一個(gè)共同基金都發(fā)源于此。

1774年，荷蘭商人阿德里安·范·凱特維奇（Adriaan van Ketwich）創(chuàng)建了名為Eendragt Maakt Magt （團(tuán)結(jié)就是力量）的“種植園貸款基金”，主要投資于外國政府和銀行發(fā)行的債券，以及西印度群島的種植園。該基金每年在4%的基礎(chǔ)上根據(jù)投資組合收益調(diào)整股息率，存續(xù)期25年，到期分配剩余財(cái)產(chǎn)，在首次發(fā)行后，份額可在公開市場(chǎng)從現(xiàn)有股東手中轉(zhuǎn)讓，被認(rèn)為是世界上第一只封閉式共同基金。

歷史第一間股票交易所阿姆斯特丹股票交易所今與昔

1868年，英國政府批準(zhǔn)設(shè)立了“海外和殖民地政府信托基金”，主要投資于海外殖民地的公司債，讓中小投資者分散風(fēng)險(xiǎn)并分享國際投資收益?；鸸芾碚吲c投資者簽訂信托契約規(guī)定雙方的權(quán)利與義務(wù)，是世界上最早的契約型基金。1873年，投資信托的先驅(qū)蘇格蘭人羅伯特·富林明（Robert Fleming）成立了第一家專業(yè)管理基金的組織“蘇格蘭美洲投資公司”（Scottish American Investment Company），主要投資于美國鐵路債券。

1879年，英國頒布《股份有限公司法》，依據(jù)該法確立了股份有限公司的法律地位，也為公司型基金的產(chǎn)生提供了法律支持。相比信托契約，股份公司匯集資金更加彈性靈活，基金管理公司也將契約型基金改為分配股息的公司。從法律性質(zhì)上，這些公司與實(shí)業(yè)型公司沒有不同，但經(jīng)營(yíng)范圍不從事實(shí)業(yè)而是從事投資證券和金融衍生品，因此也被稱為投資信托（Investment Trust）。不過雖然名為信托，但并不是傳統(tǒng)法律意義上的信托，而是一家公開招股的公司。直到今天，英國契約型基金和公司型基金業(yè)依然并存。

1907年，美國開始引進(jìn)英國的投資基金制度，第一個(gè)封閉式基金成立，這也是當(dāng)時(shí)基金的主流模式。

1924年3月21日，“馬薩諸塞投資者信托”（Massachusetts Investors Trust，MIT）在美國成立，允許投資者按基金凈資產(chǎn)隨時(shí)購買和贖回基金份額，標(biāo)志著開放式基金的誕生，是美國第一個(gè)現(xiàn)代意義的共同基金。這只基金存續(xù)至今并由MFS 投資管理公司管理，據(jù)說是尚存最古老的基金。

美國第一支共同基金馬薩諸塞投資者信托憑證

由于封閉式基金可以加杠桿，能大幅提升持有人收益，因此在美國股市高歌猛進(jìn)的1920年代，封閉式基金比開放式基金更受歡迎。1929年，開放式基金僅占該行業(yè)270億美元總資產(chǎn)的5%。

1929 年華爾街崩盤之后，廣大普通投資者損失嚴(yán)重。為強(qiáng)化中小投資者利益保護(hù)，美國國會(huì)先后通過了一系列規(guī)范證券市場(chǎng)的法案，這些法案對(duì)美國資本市場(chǎng)和基金產(chǎn)業(yè)尤其是共同基金（Mutual Fund）產(chǎn)業(yè)的發(fā)展影響深遠(yuǎn)，包括如下：

1933 年的《證券法》（Securities Act of 1933）要求向公眾出售的所有證券（包括共同基金）都必須在 SEC 注冊(cè)，并應(yīng)向潛在投資者提供披露投資基本事實(shí)的招股說明書。

1934 年的《證券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）要求證券發(fā)行人（包括共同基金）定期向其投資者報(bào)告。該法案還創(chuàng)建了證券交易委員會(huì)（SEC），從此成為美國資本市場(chǎng)的主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

1936 年的《稅收法案》（Revenue Act of 1936）為投資公司（共同基金）的稅收制定了指導(dǎo)方針。它允許共同基金被視為一個(gè)流通或傳遞實(shí)體，其中收入傳遞給負(fù)責(zé)對(duì)該收入征稅的投資者，避免了二次征稅問題。

1940 年的《投資公司法》（Investment Company Act of 1940）制定了專門管理共同基金的規(guī)則，進(jìn)一步明確SEC為共同基金的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。同年通過《投資顧問法》（Investment Advisers Act of 1940），該法案對(duì)投資顧問行為給出了規(guī)范，明確了投資顧問與投資者之間的信義義務(wù)（Fiduciary Duty），并要求一定規(guī)模的投資顧問需要在聯(lián)邦或州注冊(cè)登記。這一年美國受監(jiān)管基金協(xié)會(huì)組織投資公司協(xié)會(huì)（ICI）（【企業(yè)研究】全球受監(jiān)管基金代言人：ICI）成立。至此，美國基金產(chǎn)業(yè)的重要法律框架基本完成，基金產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，如今已經(jīng)成為美國乃至全球金融服務(wù)業(yè)中最有影響力的一部分。

1.3 基金的本質(zhì)

回顧基金業(yè)近300年的發(fā)展歷程，我們有幾個(gè)發(fā)現(xiàn)：

（1）基金一種投資工具，其功能主要是投資理財(cái)。無論早期的定向發(fā)行的封閉私募基金，還是后續(xù)逐漸成長(zhǎng)起來的開放公募基金，成立基金絕大部分不是為了開辦實(shí)業(yè)，依靠經(jīng)營(yíng)獲利，而是通過投資債券、股票或者票據(jù)等經(jīng)濟(jì)憑證間接獲利。因此，當(dāng)經(jīng)濟(jì)騰飛，社會(huì)財(cái)富積累到一定水平，投資理財(cái)需求就會(huì)激發(fā)基金的出現(xiàn)與發(fā)展。

（2）基金背后的法律關(guān)系是信托關(guān)系而非一般的合同關(guān)系。基金投資人有錢但缺乏專業(yè)投資能力，而基金管理人沒錢但具有投資能力，雙方專業(yè)能力上存在明顯不對(duì)稱，管理人在接受投資人委托開展投資過程中，存在濫用權(quán)利，損害持有人利益的可能性，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱委托代理問題。而要保護(hù)處于弱勢(shì)地位的投資人的利益，防止管理人濫用權(quán)利以保護(hù)雙方的信任關(guān)系，依賴合同法并不足夠，因此信托法隨之出現(xiàn)。信托法要求受信人（Fiduciary，一般而言是基金管理人）對(duì)授信人（Entrustor，一般而言是基金投資人）負(fù)有為授信人最大利益行為的義務(wù)，即信義義務(wù)（Fiduciary Duty）。直到今天很多國家并沒有字面上有基金（Fund）的法律法規(guī)，而是以信托法來規(guī)制基金行業(yè)，這也說明基金背后的法律關(guān)系是信托關(guān)系，而非購買服務(wù)這么簡(jiǎn)單，強(qiáng)調(diào)基金管理人、托管人、投資顧問對(duì)投資人的信義義務(wù)是行業(yè)健康發(fā)展的關(guān)鍵。

（3）基金的本質(zhì)是利益相關(guān)主體之間為合作而締結(jié)的一組契約的聯(lián)結(jié)。企業(yè)是人際合作的重要方式，長(zhǎng)期以來經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)企業(yè)的本質(zhì)缺少關(guān)注，直到科斯1937年著名的論文《企業(yè)的性質(zhì)》發(fā)表，由此開辟了一個(gè)從契約理解企業(yè)的新視角。這個(gè)視角將企業(yè)的本質(zhì)還原為利益相關(guān)者為合作而締結(jié)的一組契約的聯(lián)結(jié)（a nexus of contracts），各種常見的企業(yè)法律形式（有限公司、股份有限公司、合伙等）不過是為了讓利益相關(guān)方合作更順暢在契約條款上有所區(qū)別而已。類似的，基金主要是為了投資理財(cái)而形成的信托關(guān)系，這種信托關(guān)系當(dāng)然可以依托信托法用契約加以實(shí)現(xiàn)，即所謂契約型基金，但如果參與投資的人數(shù)眾多，甚至投資人數(shù)還需要?jiǎng)討B(tài)變化，那么采取公司型基金，讓“基金”成為中心簽約人，獲得獨(dú)立的法人地位或許是更能節(jié)約交易成本的選擇。基金的本質(zhì)是利益相關(guān)者之間為合作而締結(jié)的一組契約的聯(lián)結(jié)，只不過這組契約相對(duì)公司有點(diǎn)特殊罷了。

現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)是契約社會(huì)，無論各種合作都離不開法律和契約。隨著時(shí)代車輪滾滾向前，人類合作場(chǎng)景不斷擴(kuò)展，法律、契約也會(huì)不斷變革、創(chuàng)新，以滿足現(xiàn)實(shí)的需要。早期，依靠合同法就可以解決大量常規(guī)合作，但對(duì)于合作雙方專業(yè)知識(shí)和能力差異較大，委托者利益高度依賴受托者的合作場(chǎng)景，信托法就更為需要。經(jīng)濟(jì)一旦騰飛，需要廣泛融資來擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，公司法、證券法就會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。而隨著經(jīng)濟(jì)成熟，社會(huì)財(cái)富日益豐厚，委托專業(yè)人士幫助資投資理財(cái)需求就會(huì)蓬勃興起，投資信托法、投資公司法自然隨之出現(xiàn)。

基金，尤其是共同基金的興盛，是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，社會(huì)富裕的重要標(biāo)志，是時(shí)代的創(chuàng)新也是時(shí)代的需要，如何用法律、制度的創(chuàng)新去支持這種創(chuàng)新，滿足這種需要是每一個(gè)時(shí)代必須要回答的問題。

（作者巫景飛為上海大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院副教授）