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2022-04-27 15:59北京 關(guān)注 余興喜 最近看到一些關(guān)于外部董事、獨(dú)立董事是不是一回事的爭(zhēng)論，平時(shí)也時(shí)而見到有關(guān)外部董事、內(nèi)部董事、執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事、獨(dú)立董事等概念使用錯(cuò)誤的例子。本文擬對(duì)與董事有關(guān)的一些名稱及其含義作一些辨析。 余興喜攝影 “董事”名稱的由來及董事制度 “董”是一個(gè)古老的漢字，最早就是一種草的名字。因與“督”近音，被假借為“督”的意思，而“督”則是監(jiān)督、管理、指揮的意思?！岸弊值倪@種假借最早見于《尚書》中的《大禹謨》篇，大禹在與舜討論政事時(shí)說“董之用威”，意思是監(jiān)督管理百姓用威權(quán)。既然是被假借為“督”的意思，“董”也就有指揮、統(tǒng)帥的意思，如南北朝時(shí)期《魏書》中的《南安王楨傳》篇里就有“今王董彼三軍，朕無憂矣”。這是北魏皇帝對(duì)南安王元楨的兒子元英說的，意思是今天有你統(tǒng)帥三軍，我就沒有什么可憂慮的了。 “董事”兩個(gè)字連在一起用，目前能查到的，最早的是北宋曾鞏的《亳州謝到任表》中的“以至屬材能而董事”。這里的“董事”就是主持其事的意思。明朝何景明的《＜武功縣志＞序》中有“列國(guó)採(cǎi)風(fēng)者，具其美惡；董事者，正其得失?！贝颂幍摹岸隆币彩侵鞒制涫碌囊馑肌?/span> “董事”大范圍地成為一種職務(wù)的名稱，可能是清末的事了。在學(xué)界，自19世紀(jì)下半葉起，在新式學(xué)堂、傳統(tǒng)書院以及教會(huì)書院中出現(xiàn)了董事會(huì)制度，即校董會(huì)制度。官辦新式學(xué)堂如上海廣方言館于1863年設(shè)董事，中西合辦新式學(xué)堂如上海格致書院于1874年設(shè)校董會(huì)，官督商辦新式學(xué)堂如北京通藝學(xué)堂于1897年設(shè)校董會(huì)，傳統(tǒng)書院如陜西味經(jīng)書院于1895年設(shè)董事，教會(huì)書院如嶺南學(xué)校于1886年建校后便在紐約組建校董會(huì)（據(jù)任小燕《歷史制度主義視域下晚清民國(guó)時(shí)期校董會(huì)制度的立法進(jìn)程》）。在商界，1868年，唐廷樞等人創(chuàng)辦了上海絲業(yè)、茶業(yè)等三個(gè)與對(duì)外貿(mào)易關(guān)系密切的同業(yè)公所，唐廷樞和徐潤(rùn)等人是這三個(gè)機(jī)構(gòu)的董事。洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中創(chuàng)辦的企業(yè)，基本上都有董事，官方委派的簡(jiǎn)稱“官董”，商股股東擔(dān)任的簡(jiǎn)稱“商董”。例如著名的輪船招商局1873年章程第一條就規(guī)定，將股份較大之人公舉入局作為商董。在政界，1905年，清廷開始搞地方自治，城鎮(zhèn)自治的執(zhí)行機(jī)關(guān)為城鎮(zhèn)董事會(huì)，設(shè)總董一人，董事一至三名，名譽(yù)董事四至十二名。民國(guó)初期，有些地方自治機(jī)關(guān)也設(shè)董事，市一級(jí)的稱市董，區(qū)一級(jí)的稱區(qū)董。 我們今天所說的董事，是指董事制度（或稱董事會(huì)制度）下的董事。所謂董事制度，實(shí)際上就是合議和共管制度。在這種制度下，首先要有一個(gè)董事會(huì)，當(dāng)然也可以叫理事會(huì)等其他名字，但一定是有一個(gè)委員會(huì)。對(duì)于所管理的主體比如企業(yè)、學(xué)校的重要事務(wù)，都由董事們（也可以叫理事、委員或別的名字）在一起共同商議確定。當(dāng)大家意見不一致時(shí)，采取一定的“多數(shù)決”的規(guī)則來決定。不同主體的董事會(huì)在不同的情況下，多數(shù)決的規(guī)則可能有所不同，例如簡(jiǎn)單多數(shù)、三分之二多數(shù)、一致同意等等，也可能是某些董事?lián)碛胁煌诹硪恍┒碌谋頉Q權(quán)重。具體規(guī)則由這個(gè)主體的章程或類似文件來規(guī)定。總之，一定不是某一個(gè)人說了算，不然就不是董事制度了，或者只是“掛羊頭賣狗肉”的董事制度。 上述意義上的董事制度最早產(chǎn)生于英國(guó)中世紀(jì)的產(chǎn)業(yè)同業(yè)公會(huì)。之后，在16世紀(jì)出現(xiàn)公司時(shí)，就沿用并發(fā)展了這種制度。1844年的英國(guó)《公司法》從法律上確立了公司的董事制度。前面提到的我國(guó)清末、民初在學(xué)界、商界和政界出現(xiàn)的董事，應(yīng)當(dāng)就屬于董事制度下的董事了。把這樣一種職務(wù)稱為“董事”，以及用“董事”來翻譯英文的Director，與中文“董事”一詞原來的“監(jiān)督”、“管理”和“主持其事”的意義還是比較貼近的。 在現(xiàn)代公司制企業(yè)中，實(shí)行董事制度，設(shè)立由董事組成的董事會(huì)，幾乎是世界各國(guó)、各地區(qū)所有公司的通行做法，并且大部分國(guó)家和地區(qū)都是由法律所強(qiáng)制要求的。 余興喜攝影 公司董事的主要分類及其相互關(guān)系 按照不同的特征，可以對(duì)公司中的董事進(jìn)行不同的分類。主要的分類有： （一）內(nèi)部董事與外部董事 內(nèi)部董事是指具有公司雇員身份的董事，外部董事是指不具有公司雇員身份的董事。有人說內(nèi)部董事是從公司領(lǐng)取工資的董事，外部董事是不從公司領(lǐng)取工資的董事。這個(gè)說法不夠準(zhǔn)確，因?yàn)橥獠慷乱部赡芤獜墓绢I(lǐng)取董事薪酬。在我國(guó)，一個(gè)比較準(zhǔn)確的判定標(biāo)準(zhǔn)是，內(nèi)部董事是與公司有《勞動(dòng)合同法》意義上的勞動(dòng)合同關(guān)系的董事，而外部董事則沒有這種勞動(dòng)合同關(guān)系。 國(guó)務(wù)院國(guó)資委這些年在中央企業(yè)中推行的“外部董事占多數(shù)”的制度，其外部董事就是這種含義。 這里可能還有一種特殊情況，一些在控股股東、實(shí)際控制人或其控制的其他企業(yè)任職的人員同時(shí)在其控股的子公司兼任董事并兼任經(jīng)理層職務(wù)（如財(cái)務(wù)總監(jiān)），但他們的勞動(dòng)合同不是與子公司簽的，而是與控股股東、實(shí)際控制人或其控制的其他企業(yè)簽的，他們可能在兼職的子公司領(lǐng)取薪酬，也可能不在兼職的子公司領(lǐng)取薪酬。對(duì)于其兼職的子公司來說，這種董事應(yīng)當(dāng)仍然屬于內(nèi)部董事，同時(shí)也屬于執(zhí)行董事。在我國(guó)，由于有關(guān)法規(guī)規(guī)定，上市公司高級(jí)管理人員不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪，上市公司的董事兼高級(jí)管理人員中不應(yīng)該存在這種情況，即不應(yīng)該有這種內(nèi)部董事。 （二）執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事 一般認(rèn)為，董事會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，經(jīng)理層是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，董事會(huì)的決策由經(jīng)理層來執(zhí)行。如果一個(gè)董事他既參與董事會(huì)的決策，也負(fù)責(zé)執(zhí)行，他就是執(zhí)行董事；如果一個(gè)董事他只參與董事會(huì)的決策，不負(fù)責(zé)執(zhí)行，他就是非執(zhí)行董事。很顯然，擔(dān)任公司總經(jīng)理（總裁，下同）、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等職務(wù)的經(jīng)理層組成人員如果同時(shí)是公司董事，那他一定是執(zhí)行董事。但是，有些不在經(jīng)理層任職的董事也可能是執(zhí)行董事，例如我國(guó)公司中特別是國(guó)有控股公司中大量存在的，屬于公司雇員(與公司有《勞動(dòng)合同法》意義上的勞動(dòng)合同關(guān)系)的董事長(zhǎng)，有的還有副董事長(zhǎng)、專職董事，他們實(shí)際上也承擔(dān)一些執(zhí)行工作，這些董事也是執(zhí)行董事。這些董事的執(zhí)行工作最常見的是在公司中分管一定的工作或部門，作為公司黨的領(lǐng)導(dǎo)班子成員參與總經(jīng)理辦公會(huì)相關(guān)事項(xiàng)的“前置研究”等。 從與內(nèi)部董事、外部董事分類的關(guān)系來看，執(zhí)行董事都是內(nèi)部董事，非執(zhí)行董事一般來說應(yīng)當(dāng)是外部董事。然而也不盡然，前述屬于公司雇員的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、專職董事，他們中有的人可能除了董事會(huì)的相關(guān)工作外，不參與任何執(zhí)行工作，就應(yīng)當(dāng)屬于非執(zhí)行董事。香港交易所接受這種內(nèi)部董事也可以是非執(zhí)行董事的安排。因此，不能把內(nèi)部董事與執(zhí)行董事、外部董事與非執(zhí)行董事完全等同起來。 國(guó)外也有管理董事（Managing Directors）與非管理董事（Non-Managing Directors）的分法，其含義與執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事應(yīng)當(dāng)是相同的。 （三）獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事 獨(dú)立董事是指既獨(dú)立于公司股東又獨(dú)立于公司和公司管理層的董事。關(guān)于“獨(dú)立”的定義，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)之間可能有一定的差異。 中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中對(duì)獨(dú)立董事的定義是:“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事”。其中，對(duì)獨(dú)立性的要求是不屬于下列人員：1.在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；2.直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；3.在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；4.最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；5.為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；6.公司章程規(guī)定的其他人員；7.中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。 獨(dú)立董事之外的所有董事都是屬于非獨(dú)立董事。 從上述分析看，就非執(zhí)行董事、外部董事和獨(dú)立董事這三個(gè)經(jīng)常被混淆的概念來說，非執(zhí)行董事的外延大于外部董事（但大多數(shù)情況下，一家公司的非執(zhí)行董事往往全部是外部董事），而外部董事的外延又大于獨(dú)立董事。獨(dú)立董事一定是非執(zhí)行董事，也一定是外部董事；外部董事一定是非執(zhí)行董事，但不一定是獨(dú)立董事；非執(zhí)行董事一般來說是外部董事，但在某些特殊情況下也可以不是外部董事。 余興喜攝影 境外獨(dú)立董事及其相似稱謂的名實(shí)辨析 （一）香港和英國(guó) 香港交易所把上市公司的董事分為執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，非執(zhí)行董事又包括獨(dú)立非執(zhí)行董事和普通的非執(zhí)行董事。這里的執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事與前述執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事的含義是一樣的，獨(dú)立非執(zhí)行董事就是前述的獨(dú)立董事。一些A+H上市公司，有時(shí)把獨(dú)立董事也稱為獨(dú)立非執(zhí)行董事，只是稱呼習(xí)慣不同，其實(shí)是一回事。為了方便表述，在相關(guān)文件中常常采用三分法，即執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事、獨(dú)立非執(zhí)行董事。如果非執(zhí)行董事中包括獨(dú)立非執(zhí)行董事，一般會(huì)加括號(hào)說明，表述為非執(zhí)行董事（包括獨(dú)立非執(zhí)行董事）；如果不加括號(hào)說明，且將非執(zhí)行董事、獨(dú)立非執(zhí)行董事并列時(shí)，非執(zhí)行董事就不包括獨(dú)立非執(zhí)行董事。 《香港交易所主板上市規(guī)則》3.13條列出了“獨(dú)立性可能有較大機(jī)會(huì)被質(zhì)疑”的八種情況，包括持股數(shù)量、業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)關(guān)系、任職和親屬關(guān)系以及其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，因條文較長(zhǎng)，這里不再作具體介紹。 香港的很多制度直接來源于英國(guó)，因此在英國(guó)，類似概念與香港基本相同。英國(guó)2006年《公司治理聯(lián)合準(zhǔn)則》（the Combined Code）及2010年修訂后形成的《英國(guó)公司治理準(zhǔn)則》（UK Corporate Governance Code）都對(duì)公司董事會(huì)中設(shè)立獨(dú)立非執(zhí)行董事提出了要求。 （二）美國(guó) 獨(dú)立董事在美國(guó)一般稱為外部董事(Outside Directors),由于對(duì)外部董事在很多時(shí)候有獨(dú)立性要求，而且在美國(guó)也經(jīng)常使用獨(dú)立董事的稱呼，我國(guó)一般把它翻譯為獨(dú)立董事。 獨(dú)立董事制度起源于美國(guó)。美國(guó)《1940年投資公司法》中就要求投資公司董事會(huì)中須有40%的獨(dú)立人士。這可能是最早的關(guān)于“獨(dú)立”（independent）的要求。1977年，經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)（SEC）批準(zhǔn)，紐約證券交易所發(fā)布了一項(xiàng)新條例，要求美國(guó)的上市公司在不遲于1978年6月30日前，設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)?！蔼?dú)立”的要求是不得與管理層有任何可能會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系。美國(guó)證監(jiān)會(huì)將獨(dú)立董事界定為與公司沒有重大關(guān)系的董事。所謂沒有“重大關(guān)系”是指：不是公司以前的執(zhí)行董事，并且與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系；不是一個(gè)重要的消費(fèi)者或供應(yīng)商；不是以個(gè)人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等。美國(guó)2002年出臺(tái)的《薩班斯-奧克斯利法案》301條款要求上市公司必須設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，審計(jì)委員會(huì)應(yīng)完全由獨(dú)立董事組成(具體表述是委員會(huì)每一個(gè)成員都應(yīng)當(dāng)是董事會(huì)成員而且是“獨(dú)立”的)。該法案將“獨(dú)立”界定為，除了作為審計(jì)委員會(huì)、董事會(huì)或其他董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)成員外，不能接受公司的咨詢費(fèi)、顧問費(fèi)或其他報(bào)酬，也不能是公司及其下屬機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)人員。 在美國(guó)，除了聯(lián)邦立法外，五十個(gè)州每個(gè)州都是一個(gè)獨(dú)立的司法管轄區(qū)，都有各自的公司法。因此在公司法層面，對(duì)外部董事、獨(dú)立董事及其類似董事的規(guī)定和稱謂也多樣化，除上面提到的非管理董事外，還有無利害關(guān)系董事（Disinterested Directors）等。顧名思義，無利害關(guān)系董事就是與公司及其管理層不存在利害關(guān)系的董事，外延與獨(dú)立董事相當(dāng)（當(dāng)然具體的法律規(guī)定有所不同）。 （三）其他國(guó)家和地區(qū) 除了上述國(guó)家和地區(qū)外，在其他有上市公司和證券交易所的大部分國(guó)家和地區(qū)也都對(duì)上市公司有設(shè)置獨(dú)立董事（或類似于獨(dú)立董事）的要求，如加拿大、法國(guó)、日本、新加坡、俄羅斯、印度、巴西以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，其涵義大同小異，這里不再贅述。 余興喜攝影 德國(guó)“監(jiān)事”和“董事”的名與實(shí) 這里之所以打引號(hào)，是因?yàn)榈聡?guó)的“監(jiān)事”和“董事”不是我們通常所理解的“監(jiān)事”和“董事”。德國(guó)的“監(jiān)事”相當(dāng)于我們的董事，而德國(guó)的“董事”則相當(dāng)于我們的經(jīng)理層成員。造成這個(gè)問題的原因很大程度上在于翻譯，所謂“監(jiān)事”應(yīng)當(dāng)翻譯為監(jiān)督委員會(huì)委員，所謂“董事”應(yīng)當(dāng)翻譯為管理委員會(huì)委員。 德國(guó)的股份公司實(shí)行雙委員會(huì)制，也有翻譯成“雙層董事會(huì)”的。除德國(guó)外，歐洲大陸的奧地利、丹麥、荷蘭、盧森堡、法國(guó)、芬蘭等國(guó)家的全部或部分股份公司也采用這種制度，因此有人把這種模式稱為歐洲大陸模式。兩個(gè)委員會(huì)的德語名稱分別是Aufsichtsrat和Vorstand，英文翻譯分別是Supervisory Board和Management Board（或Executive Board），中文經(jīng)常把它們翻譯為監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)。中文的這種翻譯時(shí)常引起國(guó)內(nèi)讀者甚至一些學(xué)者和政策制定者的誤解，有名實(shí)不符之嫌。筆者以為，按照它們的實(shí)際功能，翻譯為監(jiān)督委員會(huì)和管理委員會(huì)（或執(zhí)行委員會(huì)）較為恰當(dāng)。 我們來看看它們的組成、實(shí)際功能和相互關(guān)系： 監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat的成員一部分是由股東選舉的股東代表，一部分是由雇員選舉的雇員代表（也可能還有由工會(huì)選舉的工會(huì)代表）。在不同類型的公司中，各部分的比例是不同的。例如，在超過2萬人的公司中，股東選舉的成員與雇員、工會(huì)選舉的成員一般各占10個(gè)。 管理委員會(huì)Vorstand的全部成員都是由監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat任命的。管理委員會(huì)Vorstand成員包括CEO、CFO、CHRO等，每個(gè)成員都有具體的職責(zé)，總數(shù)一般不超過10人。管理委員會(huì)Vorstand的每個(gè)成員都要與監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat簽訂合約，一個(gè)任期不能超過5年，但也不能短于一年。監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat負(fù)責(zé)對(duì)管理委員會(huì)Vorstand成員的監(jiān)督、考核，決定其薪酬，且有權(quán)免除其管理委員會(huì)Vorstand成員的職務(wù)。 管理委員會(huì)Vorstand的職責(zé)是負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)管理，向監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat負(fù)責(zé)并向其報(bào)告工作，重大事項(xiàng)須取得監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat的同意。監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat監(jiān)督管理委員會(huì)Vorstand的工作，審議管理委員會(huì)Vorstand提交審議的事項(xiàng)，檢查公司的業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)，聘請(qǐng)職業(yè)性機(jī)構(gòu)（會(huì)計(jì)師事務(wù)所）對(duì)公司進(jìn)行審計(jì)。 從上述兩個(gè)委員會(huì)的組成、實(shí)際功能和相互關(guān)系看，德國(guó)公司的監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat與管理委員會(huì)Vorstand分別與全球大部分國(guó)家和地區(qū)的董事會(huì)和管理層很相似。特別是監(jiān)督委員會(huì)Aufsichtsrat與我國(guó)的監(jiān)事會(huì)非常不同。單從字面意義上看，Aufsichtsrat翻譯成監(jiān)督委員會(huì)或監(jiān)事會(huì)差別不大，但因?yàn)槲覈?guó)有監(jiān)事會(huì)，將Aufsichtsrat翻譯成監(jiān)事會(huì)容易造成誤解和混亂，還是翻譯成監(jiān)督委員會(huì)更好；相應(yīng)地，Vorstand翻譯成董事會(huì)也很不合適，因?yàn)樗c全球大部分國(guó)家的董事會(huì)相差太大，應(yīng)當(dāng)翻譯成管理委員會(huì)（或執(zhí)行委員會(huì)）。 余興喜攝影 為方便讀者理解，筆者制作了董事的分類及相互關(guān)系圖如下： （作者為北京上市公司協(xié)會(huì)秘書長(zhǎng)） 余興喜攝影 余興喜攝影 |
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