商業(yè)秘密案件辦理的若干熱點(diǎn)與難點(diǎn)

朝九晚九 2022-12-19 發(fā)布于北京

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文 / 宋建立

作者單位：最高人民檢察院

內(nèi)容提要

辦理商業(yè)秘密刑事案件需引入民事審理中“權(quán)利確認(rèn)——侵權(quán)判斷”的基本邏輯，構(gòu)成刑事犯罪必以民事侵權(quán)為前提；貫徹刑民并行為基本原則，先刑后民或先民后刑為補(bǔ)充的辦理思路；探索將刑事附帶民事訴訟應(yīng)用于商業(yè)秘密案件辦理中，節(jié)約司法資源；深化對非公知性和同一性比對等鑒定結(jié)論審查的認(rèn)識，更新司法理念，優(yōu)化案件辦理程序，提高司法質(zhì)量與效率。

一、商業(yè)秘密案件呈現(xiàn)的基本特點(diǎn)

二、商業(yè)秘密司法保護(hù)的國際發(fā)展趨勢

三、商業(yè)秘密刑事案件辦理應(yīng)遵循的基本理念

四、商業(yè)秘密民事訴訟證明規(guī)則

五、商業(yè)秘密民刑交叉情形的處理

六、商業(yè)秘密案件刑事附帶民事訴訟問題

七、商業(yè)秘密案件司法鑒定的審查問題

專利制度的建立旨在通過鼓勵權(quán)利人公開技術(shù)成果從而推動技術(shù)進(jìn)步，但是由于專利申請程序的復(fù)雜性、保護(hù)期限的有限性等因素，并非所有的技術(shù)都適宜通過專利的方式予以保護(hù)，因此，一些技術(shù)研發(fā)者不愿意通過專利方式予以保護(hù)，而是將研發(fā)的技術(shù)成果作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。從這個意義上講，作為專利制度的重要補(bǔ)充，商業(yè)秘密法律保護(hù)制度建立了起來，為權(quán)利人保護(hù)其研發(fā)成果提供法律保障，體現(xiàn)了法律對商業(yè)秘密權(quán)利人勞動成果的尊重和承認(rèn)。相對于企業(yè)的生存與發(fā)展而言，商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)同等重要；從保護(hù)難度而言，商業(yè)秘密保護(hù)更多地需要自力防護(hù)措施，因而更復(fù)雜、難度會更大。簡而言之，商業(yè)秘密是企業(yè)贏得市場競爭的戰(zhàn)略性資源，也可以說，商業(yè)秘密保護(hù)關(guān)乎企業(yè)的生死存亡。從全球范圍看，各國越來越重視商業(yè)秘密在促進(jìn)國際貿(mào)易中的作用，商業(yè)秘密保護(hù)已成為參與全球貿(mào)易的制度共識和門檻。

一

商業(yè)秘密案件呈現(xiàn)的基本特點(diǎn)

從我國商業(yè)秘密糾紛案件總體態(tài)勢看，一是多發(fā)于經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)地區(qū)，如長三角、東南沿海等經(jīng)濟(jì)金融中心區(qū)域，通常一個區(qū)域創(chuàng)新能力越高，商業(yè)秘密糾紛案件發(fā)生越多。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2021年全國檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯商業(yè)秘密案件審查起訴57件、不起訴13件，審查起訴率達(dá)81.4%。其中，浙江檢察機(jī)關(guān)審查起訴案件數(shù)最多，為8件，其次為廣東7件，也一定程度反映出浙江、廣東兩省高新技術(shù)企業(yè)較多，經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)。二是涉及企業(yè)知名度高、案件影響大。商業(yè)秘密糾紛通常發(fā)生在發(fā)展較為迅速的行業(yè)領(lǐng)域和競爭較為激烈的商業(yè)主體之間。從北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的侵犯商業(yè)秘密民事案件的主體來看，涉及的企業(yè)包括百度、支付寶、同方威視等知名企業(yè)。上海檢察機(jī)關(guān)也反映，侵犯商業(yè)秘密案發(fā)集中于高新技術(shù)和新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，如機(jī)械制造、生物科技、軟件開發(fā)等領(lǐng)域。三是涉及企業(yè)員工、前員工的案件較多。被訴侵犯商業(yè)秘密案件中的員工、前員工往往是企業(yè)高級管理人員，在企業(yè)工作時任職關(guān)鍵崗位，掌握或能夠接觸到企業(yè)的關(guān)鍵商業(yè)秘密信息，因離職或跳槽所引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密案件較多。北京知識產(chǎn)權(quán)法院自2014年11月建院至2021年10月，共受理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件163件，其中一審案件136件，二審案件27件。審結(jié)的120件案件中，涉及企業(yè)員工、前員工的案件共111件，占比達(dá)93%。在商業(yè)秘密刑事案件中，犯罪主體以員工和前員工居多。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，侵犯商業(yè)秘密刑事案件約80%涉及企業(yè)員工或者前員工。

目前，商業(yè)秘密保護(hù)主要存在以下薄弱環(huán)節(jié)：一是企業(yè)保護(hù)意識不足。商業(yè)秘密本質(zhì)上是信息，并非通過注冊或登記產(chǎn)生、取得權(quán)利，商業(yè)秘密的認(rèn)定及權(quán)利范圍并不像商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)那樣相對清晰和明確。從目前一些案件的情況看，許多企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)意識不強(qiáng)，不知道哪些屬于商業(yè)秘密，也沒有采取必要的保護(hù)措施。二是商業(yè)秘密案件舉證難、立案難。在司法實(shí)踐中，相關(guān)信息需要同時滿足秘密性、商業(yè)價值和保密措施3個條件，才能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。權(quán)利人舉證難、立案難問題一直是侵犯商業(yè)秘密案件辦理中的突出問題。商業(yè)秘密民事案件的審理非常強(qiáng)調(diào)權(quán)利人的舉證義務(wù)，但多數(shù)權(quán)利人都沒有意識到應(yīng)采取相應(yīng)措施及時固定重要證據(jù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京知識產(chǎn)權(quán)法院截至2021年10月共審結(jié)涉及商業(yè)秘密的民事案件120件，在以判決方式審結(jié)的43件中，原告敗訴的案件有26件，占比達(dá)60%，舉證難是導(dǎo)致原告敗訴的主要原因。有的原告提交的證據(jù)不足以證明涉案信息符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成條件，有的原告未能證明被告存在侵權(quán)的事實(shí)。商業(yè)秘密刑事案件的辦理難度也較大，主要是刑事案件涉及公檢法3個部門，具備專門知識的辦案人員并不多，辦案部門之間對于證據(jù)收集和采信標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識并不統(tǒng)一。三是有關(guān)商業(yè)秘密的立法及司法解釋有待于加強(qiáng)。目前，最高人民法院與最高人民檢察院正在研究起草辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件若干問題的解釋，其中將對商業(yè)秘密案件辦理中的疑難問題作出解釋，以遏制此類犯罪的進(jìn)一步發(fā)展趨勢。

二

商業(yè)秘密司法保護(hù)的國際發(fā)展趨勢

自從《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPS協(xié)定）第61條將刑事保護(hù)規(guī)則納入知識產(chǎn)權(quán)國際公約體系，并作為強(qiáng)制性義務(wù)由WTO各成員接受，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)已經(jīng)成為國際社會備受關(guān)注的熱點(diǎn)問題，日益受到重視。

TRIPS協(xié)定首度將刑事保護(hù)規(guī)則納入知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約中，但同時很大程度上保留了靈活性。例如，TRIPS協(xié)定第41條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一般義務(wù)中，不要求成員為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法設(shè)立與其他法律實(shí)施不同的新司法制度；第61條刑事保護(hù)規(guī)則相關(guān)術(shù)語概念的模糊性，也為各成員決定適用何種程度的刑事救濟(jì)留下了空間，并賦予了一定的自由裁量權(quán)。

但對于發(fā)達(dá)國家而言，由于其工業(yè)化程度高，創(chuàng)新能力強(qiáng)，控制著大量的知識產(chǎn)權(quán)，其尋求更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的要求從未停止過。從這個意義上講，國際貿(mào)易協(xié)定特別是自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）是其尋求更高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)物，因而，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)規(guī)則總體上呈現(xiàn)出TRIPS-Plus特征，也就是所謂的對TRIPS協(xié)定基礎(chǔ)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的超越，是一種比TRIPS協(xié)定既有法律框架標(biāo)準(zhǔn)更高、范圍更廣、效力更強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)承諾。

作為新一代國際規(guī)則的推動者，美國、歐盟積極簽訂自由貿(mào)易協(xié)定，用市場準(zhǔn)入和擴(kuò)大投資為條件，推行其高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)規(guī)則，換取發(fā)展中國家同意提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。以美國為例，迄今為止，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，美國已經(jīng)與20多個國家和地區(qū)簽訂了自由貿(mào)易協(xié)定,這些自由貿(mào)易協(xié)定中都含有知識產(chǎn)權(quán)條款且獨(dú)立成章，均帶有刑事保護(hù)規(guī)則，具有明顯的TRIPS-Plus色彩。比如，在中美經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)議中，第一章節(jié)即為知識產(chǎn)權(quán)，其中，首要提及的是商業(yè)秘密的民事和刑事保護(hù)問題，對刑事保護(hù)的范圍和措施提出了更高要求［正是由于中美經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)議的落實(shí)，助推了我國刑法修正案（十一）的出臺］，這顯然超出了TRIPS協(xié)定關(guān)于刑事保護(hù)的范圍，因?yàn)門RIPS協(xié)定僅對商標(biāo)和版權(quán)的刑事保護(hù)作出了規(guī)定，并不包含商業(yè)秘密。另外，《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）作為新一輪區(qū)域貿(mào)易協(xié)定談判的重要成果，基本繼承了原以美國主導(dǎo)的TPP特征，知識產(chǎn)權(quán)條款獨(dú)立成章，且?guī)в行淌卤Ｗo(hù)規(guī)則。

關(guān)于主要國際條約涉及的商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定。TRIPS協(xié)定將商業(yè)秘密稱之為未披露信息，并未將商業(yè)秘密納入刑事保護(hù)范圍，中國簽署的自由貿(mào)易協(xié)定對商業(yè)秘密的保護(hù)也僅僅只是對TRIPS相關(guān)規(guī)則的重述。發(fā)達(dá)國家簽署的自由貿(mào)易協(xié)定則有所不同，相較于TRIPS而言，將商業(yè)秘密納入了知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)范圍。比如，CPTPP是第一個要求對侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行刑事處罰的貿(mào)易協(xié)定，而且將商業(yè)秘密表述為“Trade Secret”，這在中美經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)議中也有類似的表述，基本是在知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的首要位置突出了商業(yè)秘密刑事和民事保護(hù)的重要性。CPTPP第18章知識產(chǎn)權(quán)專章中專門設(shè)置一條闡述商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)則，CPTPP有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的條款達(dá)83條，多涉及新業(yè)態(tài)、新領(lǐng)域。

三

商業(yè)秘密刑事案件辦理應(yīng)遵循的基本理念

（一）

適用刑罰的廣度和深度要與本國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展階段相應(yīng)

隨著自由貿(mào)易協(xié)定日益增多，國際知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)力度不斷增強(qiáng)，保護(hù)內(nèi)容也在不斷拓展?？梢哉f，較高的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)要求，必然需要與之相適應(yīng)的刑事執(zhí)法水平，這無疑對發(fā)展中國家的立法和司法執(zhí)法帶來挑戰(zhàn)，由此增加了發(fā)展中國家的刑事執(zhí)法成本和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。不可否認(rèn)，刑法資源的投入可以增加社會收益，如防止侵權(quán)發(fā)生、降低知識產(chǎn)權(quán)犯罪率等，但是，司法資源是有限的，必然存在一個威懾的最優(yōu)效應(yīng)點(diǎn)，使運(yùn)用刑法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)支出的成本最小化、社會收益最大，因此，運(yùn)用刑法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，要與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展水平相適應(yīng)。

（二）

遵循商業(yè)秘密刑事案件審理的基本邏輯

傳統(tǒng)刑事案件與商業(yè)秘密刑事案件在辦理流程、辦理思維邏輯方面存在不同，傳統(tǒng)的刑事案件辦理側(cè)重于犯罪構(gòu)成要件，而商業(yè)秘密刑事案件的辦理則需引入民事審理中“權(quán)利確認(rèn)——侵權(quán)判斷”的審理邏輯，即首先審查涉案權(quán)利是什么，然后再將涉案物品與涉案權(quán)利進(jìn)行專業(yè)性比對，確定是否侵權(quán)，再判斷該行為是否嚴(yán)重到已滿足刑事犯罪的構(gòu)成要件，最后結(jié)合相關(guān)量刑情節(jié)作出判決。因此，確定權(quán)利歸屬或者判斷權(quán)利請求是否成立，是辦理商業(yè)秘密刑事、民事案件的共同要求。若無權(quán)利基礎(chǔ)的確定，也就無法實(shí)現(xiàn)侵權(quán)對象的比對。從這個意義上講，要辦好商業(yè)秘密刑事案件，具備商業(yè)秘密的基礎(chǔ)理論是前提。

（三）

準(zhǔn)確區(qū)分違反義務(wù)型與非法獲取型商業(yè)秘密犯罪實(shí)行行為

侵犯商業(yè)秘密罪所保護(hù)的客體不僅是權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)，也是市場經(jīng)濟(jì)所固有的公平競爭環(huán)境，侵犯商業(yè)秘密行為實(shí)質(zhì)上損害了他人的競爭優(yōu)勢，屬于一種不正當(dāng)競爭行為。刑法修正案（十一）對刑法第二百一十九條進(jìn)行了修訂，尤其是對有關(guān)侵權(quán)行為方式進(jìn)行了完善，與反不正當(dāng)競爭法關(guān)于商業(yè)秘密條文的修改相銜接，將第一款第（一）項(xiàng)中的“利誘”修改為“賄賂”，增加規(guī)定了“欺詐、電子侵入”的不正當(dāng)手段，并將第（三）項(xiàng)中的“違反約定”修改為“違反保密義務(wù)”。立法區(qū)分不同實(shí)行行為類型，目的在于對應(yīng)不同的損失計(jì)算方式，最終實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對行為人在工作中利用職務(wù)便利合法、正當(dāng)接觸、獲取商業(yè)秘密后違約披露、實(shí)施他人商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違約型；對不屬于行為人職務(wù)范圍內(nèi)合法、正當(dāng)接觸、獲取的商業(yè)秘密，則可合理推定行為人系利用工作便利，以其他不正當(dāng)手段獲取，屬侵權(quán)型。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)“接觸+近似”中的“接觸”，不是一般意義上的接觸，而是足以知悉商業(yè)秘密的接觸，即具有足以獲取商業(yè)秘密的條件。因此，企業(yè)在經(jīng)營管理活動中通常將正當(dāng)、合法接觸商業(yè)秘密的人員均納入負(fù)有保密義務(wù)的對象予以管理，如果僅以職務(wù)便利為依據(jù)將商業(yè)秘密犯罪實(shí)行行為劃分為違約型和侵權(quán)型，似乎并未反映該罪實(shí)行行為的本質(zhì)特征。

違反義務(wù)型行為模式是指刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的行為，即行為人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。實(shí)踐中，違反義務(wù)型犯罪行為主要針對的是負(fù)有保密義務(wù)的行為人在工作中利用職務(wù)便利正當(dāng)、合法地接觸、獲取商業(yè)秘密后，違反義務(wù)披露或?qū)嵤┧松虡I(yè)秘密的行為，其行為的核心特征是合法接觸、非法披露；非法獲取型行為模式是指刑法第二百一十九條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)和第二款，即以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，并披露、使用或者允許他人使用以非法手段獲取的權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。實(shí)踐中，非法獲取型犯罪行為主要針對的是不負(fù)有保密義務(wù)的行為人，無論是本單位員工還是其他人員，非法獲取他人商業(yè)秘密的行為，其行為特征主要是非法接觸、非法披露或使用。

四

商業(yè)秘密民事訴訟證明規(guī)則

反不正當(dāng)競爭法第三十三條的規(guī)定包含兩款內(nèi)容，第一款規(guī)定的是商業(yè)秘密本身的證明問題，第二款規(guī)定的是侵害商業(yè)秘密行為的證明問題。根據(jù)該條規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。該條規(guī)定呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：首先，該條雖堅(jiān)持了權(quán)利人對商業(yè)秘密三要件的舉證義務(wù)，但并未要求必須逐一舉證。根據(jù)該條，權(quán)利人可就三要件一并舉證。其次，該條并未要求權(quán)利人的舉證必須達(dá)到足以證明的程度，而僅要求初步證據(jù)、合理表明。再者，該條規(guī)定了舉證義務(wù)的轉(zhuǎn)移，在權(quán)利人提供初步證據(jù)、合理表明的情況下，舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移至涉嫌侵權(quán)人。由此可見，反不正當(dāng)競爭法第三十二條第一款明顯降低了權(quán)利人對商業(yè)秘密三要件的舉證要求。

證明被告采取不正當(dāng)手段常常較為困難。被告實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為涉及多個環(huán)節(jié)，通常是證明被告的被控侵權(quán)信息與原告的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)相同，且被告采取了不正當(dāng)手段獲取了該信息。但是，由原告證明被告采取的不正當(dāng)手段有時較為困難，于是在司法實(shí)踐中通常采取推定的方式，即在證明一些前提事實(shí)后，推定被告采取不正當(dāng)手段，而讓被告對其未采取不正當(dāng)手段提供反證。就原告而言，這就是“接觸+近似”的舉證責(zé)任，而就被告而言，則需要證明其合法獲得的證據(jù)。實(shí)踐中對于非法手段的推定就是通常所稱的“接觸+近似—合法來源”的認(rèn)定方法。可見，這種認(rèn)定公式,雖然不是法定的，但所依據(jù)的已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則的要求，仍然可以根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行適用。換言之，在滿足接觸條件和信息相同或者近似的情況下，而被告又不能證明其合法來源，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)和案件具體情況，被告從原告處獲取商業(yè)秘密的概然性較高，那么就可以根據(jù)證據(jù)規(guī)則推定被告實(shí)施了侵權(quán)行為。但應(yīng)當(dāng)注意的是，“接觸+近似”中的接觸，不是一般性接觸商業(yè)秘密，而是足以知悉商業(yè)秘密的接觸，即具有足以獲取商業(yè)秘密的條件。

值得注意的是，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人的舉證要達(dá)到優(yōu)勢程度而由對方當(dāng)事人提供反駁證據(jù)，就是所謂的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。那么，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換發(fā)生的條件是什么？具備何種條件才發(fā)生舉證責(zé)任責(zé)任轉(zhuǎn)換？反不正當(dāng)競爭法第三十二條規(guī)定了原告提出的初步證據(jù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理表明商業(yè)秘密被侵犯的條件，立法者之所以作出限定，是為了防止原被告雙方攻防力量的失衡，避免因過多降低原告舉證責(zé)任而引發(fā)的濫訴。具備何種條件才符合合理表明商業(yè)秘密被侵犯？一般需要滿足以下證據(jù)條件：一是需要提供商業(yè)秘密成立和歸屬的基本證據(jù)，即表明請求保護(hù)的商業(yè)秘密的客體、載體及其來源；對請求保護(hù)的商業(yè)秘密所采取的保密措施；請求保護(hù)的商業(yè)秘密所體現(xiàn)的商業(yè)價值。二是需要表明被告不法獲取商業(yè)秘密的基本事實(shí)，即原告在起訴時必須就其請求權(quán)成立的所有要件涉及的事實(shí)作具體陳述，否則未能達(dá)到合理表明商業(yè)秘密被侵犯的具體化界限，則不發(fā)生提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換顯然不同于舉證責(zé)任倒置。舉證責(zé)任倒置是一種與常規(guī)舉證責(zé)任分配相對應(yīng)的舉證責(zé)任分配規(guī)則，不僅包括提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而且包括敗訴后果承擔(dān)的轉(zhuǎn)移。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換并不改變舉證責(zé)任的分配，只是在負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人初步完成舉證責(zé)任時，給對方當(dāng)事人提供反駁證據(jù)的機(jī)會，在沒有反駁證據(jù)或者反駁證據(jù)不足以形成優(yōu)勢時，按照已形成的證據(jù)優(yōu)勢認(rèn)定案件事實(shí)，因此，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換本質(zhì)上仍然是根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)。

五

商業(yè)秘密民刑交叉情形的處理

實(shí)踐中，先刑后民是處理民刑交叉案件的傳統(tǒng)思路，即待刑事案件審結(jié)后，再向法院提起侵害民事賠償訴訟。以往商業(yè)秘密民刑交叉案件的處理也是如此，原因主要在于，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中權(quán)利人舉證難，而通過刑事偵查手段更易獲取關(guān)鍵證據(jù)。筆者在與一些科技型企業(yè)管理者座談中，發(fā)現(xiàn)一些受商業(yè)秘密侵權(quán)困擾的企業(yè)在尋求法律保護(hù)時，首先想到的是刑事控告，想借助公權(quán)力機(jī)關(guān)的偵查手段快速取證，制止侵權(quán)損害的進(jìn)一步擴(kuò)大。但由于商業(yè)秘密案件的疑難復(fù)雜性、辦案人員本身知識的有限性和錯案追究的種種考量，刑事立案難也是造成商業(yè)秘密保護(hù)不力的重要原因。

（一）

何謂商業(yè)秘密民刑交叉案件

“刑民交叉”或者“民刑交叉”并非嚴(yán)格意義上的法律概念。有學(xué)者認(rèn)為，如果僅在刑法和民法都對某種社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的意義上討論刑民交叉，則幾乎所有的刑事案件都涉及刑民交叉，因此所謂的刑民交叉案件是特指某種行為究竟應(yīng)當(dāng)被作為犯罪處理，還是認(rèn)定為民事違法性質(zhì)不明、難辦的情形。有學(xué)者指出，刑民交叉案件中刑民法律關(guān)系之交叉仍屬于刑民交叉的表象，其本質(zhì)應(yīng)為刑、民法律事實(shí)之交叉。按照法律事實(shí)所涉及的刑民法律關(guān)系的不同來劃分，可以分為3類：

第一，因不同法律事實(shí)分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件；

第二，因同一法律事實(shí)涉及的法律關(guān)系一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件；

第三，因同一法律事實(shí)同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系而構(gòu)成刑民交叉案件。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理?！苯Y(jié)合商業(yè)秘密案件的特點(diǎn)，商業(yè)秘密刑民交叉案件大多屬于因同一法律事實(shí)同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系而構(gòu)成刑民交叉案件。此類民刑交叉案件按照罪數(shù)形態(tài)理論，亦屬于法規(guī)競合的情形，即刑法和民法都對同一法律事實(shí)作出相應(yīng)規(guī)定且均要求適用于該法律事實(shí)。最高人民法院在上訴人寧波必沃紡織機(jī)械有限公司與被上訴人寧波慈星股份有限公司技術(shù)秘密許可使用合同糾紛案中認(rèn)為，因違反保密義務(wù)引發(fā)的商業(yè)秘密許可合同糾紛案件與關(guān)聯(lián)刑事案件并非基于同一法律要件事實(shí)所產(chǎn)生的法律關(guān)系，人民法院可以在移送犯罪嫌疑線索的同時，繼續(xù)審理該商業(yè)秘密許可合同糾紛案件。

（二）

在先生效裁判對后續(xù)訴訟的預(yù)決效力問題

所謂預(yù)決效力，是指在先判決認(rèn)定的事實(shí)對后續(xù)訴訟產(chǎn)生的影響，即在先判決確認(rèn)的事實(shí)能否被后續(xù)訴訟直接采信的問題。在考慮在先判決對后續(xù)訴訟的影響時，要注意把握不同訴訟程序證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，依法對待在先關(guān)聯(lián)案件裁判的既判力，妥善處理商業(yè)秘密刑事、民事交叉案件，這是一般原則。

1. 刑事訴訟程序中形成的證據(jù)的預(yù)決效力問題。2020年9月12日施行的最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定：“人民法院審理侵犯商業(yè)秘密民事案件時，對在侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事訴訟程序中形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審查?！蹦敲矗欠褚馕吨淌略V訟程序形成的證據(jù)并不當(dāng)然被民事訴訟程序所采信？筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分情形對待：一是已生效刑事判決確認(rèn)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)為后續(xù)民事訴訟直接采信。如果當(dāng)事人在民事訴訟中提交已經(jīng)生效的刑事判決，用于證明侵犯或不侵犯商業(yè)秘密的事實(shí)，除有相反證據(jù)足以推翻刑事判決的，可以證明其主張成立。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第93條第1款第（5）項(xiàng)的規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明，但是當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。由此可見，我國民事訴訟法對于在先判決的預(yù)決效力采取免證事實(shí)機(jī)制，即生效判決僅對于事實(shí)認(rèn)定具有預(yù)決效力。而且，在先刑事判決的證明效力較之同為民訴法解釋第93條第1款規(guī)定免證事實(shí)中第（2）項(xiàng)至第（4）項(xiàng)的推定事實(shí)證明力更為強(qiáng)大。這是因?yàn)樾淌略V訟采取排除合理懷疑的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，且刑事訴訟查明事實(shí)的手段更為有效，因而對于在先刑事裁判所確認(rèn)的事實(shí)，司法解釋規(guī)定為“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”，這就為否定生效刑事判決所確認(rèn)的事實(shí)，設(shè)定了更為嚴(yán)格的條件。如果當(dāng)事人提供的相反證據(jù)足以推翻在先刑事判決所作的事實(shí)認(rèn)定，則應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人提交的相反證據(jù)對在先刑事判決確認(rèn)的事實(shí)依法全面、客觀審查，依據(jù)高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)作出裁決。二是繼續(xù)中的刑事訴訟程序形成的證據(jù)并不必然為后續(xù)民事訴訟所采信。實(shí)踐中，當(dāng)事人往往在民事訴訟中提交一些尚在刑事訴訟程序中的證據(jù)，諸如訊問筆錄、被告人陳述、證人證言等證據(jù)材料，意圖證明民事訴訟中的侵權(quán)成立并獲得相應(yīng)賠償。此時，則應(yīng)當(dāng)按照證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)對上述證據(jù)材料的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性進(jìn)行全面客觀地審查，而不是一概為民事訴訟所采信。主要原因在于，尚未完成的刑事訴訟程序并非像已生效刑事判決那樣排除合理懷疑后能夠得出唯一的事實(shí)真相，并且尚在訴訟程序中的證據(jù)并未經(jīng)過法定程序的檢驗(yàn)，其證據(jù)真?zhèn)涡詿o法得到驗(yàn)證，自然不能作為當(dāng)然證據(jù)而被民事訴訟所采信。

2.民事訴訟程序中形成的證據(jù)的預(yù)決效力問題。與在先刑事判決確認(rèn)的事實(shí)在民事訴訟程序中具有免證事實(shí)的證據(jù)效力不同，在先民事判決不具有免證事實(shí)的效能，在刑事訴訟程序中只能作為刑事證據(jù)的一種對待，仍須按照刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則予以審查。因?yàn)?，刑事訴訟與民事訴訟的性質(zhì)與目的不同、證明責(zé)任的分配不同、證明標(biāo)準(zhǔn)不同，商業(yè)秘密民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)明顯區(qū)別于刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。民事案件往往運(yùn)用優(yōu)勢證據(jù)的規(guī)則以高度概然性推定被控侵權(quán)行為構(gòu)成侵權(quán)，而刑事案件則不同，若證明被告人成立犯罪，在證據(jù)的運(yùn)用上需達(dá)到排除合理懷疑的程度，顯然刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯高于民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，對在民事訴訟程序中查明的事實(shí)或形成的證據(jù)，不能直接作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事訴訟法的規(guī)定，全面審查相關(guān)證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，以決定是否能夠被刑事訴訟程序所采信。

（三）

商業(yè)秘密民刑交叉審理的基本原則

對于民刑交叉案件的處理，當(dāng)前較為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，在同一案件同時涉及刑事和民事兩個訴訟時，采取刑事訴訟程序優(yōu)先是合適的。主要理由是，許多案件進(jìn)入刑事訴訟后，就沒有必要再進(jìn)入民事訴訟。因?yàn)槲覈淌略V訟事實(shí)上能夠較好地處理民事訴訟所要解決的問題。比如，犯罪行為侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)時，在刑事訴訟過程中，對被害人的合法財(cái)產(chǎn)就可以及時返還或者責(zé)令退賠，而不必另外提起民事訴訟。同時認(rèn)為，在法律規(guī)定了刑事附帶民事訴訟的情況下，如果堅(jiān)持民事程序優(yōu)先原則，就會造成訴訟資源的浪費(fèi)。

囿于認(rèn)識上的種種局限，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，刑事附帶民事訴訟并未真正開展起來，刑事訴訟和民事訴訟各自獨(dú)立進(jìn)行比較普遍。對商業(yè)秘密案件究竟是先刑后民、先民后刑還是刑民并行問題上，始終存在爭論。筆者認(rèn)為，由于商業(yè)秘密案件固有的疑難復(fù)雜性，事先難以判斷案件的性質(zhì)，可能原本就需要進(jìn)行刑事訴訟的，卻先進(jìn)入了民事訴訟程序，或者原本只需進(jìn)入民事訴訟程序的，卻先進(jìn)入了刑事訴訟程序。對此，不能一概采取刑事優(yōu)先原則，而要根據(jù)先前訴訟的進(jìn)展情況、兩種訴訟之間的關(guān)系，可采取刑民并行為原則，以先刑后民或先民后刑為補(bǔ)充或例外的辦理思路。

不論采取上述何種方式，均要堅(jiān)持以下原則：一是采取整體協(xié)調(diào)推進(jìn)的原則。無論是事實(shí)認(rèn)定，還是法律歸責(zé)，均應(yīng)將刑民兩個部分作為整體觀察考量，作出相互照應(yīng)、彼此相宜的認(rèn)定和裁判。二是訴訟經(jīng)濟(jì)效率的原則。刑事訴訟與民事訴訟的推進(jìn)，既要彼此照應(yīng)，又要貫徹訴訟經(jīng)濟(jì)效率原則，避免程序配置和銜接不暢，浪費(fèi)司法資源，影響司法效率，損害保護(hù)效果。

總之，要妥善處理商業(yè)秘密民事侵權(quán)訴訟程序與刑事訴訟程序的關(guān)系，既要注意兩種程序的關(guān)聯(lián)性，又要注意其相互獨(dú)立性，在依法保護(hù)商業(yè)秘密的同時，也要防止惡意啟動刑事訴訟程序干擾和打壓競爭對手。

六

商業(yè)秘密案件刑事附帶民事訴訟問題

長期以來，知識產(chǎn)權(quán)案件能否納入刑事附帶民事訴訟的范疇，在理論和實(shí)務(wù)界一度存在爭議，存在理論認(rèn)識不到位與知識產(chǎn)權(quán)民事和刑事案件管轄錯位等因素。在商業(yè)秘密已經(jīng)成為國家戰(zhàn)略資源和核心競爭力的新形勢下，增強(qiáng)司法對商業(yè)秘密的有效保護(hù)顯得尤為重要，其中，優(yōu)化程序設(shè)置推行知識產(chǎn)權(quán)刑事附帶民事訴訟、凸顯權(quán)利人保護(hù)的有效性，對于提升保護(hù)效能和樹立國際形象至關(guān)重要。

（一）

商業(yè)秘密司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)困境

商業(yè)秘密司法保護(hù)程序與機(jī)制缺乏優(yōu)化配置，削弱了保護(hù)的有效性。一般而言，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是以民事侵權(quán)為基礎(chǔ)，在民事侵權(quán)成立的情況下，只有情節(jié)嚴(yán)重或相關(guān)數(shù)額達(dá)到法定入罪標(biāo)準(zhǔn)的，才構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，這是法律適用應(yīng)有的邏輯順序。實(shí)踐中，一個知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，可能要經(jīng)過行政處罰、民事賠償、刑事處罰，或者大多數(shù)要經(jīng)過行政處罰、民事賠償，在這3種不同的措施中，行政處罰、刑事處罰結(jié)果的執(zhí)行均由公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)處罰結(jié)果也最容易獲得實(shí)現(xiàn)，但往往最后到民事賠償階段，被控侵權(quán)人基本已無財(cái)產(chǎn)可供賠償和執(zhí)行，權(quán)利人損失大多無法獲得有效救濟(jì)。這一點(diǎn)在商業(yè)秘密侵權(quán)保護(hù)中表現(xiàn)得比較明顯。比如，刑法修正案（十一）實(shí)施后，許多商業(yè)秘密民事案件的判決數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過30萬元的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，而行政執(zhí)法中可以處以10萬元以上100萬元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的甚至處罰更高，反映出侵犯商業(yè)秘密民事、刑事、行政責(zé)任界限較為模糊，需要合理劃定民事侵權(quán)、行政違法和刑事犯罪的責(zé)任界限，防止動輒啟動刑事追訴。問題是：如何平衡私人利益保護(hù)和公共利益保護(hù)？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)利，保障權(quán)利人損失得到合理的賠付和救濟(jì)是法律的首要目的，只有保護(hù)好了私權(quán)益，加之行政處罰和刑事處罰措施配套實(shí)施，才能有效維護(hù)公平的市場競爭秩序。因此，在制度和機(jī)制的設(shè)計(jì)上，私權(quán)益救濟(jì)的有效實(shí)現(xiàn)，是處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的基本價值取向。

（二）

商業(yè)秘密司法保護(hù)的制度困境

關(guān)于刑事附帶民事訴訟的適用范圍，最高人民法院早在2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第138條中就作出規(guī)定：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟?！彼坪踉摋l進(jìn)行了限縮性解釋，將刑事附帶民事訴訟范圍限定在人身權(quán)利損害和有形財(cái)產(chǎn)損失，而把權(quán)利人因知識產(chǎn)權(quán)受到的無形財(cái)產(chǎn)侵害排除在適用范圍之外。這也是最高人民法院在公布2011年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例之49熊四傳假冒注冊商標(biāo)罪刑事附帶民事訴訟案（知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于民法意義上的無體物，知識產(chǎn)權(quán)被侵犯遭受的財(cái)產(chǎn)損失屬于物質(zhì)損失，故知識產(chǎn)權(quán)刑事案件符合附帶民事訴訟的范圍。在審理刑事案件過程中一并解決民事賠償問題，可以避免由刑事審判庭和民事審判庭分別審理而可能出現(xiàn)對相同案件事實(shí)作出相互矛盾裁判的問題，有利于維護(hù)人民法院裁判結(jié)果的統(tǒng)一性）之后，在我國知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中較少見到附帶民事賠償訴訟案件的主要原因。

（三）

刑事附帶民事訴訟的法理基礎(chǔ)

目前，對物質(zhì)損失包括有形財(cái)產(chǎn)損失和無形財(cái)產(chǎn)損失，已成共識并無分歧，因此，對于商業(yè)秘密刑事案件實(shí)行刑事附帶民事訴訟制度，符合司法實(shí)踐的需求，順應(yīng)了社會發(fā)展趨勢。對權(quán)利人而言，刑事附帶民事訴訟相較于單獨(dú)提起民事訴訟可以節(jié)約訴訟成本，更快實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)；同時，降低了權(quán)利人收集證據(jù)的難度，提高了證據(jù)的可采信性。最為關(guān)鍵的是，在罰金刑處罰與彌補(bǔ)權(quán)利人損失之間，附帶民事訴訟為實(shí)現(xiàn)優(yōu)先保障權(quán)利人受償提供了條件和基礎(chǔ)。也就是說，在被告人同時被判處罰金和承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況下，按照民法典的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先履行民事賠償責(zé)任。因此，應(yīng)以新理念打通知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域刑事附帶民事訴訟的適用障礙，在訴訟機(jī)制的銜接上合理配置司法資源，切實(shí)提高知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的有效性。

七

商業(yè)秘密案件司法鑒定的審查問題

無論民事案件還是刑事案件，商業(yè)秘密案件辦理往往需要對涉案商業(yè)信息與權(quán)利人主張的商業(yè)秘密進(jìn)行比對，涉及的商業(yè)信息技術(shù)性較強(qiáng)，需要專門的鑒定，因此，實(shí)踐中存在以下問題：第一，司法鑒定成本高、難度大。侵犯商業(yè)秘密案件中司法鑒定主要有兩類：一是鑒定權(quán)利人的技術(shù)信息立案前是否屬于非公知信息，即秘密性鑒定；二是鑒定權(quán)利人的技術(shù)信息與被控侵權(quán)信息是否實(shí)質(zhì)性相同，即同一性鑒定。比如，涉及計(jì)算機(jī)源代碼的商業(yè)秘密案件，計(jì)算機(jī)軟件通常涉及數(shù)據(jù)導(dǎo)入、分析與輸出等多結(jié)構(gòu)環(huán)節(jié)，涉及大量的源代碼、數(shù)據(jù)庫表結(jié)構(gòu)等技術(shù)信息，因此，技術(shù)信息同一性鑒定通常技術(shù)性強(qiáng)、數(shù)據(jù)分析量大。隨之而來的是司法鑒定專家在其中投入的大量時間，與司法機(jī)關(guān)委托鑒定支付的高昂費(fèi)用。在一些商業(yè)秘密案件中，甚至出現(xiàn)司法鑒定費(fèi)用接近被害單位損失的情況。如北京市海淀區(qū)檢察院辦理的王某等人侵犯商業(yè)秘密案件，公安機(jī)關(guān)委托司法鑒定中心對于涉案技術(shù)信息進(jìn)行同一性鑒定，由于涉案app及網(wǎng)站系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)復(fù)雜、數(shù)據(jù)量大，最終花費(fèi)鑒定費(fèi)用70萬余元，而被害單位因侵權(quán)所致的損失僅為75萬余元。第二，鑒定意見客觀性易受質(zhì)疑。以損失數(shù)額認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重時，非此即彼的關(guān)聯(lián)性也是庭審的爭論焦點(diǎn)，被侵害企業(yè)的客戶流失導(dǎo)致營業(yè)額下降同侵權(quán)方獲利之間是否存在必然關(guān)系？以價格評估鑒定為例，被侵害企業(yè)提供給鑒定機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)成本費(fèi)用明細(xì)是否合理、是否虛高、是否同研發(fā)過程具有關(guān)聯(lián)性經(jīng)常受到質(zhì)疑。同一性鑒定中，秘點(diǎn)的認(rèn)定和選擇主動權(quán)多在被侵害企業(yè)方，導(dǎo)致在審查判斷時證偽難度大于驗(yàn)真。

實(shí)踐中，應(yīng)注重對鑒定意見的審查，發(fā)揮鑒定意見對認(rèn)定案件事實(shí)的重要作用，必要時引入有專門知識的人參與案件辦理。對鑒定意見的審查一般應(yīng)注意圍繞以下方面進(jìn)行：一是審查鑒定主體的適格性。包括鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的適格性，委托鑒定事項(xiàng)是否符合鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，鑒定人員是否存在應(yīng)予回避等情形。目前，知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)一般是科研院所、以鑒定為主業(yè)的公司。知識產(chǎn)權(quán)鑒定并不屬于司法部管理的四大類鑒定，即法醫(yī)類、物證類、聲像資料類、環(huán)境損害類，而知識產(chǎn)權(quán)鑒定及其他類鑒定，全部回歸行業(yè)管理。為此，對鑒定主體的審查，應(yīng)當(dāng)核對是否屬于被許可經(jīng)營的范圍。實(shí)踐中，對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的選擇，一是參照是否進(jìn)入人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)中的專業(yè)機(jī)構(gòu)與專業(yè)人員信息平臺，其中有31家知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)。二是可考察是否進(jìn)入中國知識產(chǎn)權(quán)研究會知識產(chǎn)權(quán)鑒定專業(yè)委員會推薦名單，共有16家知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)，其中有13家分別在兩個系統(tǒng)入庫。二是審查鑒定材料的客觀性，包括鑒定材料是否真實(shí)、完整、充分，取得方式是否合法，是否與原始材料一致等。實(shí)踐中，雙方發(fā)生爭議的不是鑒定意見本身的可靠性和權(quán)威性，而是作為鑒定對象的送檢材料的真實(shí)性和同一性。這些通常被簡稱為“檢材”的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等，假如存在來源不明，或者因?yàn)槭艿轿廴径痪邆滂b定條件之情況，那么，鑒定人縱然遵循科學(xué)的程序和方法，使用合格的技術(shù)和設(shè)備，也無法提供真實(shí)可靠的鑒定意見。三是審查鑒定方法的合理性。目前，知識產(chǎn)權(quán)鑒定沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，也沒有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會知識產(chǎn)權(quán)鑒定專業(yè)委員會正在致力于標(biāo)準(zhǔn)的制訂。由此，在審查鑒定方法的合理性時，目前，只能是采取多數(shù)鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)可的鑒定方法，更為妥當(dāng)。同時，要注意審查鑒定意見與其他在案證據(jù)能否相互印證，證據(jù)之間的矛盾能否得到合理解釋。

另外，實(shí)踐中還應(yīng)注意：一是秘點(diǎn)選取要合理。在梳理秘點(diǎn)時，首先需要考慮侵權(quán)人有可能侵害了哪些技術(shù)秘密；其次，需要考慮在后期比對時，對于動態(tài)的技術(shù)信息，如一些生產(chǎn)流程中的工藝參數(shù)，在查處時是否可能獲得；最后，還需要考慮秘點(diǎn)覆蓋的范圍大小、數(shù)量多少。如果秘點(diǎn)太多鑒定費(fèi)用高，太少又可能達(dá)不到維權(quán)目的。在一些案件中，當(dāng)事人已經(jīng)獲取了涉嫌侵權(quán)人的技術(shù)資料等，這時當(dāng)事人在梳理自己的技術(shù)秘點(diǎn)時，可能存在弄虛作假的情形，需要通過庭審質(zhì)證認(rèn)證的方式解決。二是盡量避免重復(fù)鑒定。重復(fù)鑒定是導(dǎo)致訴訟成本高的重要因素。目前，在許多地區(qū)，在商業(yè)秘密權(quán)利人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案時，公安機(jī)關(guān)為立案需要一般都要求報(bào)案人提交技術(shù)信息非公知性的鑒定報(bào)告，公安機(jī)關(guān)立案后，往往還需要重新委托鑒定。由此，對同一鑒定事項(xiàng)，出現(xiàn)了兩次鑒定，而且鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人還存在回避的問題。如果在這個環(huán)節(jié)只鑒定一次，將會節(jié)約30%左右的鑒定費(fèi)用，并且也節(jié)省了重復(fù)鑒定時間。目前，實(shí)踐中存在的“深圳模式”，首先由當(dāng)事人委托鑒定，公安機(jī)關(guān)依據(jù)鑒定結(jié)論及相關(guān)證據(jù)材料立案后，向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)出詢問函，了解鑒定的情況，公安機(jī)關(guān)將當(dāng)事人委托的鑒定意見通過詢問函轉(zhuǎn)換為刑事證據(jù)。這樣可以有效解決重復(fù)鑒定問題，明確鑒定費(fèi)用的承擔(dān)，亦可節(jié)省鑒定時間。

實(shí)踐中涉及商業(yè)秘密的民事和刑事案件正逐年小幅增長，但由于商業(yè)秘密案件本身的特點(diǎn)，其疑難復(fù)雜問題還有許多。比如，商業(yè)秘密損失認(rèn)定以及保密措施適當(dāng)性認(rèn)定等，均需要理論與實(shí)務(wù)界的共同研究，努力營造公平競爭的良好市場秩序。

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來自：朝九晚九 > 《商業(yè)秘密》

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