一、案例簡介

2022年4月，執(zhí)法人員在執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)某服務店無照從事經營活動，執(zhí)法人員依據《市場主體登記管理條例》第四十三條的規(guī)定（總局明確對于無需許可的無照經營，對于《無照經營查處辦法》和《市場主體登記管理條例》，應當優(yōu)先適用《條例》第四十三條），進行責令改正，沒收違法所得。但當事人并未在責令期限內辦理營業(yè)執(zhí)照，且繼續(xù)從事無照經營行為?！稐l例》第四十三條明確了“拒不改正的，處1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法責令關閉停業(yè)，并處10萬元以上50萬元以下的罰款”的規(guī)定，應當對其進行1萬至10萬元的罰款，情節(jié)嚴重的，依法責令關閉停業(yè)，并處10萬元以上50萬元以下的罰款。此處，對于“處罰款”，沒有任何爭議，但是否需要“沒收違法所得”，爭議很大。

二、對“沒收違法所得”是否為普遍性授權的爭議

（一）普遍性授權的爭議觀點

第一種觀點是“沒收違法所得”是一個必選項，任何一個違法行為，只要產生了違法所得就可以依據新版《行政處罰法》予以沒收。比較權威的依據是全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華發(fā)表的《新〈行政處罰法〉制度創(chuàng)新的理論解析》一文中闡述的“違法所得是當事人實施違法行為所獲取的利益，任何人不得因違法而獲益是一項基本法理。學界對沒收違法所得的研究較多，但主要圍繞沒收違法所得的法律性質展開。違法所得一律予以沒收，既符合上述基本法理，又能夠……”

第二種觀點是對于“沒收違法所得”必須要有行政處罰法之外的法律、法規(guī)明文規(guī)定沒收違法所得才能予以沒收。主要理由是根據新《行政處罰法》第四條之規(guī)定，行政處罰應“依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施”，即依照處罰法定原則要求，若無單行法明確規(guī)定，不得普遍實施沒收違法所得的行政處罰。

（二）本文觀點

筆者贊同第二種觀點，關于新的《行政處罰法》中的沒收違法所得條款不是普遍性授權。試運用法律解釋的方法闡述理由如下：

從文義解釋的角度看。法律是高度概括和抽象的，法律語詞不可避免的具有模糊性。“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收”，既可以理解為違法所得應予沒收，也可理解為規(guī)定在沒收違法所得時退賠和沒收的優(yōu)先順序，不能得出唯一結論。

從體系解釋的角度看。《行政處罰法》第四條規(guī)定，行政處罰應由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，依照《行政處罰法》規(guī)定的程序實施。是否沒收違法所得應依據行政處罰法之外的法律、法規(guī)、規(guī)章，程序應依據《行政處罰法》。就立法技術而言，法律條文中的“法律”不包括本法。①

從歷史解釋的角度看。“當違法行為人既應受到沒收違法所得的行政處罰，又應承擔返還款項或賠償損失的民事責任時，如何處理沒收與退賠的關系也是一個棘手問題，修訂前的《行政處罰法》同樣未作規(guī)定；修訂后的《行政處罰法》堅持問題導向，積極回應實踐需要，在本條第2款中既對違法所得的含義進行了明確界定，又將民事退賠作為沒收違法所得的例外……”②此立法背景說明，“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收”，解決的是沒收違法所得時退賠和沒收的優(yōu)先順序問題。

從目的解釋的角度看。《行政處罰法》的首要目的是規(guī)范行政機關的處罰行為。③行政管理領域涉及的問題方方面面、非常復雜。違法行為是否存在違法所得、“罰款+沒收違法所得”的方式是否重復評價，這些問題應當由立法者在單行法里具體問題具體分析。如果將“是否有違法所得”交由行政機關判斷，難免出現(xiàn)恣意認定存在違法所得、濫處罰等違反處罰法定原則問題，對行政機關的形象和威信產生消極影響。

三、適用《條例》第四十三條時應采用“罰款+沒收違法所得”模式

相對于《行政處罰法》第二十八條，《條例》第四十三條以單行法方式明確規(guī)定了沒收違法所得的處罰種類，但是似乎是沒有“明確”具體的適用情形。沒收違法所得是否應適用于“拒不改正的”“情節(jié)嚴重的”情形，還存在爭議。

任何一個法律規(guī)則在邏輯上均由假定條件、行為模式和法律后果三個邏輯結構要素組成（“新三要素說”）。但在具體規(guī)則的表述或法律條文當中，出于立法語言簡潔凝練的考慮，上述邏輯結構三要素中的任何部分，均可能被省略，即不明確表達出來。但條文或表述中的省略只是意味著不表達或不明說，并不意味著邏輯上不存在。④

本文認為在適用《條例》第四十三條時，“拒不改正的”“情節(jié)嚴重的”應同時沒收違法所得。理由如下：《條例》第四十三條規(guī)定“[1]未經設立登記從事經營活動的，由登記機關責令改正，沒收違法所得；[2]拒不改正的，處1萬元以上10萬元以下的罰款；[3]情節(jié)嚴重的，依法責令關閉停業(yè)，并處10萬元以上50萬元以下的罰款”。第[1]段通常被理解為“首次發(fā)現(xiàn)的”的情形，與第[2]段、第[3]段是相互獨立的違法性質遞增的情形，從而產生了沒收違法所得單獨適用于“首次發(fā)現(xiàn)的”情形。但是條文規(guī)定的是“未經設立登記從事經營活動的”而不是“首次發(fā)現(xiàn)的”?！熬懿桓恼摹焙汀扒楣?jié)嚴重的”情形也構成未經設立登記從事經營活動。也就是說，第[1]段應理解為查處無照經營所有情形下的必選動作。

從當然解釋的角度看，違法性質更嚴重的“拒不改正的”“情節(jié)嚴重的”行為，也更應該沒收違法所得，以示懲戒; 如若“拒不改正的”“情節(jié)嚴重的”不予沒收違法所得，則存在處罰漏洞。例如，執(zhí)法人員首次發(fā)現(xiàn)行政相對人無照銷售服裝時，沒收了違法所得1萬元，責令其7日內改正。行政相對人在此期間獲得了一個可獲純利100萬元的交易機會，考慮到如果“拒不改正的”不予沒收違法所得，僅頂格處罰10萬元，“情節(jié)嚴重的”，僅頂格處罰50萬元，那么權衡收益和處罰成本，仍會繼續(xù)無照經營。

需要注意的是，在“拒不改正的”、“情節(jié)嚴重的”情形下，應當扣除之前已被沒收的違法所得。 

四、關于違法所得的認定標準⑤

（一）認定標準

理論和實務對違法所得認定標準存在多種觀點和做法。主要存在“收入說”和“收益說”兩種觀點。

“收入說”：將實施違法行為所得的收入認定為違法所得，不扣除成本?！笆找嬲f”：將實施違法行為收入扣除相關成本后的利潤部分認定為違法所得。兩種觀點各有優(yōu)劣。“收入說”，能夠發(fā)揮沒收違法所得的制裁作用，解決了實踐中成本難以計算的問題、提高了執(zhí)法效率，缺點在于可能違反比例原則，造成過罰不當，侵犯當事人的權益；“收益說”，優(yōu)勢在于充分考慮到當事人的利益，劣勢在于僅剝奪不當?shù)美鵁o法實現(xiàn)懲戒效果。

新《行政處罰法》采取了開放態(tài)度，采用“收入說”作為一般認定標準，同時又授權其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章可以對違法所得的計算作出特別規(guī)定。這些特別規(guī)定自然可以包括“收益說”。有特別規(guī)定的，優(yōu)先于一般規(guī)定適用。

（二）執(zhí)法實踐中應注意的問題

一是僅法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章被授權制定特別規(guī)定，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及規(guī)范性文件對違法所得的計算作出的規(guī)定與《行政處罰法》的規(guī)定不一致的，不得適用。目前市場監(jiān)管領域，可適用的是原工商總局部門規(guī)章《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》。該規(guī)章總體上采納了“收益說”，但同時規(guī)定一定情形下將全部收入均認定為違法所得。

二是《行政處罰法》規(guī)定違法所得是“實施違法行為所取得的款項”，因此在認定違法所得時，一般不應扣除稅費，除非其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章明確規(guī)定應予扣除。

三是違法經營收入計算。以銷售商品為例：對于已售商品，有票據的，應按實際售價計算經營收入；沒有票據的，應按照有票據的已售商品的實際售價的平均價計算。如果商品被召回，也就意味著應退還相應款項，此部分款項應從經營收入中扣除。

五、對“沒收違法所得”適用程序的探討

對于沒收違法所得的能否適用簡要程序，也存在著廣泛的爭議？根據我國《行政處罰法》的規(guī)定，“違法事實確鑿并有法定依據”和“對公民處以二百元以下、對法人或者其他組織處以三千元以下罰款或者警告的行政處罰”。其中，條件二明確了適用簡易程序的處罰種類只能是“罰款或警告”。因此，在現(xiàn)有的法律制度下，如果要適用沒收違法所得，就必須依照行政處罰的普通程序進行。由于現(xiàn)行法律規(guī)定了在很多情況下都需要同時適用沒收違法所得與罰款，因此客觀上限制了簡易程序的適用范圍。但事實上，單就對相對人的影響而言，沒收小額的違法所得并不會比小額的罰款影響更大；而合理擴大行政處罰案件的簡易程序適用范圍，既有利于緩解基層執(zhí)法工作量大、辦案程序繁瑣的難點問題，也有助于減輕案件辦理給當事人帶來的程序負擔。

綜上所述，筆者建議修改《行政處罰法》，在法律上明確行政主體在事實清楚且有明確的法律依據的情況下，也可以適用簡易程序沒收小額的違法所得，既及時保障了當事人的合法權益，也實現(xiàn)了行政關于將“沒收違法所得”“沒收非法財物”納入《行政處罰法》簡易程序適用范圍的建議管理的效率目標。⑥